ECLI:NL:RBAMS:2019:3918

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/640141 / HA ZA 17-1342 Vonnis van 29 mei 2019 in de zaak van de naamloze vennootschap naar Antilliaans recht IMMOBILE SECURITIES N.V., gevestigd te Willemstad, Curaçao, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. M. Krekels te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROMONTORIA HOLDING 107 B.V., gevestigd te Baarn, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LINK ASSET SERVICES B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, advocaat jhr. mr. B.W.J.M. de Roy van Zuidewijn te Amsterdam. Partijen zullen hierna Immobile en Promontoria c.s. genoemd worden. Gedaagden worden afzonderlijk Promontoria en Link genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding en de akte aanbrengen dagvaarding en overlegging producties, de conclusie van antwoord in conventie zijdens Promontoria en Link, tevens akte houdende reconventionele vordering zijdens Promontoria, de brief van de rechtbank waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld te reageren op het hen toegezonden vonnis in een vergelijkbare zaak van 25 juli 2018, de door beide partijen daartoe genomen akte, het tussenvonnis van 7 november 2018, de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte van wijziging van eis de antwoordakte wijziging van eis, tevens akte uitlating producties (aanvankelijk genoemd: Conclusie van dupliek in conventie zijdens Promontoria en Link), het verzoek van Immobile met het verzoek de laatstgenoemde akte te weigeren, de reactie daarop van Promontoria c.s., de aan partijen bij brief van 11 februari 2019 medegedeelde beslissing van de rechtbank inhoudende dat de genoemde conclusie niet wordt geweigerd, maar dat de alinea’s 1-78, 82-84, 91-102 en 109-111 buiten beschouwing worden gelaten, de akte overlegging producties van Immobile, het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 1 april 2019, de brief van 8 april 2019 van Promontoria met opmerkingen over het genoemde proces-verbaal, de brief van 10 april 2019 van Immobile met opmerkingen over het genoemde proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

Partijen 2.1. De aandeelhouders van Immobile zijn de vijf kinderen van de heer [naam vader aandeelhouders] . Immobile is eigenaar van het Rijksmonument gelegen aan de [adres rijksmonument] te [plaats rijksmonument] , ook wel aangeduid als “ [naam locatie] ”. 2.2. Ter verwerving van [naam locatie] heeft F. Van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot) op 31 juli 2003 een geldlening verstrekt van € 4.400.000, welke op 27 januari 2005 is uitgebreid met een tweede geldlening ad EUR 500.000. Deze geldleningen zullen hierna worden aangeduid als de grote lening, respectievelijk de kleine lening en samen als de leningen. De leningen zijn aanvankelijk opgenomen door N.V. Monumentenvennootschap De Vier Elementen en later overgenomen door Immobile. 2.3. Immobile is aanvankelijk bestuurd door F. Van Lanschot Trust Company B.V. 2.4. Op 30 september 2015 heeft Promontoria de zakelijke vastgoedleningen, die waren ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van de divisie Corporate Banking bij Van Lanschot overgenomen van Van Lanschot. Deze Overdracht betrof een activa-passiva transactie, die betrekking had op een kredietportefeuille ter waarde van nominaal circa € 400 miljoen tegen een koopprijs van € 260 miljoen. 2.5. Promontoria is een vennootschap zonder werknemers. Zij beschikt niet over een bankvergunning. 2.6. Namens Promontoria heeft Capita Debt Solutions in haar brieven aan Immobile, te beginnen bij de brief van 6 oktober 2015, steeds het volgende vermeld: “De in deze correspondentie omschreven kredieten worden beheerd door Capita Banking and Debt Solutions (Netherlands) B.V. (of aan haar gelieerde vennootschappen) als servicer voor, namens en handelend op instructie van Promontoria Holding 107 B.V.” Capita Debt Solutions is na haar naamswijziging op 3 november 2017 Link geheten. In dit vonnis wordt zij hierna steeds aangeduid als Link. ABV 2.7. In artikel 36 van de Algemene Voorwaarden F. van Lanschot Bankiers N.V. (die overeenkomen met de Algemene Bankvoorwaarden, hierna: ABV) staat: “Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.” In de toelichting bij dit artikel staat: “Wij kunnen onze onderneming (deels) overdragen aan een ander. Ook producten of diensten die u van ons afneemt kunnen mee overgaan. U wordt dan klant van degene die onze onderneming (deels) overneemt. Het kan gebeuren dat wij onze onderneming (deels) willen overdragen aan een ander. Mogelijk willen wij dan ook de rechtsverhouding mee overdragen die wij met u hebben uit een overeenkomst met u. U verleent nu alvast uw medewerking hieraan. Wij geven een voorbeeld: Wij dragen onze activiteiten over aan een andere bank. Dit kan betekenen dat overeenkomsten die wij met u hebben mee overgaan naar die andere bank. U krijgt hiervan een mededeling en wordt dan klant van die andere bank.” De grote lening 2.8. Op 31 juli 2003 heeft Van Lanschot aan Monumentenvennootschap De Vier Elementen B.V. (rechtsvoorgangster van Immobile; hierna De Vier Elementen) een lening verstrekt van € 4.400.000,-. De looptijd van de lening bedroeg 30 jaar. Verder was het volgende bepaald: “ Rente: - 5 jaar vast à 4,2%, per maand achteraf te voldoen. - 3 maands euribor + 1,2 %, per maand achteraf te voldoen. (…) Aflossing: per kwartaal met EUR 28.334,00, voor het eerst op 31 januari 2004 gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde.” Op deze lening zijn van toepassing verklaard: de Algemene Voorwaarden Rekening courant van F. Van Lanschot Bankiers N.V. en de ABV. 2.9. Op 7 februari 2005 is tussen Van Lanschot en De Vier Elementen een “Wijziging geldleenvoorwaarden” overeengekomen, waarin over de aflossing is bepaald: “Het bedrag van de geldlening moet worden terugbetaald in termijnen groot EUR 24.614,62 (…) voor het eerst op 28 februari 2005, gedurende 14 jaar tot 75% van de executiewaarde.” De kleine lening 2.10. Op 7 februari 2005 heeft Van Lanschot een lening van € 500.000 aan De Vier Elementen verstrekt. Deze lening had een looptijd van 30 jaar en een rente-looptijd van vijf jaar. De rente was bij aanvang van de lening bepaald op 1,2 % boven het drie maands EURIBOR-tarief. De lening was aflossingsvrij. Op deze lening zijn van toepassing verklaard: de Algemene Voorwaarden voor geldleningen van F. Van Lanschot Bankiers N.V. en de ABV. Zekerheden 2.11. Tot zekerheid voor de beide leningen heeft Immobile een hypotheek verstrekt op [naam locatie] , en een pandrecht op de vorderingen in verband met de verhuur van [naam locatie] . Verder heeft de heer [naam vader aandeelhouders] een borgtocht verstrekt. Opzegging door van Lanschot 2.12. Bij brief van 6 maart 2012 heeft Van Lanschot de kredietrelatie met Immobile opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Aan deze opzegging is kort samengevat ten grondslag gelegd dat het vertrouwen is komen te vervallen. Daarbij wordt gewezen op het onvoldoende verstrekken van gevraagde informatie, waardoor onvoldoende inzicht bestaat in de inkomens- en vermogensstructuur van Immobile, en op ongeoorloofde debetstanden op de betaalrekening waarvan de rente- en aflossingsverplichtingen worden gedebiteerd. 2.13. Tussen Van Lanschot en Immobile is vervolgens gecorrespondeerd over de omvang van de verplichting tot informatieverstrekking en de vraag of daaraan was voldaan. Tevens heeft Immobile informatie verstrekt. Van Lanschot heeft bij brief van 27 maart 2015 onder meer het volgende aan Immobile geschreven: “In antwoord op uw brief van 17 maart 2015 kan ik u berichten dat Van Lanschot de door u toegezonden stukken met dank voor de verrichte inspanningen in ontvangst heeft genomen. De stukken geven haar voldoende inzicht in de informatie waarover zij op dit moment in het kader van de Wwft dient te beschikken. (…) Zoals al aangekondigd in mijn brief van 23 februari 2015 dient Van Lanschot in het kader van de beoordeling van het kredietrisico verbonden aan de relatie met Immobile te beschikken over financiële informatie met betrekking tot Immobile. Van Lanschot kan genoemd kredietrisico thans niet meer beoordelen aan de hand van de beschikbare gegevens en zou om die reden graag ook nog de volgende stukken van Immobile ontvangen: 1. gecontroleerde jaarrekeningen over 2013 (…); 2. een recent taxatierapport van [naam locatie] en [naam getaxeerd object] (…) 3.

in conventie 3.1. Immobile vordert, na wijziging van haar eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair 1. te verklaren voor recht dat de rechten uit hoofde van de leningsovereenkomsten die zijn gesloten met Van Lanschot niet zijn overgegaan uit hoofde van contractsoverneming, uit hoofde van cessie, uit welken hoofde dan ook, op Promontoria, en 2. dat Promontoria geen vorderingsrechten heeft op Immobile; en 3. dat Promontoria geen rechten van hypotheek en/of andere zekerheidsrechten en nevenrechten heeft ten laste van Immobile; en 4. Promontoria en Link te gebieden binnen 48 uur na betekening van het vonnis in dezen alle noodzakelijke uitvoeringshandelingen te verrichten om de hypotheek ten laste van Immobile in het kadaster door te halen, dit op kosten van Promontoria en Link, althans een zodanig gebod aan Promontoria en Link te geven tot medewerking aan verwijdering uit het kadaster van het hypotheekrecht dat betrekking heeft op [naam locatie] als de rechtbank in goede justitie moge bepalen, dit zoveel mogelijk in lijn met de bedoelingen van het hierboven gevorderde, althans zoveel mogelijk in lijn met het in het lichaam van de dagvaarding gestelde, Subsidiair 5. te verklaren voor recht dat de opzegging van Promontoria d.d. 25 oktober 2017 geen effect sorteert, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; en 6. te verklaren voor recht dat Promontoria en Link jegens Immobile onrechtmatig hebben gehandeld (en handelen) en aansprakelijk zijn voor de door hen aan Immobile toegebrachte schade; en7. Voor zover de rechtbank zal hebben geoordeeld dat de leningen wel geldig zijn overgegaan van Van Lanschot aan Promontoria, Promontoria te bevelen om bij wijze van schadevergoeding anders dan in geld, de leningen terug over te dragen aan Van Lanschot, binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en verder te bepalen dat de schade zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet; Meer subsidiair 8. Te verklaren voor recht dat Promontoria en Link hoofdelijk toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van de verbintenissen voortvloeiende uit de met Van Lanschot gesloten geldleningsovereenkomsten (productie 4 en 5 bij dagvaarding) jegens Immobile, in lijn met het gestelde in de dagvaarding en de conclusie van antwoord in reconventie, en aansprakelijk zijn voor de door hen aan Immobile toegebrachte schade en verder te bepalen dat de schade zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet; 9. Promontoria en Link hoofdelijk te veroordelen tot nakoming c.q. tot eerbiediging, van de verbintenissen voortvloeiende uit de met Van Lanschot gesloten geldleningsovereenkomsten, in lijn met het gestelde in de dagvaarding en de conclusie van antwoord in reconventie, en 10. Promontona en Link te gebieden alle noodzakelijke uitvoeringshandelingen te verrichten zodat Immobile vanaf 1 maart 2017 (althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn) niet langer gehouden is tot aflossing tot het einde van de looptijd van de geldleningsovereenkomsten, aldus tot 28 februari 2035, en 11. Te bepalen dat Promontoria en Link vanaf heden tot het einde van de looptijd van de geldleningsovereenkomsten maximaal aanspraak kunnen maken op verdere aflossing gelijk aan een bedrag van EUR 56.733,72 en zulks uitsluitend indien middels verificatoire bescheiden (te weten een door NWI erkend taxatierapport) door Promontoria aangetoond wordt dat de dan bestaande leningsstanden hoger zijn dan 75% van de executiewaarde van [naam locatie] ; en 12. Te bepalen dat Immobile tot niet meer is gehouden dan tot betaling van 1-maands Euribor +100 basispunten over EUR 3.078.315,-- en 3-maands Euribor +120 basispunten over EUR 500.000,-- aan Promontoria als rentevergoeding over de Grote, respectievelijk Kleine Lening, dit tot het einde van de looptijd voor die leningen, althans over het verschuldigde rentetarief een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank in goede justitie moge bepalen overeenkomstig de tussen partijen gesloten overeenkomsten; en 13. Promontoria en Link te verbieden over te gaan tot executiemaatregelen, dit tot het einde van de looptijd van de geldleningen, onder de voorwaarden dat Immobile blijft voldoen aan haar rentebetalingsverplichting, en genoegen te nemen met algehele aflossing van de leningen op het einde van de looptijd van de leningen, te weten 28 februari 2035; Primair, subsidiair en meer subsidiair 14. Promontoria en Link hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom ad EUR 100.000,- per dag, of gedeelte daarvan, dat zij in gebreke zal zijn met de voldoening aan enige veroordeling ingevolge het hiervoor gevorderde, althans Promontoria en Link te veroordelen tot zodanig dwangmiddel als de rechtbank zal vermenen te behoren; 15. Promontoria en Link hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Immobile van de proceskosten, en de nakosten, de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 3.2. Immobile stelt dat de aan Immobile verstrekte financiering onderdeel uitmaakt van een hoogstpersoonlijke multigenerationele duurrelatie van Van Lanschot met de familie [familienaam] . In dat kader is bij de aankoop van [naam locatie] door Van Lanschot geadviseerd daartoe Immobile op te richten. Het was de bedoeling een langlopemnde financiering aan te gaan, nu [naam locatie] was verworven om (altijd) in de familie te blijven. Immobile heeft bezwaar tegen de gestelde contractsoverneming omdat Promontoria een dochtervennootschap is van Cerberus Capital Management, die volgens Immobile het meest beruchte “vulture fund” ofwel aasgierenfonds ter wereld is, dat met agressieve praktijken leningnemers onder druk zet om zo snel als mogelijk te betalen. Zij duidt Promontoria aan als schuldopkoper en ook wel als “loanshark”.Immobile betwist dat de leningen door contractsoverneming of cessie zijn overgegaan op Promontoria. Bovendien betwist zij dat zij tekortgekomen zou zijn in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de leningen. De rente is steeds betaald en er was voldoende afgelost. Als Immobile de leningen al zou hebben overgenomen, betwist Immobile dat Promontoria gerechtigd zou zijn de geldleningen direct op te eisen of de rente anders vast te stellen dan met Van Lanschot was overeengekomen. De verhoging van de rente tot 8% noemt zij een absurd rentepercentage. 3.3. Promontoria c.s. voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5. Promontoria c.s. vordert samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van Immobile tot betaling van € 3.583.486,75, met de wettelijke rente vanaf 30 november 2017, met veroordeling van Immobile in de kosten van het geding in reconventie. Zij legt daaraan ten grondslag de contractsoverneming subsidiair cessie van de vorderingen die Van Lanschot had op Immobile, het feit dat de geldleningen reeds door van Lanschot waren opgezegd en nogmaals door haar zelf en de grondslag van die opzeggingen, namelijk tekortkomingen in de nakoming van de op Immobile rustende verbintenissen. 3.6. Immobile voert verweer. 3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie algemene inleiding 4.1. Tegelijk met dit vonnis wordt een ander vonnis uitgesproken in een zaak waarin Promontoria gedaagde is. Beide zaken hebben deels dezelfde feitelijke achtergrond en in deze zaken wordt grotendeels dezelfde juridische discussie gevoerd. Daarom bespreekt de rechtbank eerst wat de beide zaken gemeenschappelijk hebben, waarna wordt ingegaan op de voor de onderhavige zaak specifieke onderwerpen. 4.2. Het gaat in deze zaken om cliënten van F. Van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot). Op 30 september 2015 heeft Promontoria de zakelijke vastgoedleningen, die waren ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van de divisie Corporate Banking bij Van Lanschot overgenomen van Van Lanschot. Deze Overdracht betrof een activa-passiva transactie, die betrekking had op een kredietportefeuille ter waarde van nominaal circa EUR 400 miljoen, tegen een koopprijs van circa € 260 miljoen. Promontoria stelt dat hierbij sprake is geweest van contractsoverneming, waarbij de cliënten bij voorbaat toestemming hebben gegeven op grond van het bepaalde in artikel 36 van de ABV. De cliënten betwisten dat. 4.3. Promontoria stelt dat indien geen sprake zou zijn van contractsoverneming de vorderingen op in de overeenkomst tussen Van Lanschot en Promontoria genoemde cliënten aan haar zijn gecedeerd. Die cessie wordt ook door de cliënten betwist. 4.4. Verder zijn er in beide procedures nog overige geschilpunten. contractsoverneming 4.5. Immobile heeft gesteld dat geen toestemming bij voorbaat is gegeven voor contractsoverneming. Promontoria beroept zich op art. 36 ABV, maar nu er niet kan worden gesproken over overgang van een deel van de onderneming zoals in dat artikel genoemd, kan er ook geen toestemming voor overdracht bij voorbaat zijn gegeven. En zonder medewerking is contractsovername op grond van artikel 6:159 Burgerlijk wetboek (BW) niet mogelijk, aldus Immobile. 4.6. Promontoria c.s. stelt Van Lanschot op 30 september 2015 alle zakelijke vastgoedleningen aan Promontoria heeft overgedragen die door de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van haar divisie Corporate Banking werden beheerd. Dat was volgens Promontoria een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming in de zin van art. 36 ABV, zodat Immobile bij voorbaat daarvoor haar toestemming heeft gegeven. Het begrip “overdracht van onderneming” in artikel 36 ABV sluit aan bij datzelfde begrip in de zin van artikel 6:236 sub e BW. Bij de uitleg daarvan moet aansluiting gezocht worden bij datzelfde begrip dat is opgenomen in artikel 6:157 lid 3 BW. Uit de toelichting bij die bepaling blijkt dat de wetgever de gehele of gedeeltelijke overdracht van een onderneming, die ook vormgegeven kan worden door schuld- of contractsoverneming, niet heeft willen bemoeilijken, aldus Promontoria c.s. Redelijke uitleg van het begrip “(gedeeltelijke) overdracht van onderneming” is volgens Promontoria c.s. dat daarmee wordt bedoeld: de overdracht van (een gedeelte van) de activiteiten van een bank die een samenhangend geheel vormen, zoals een portefeuille van leningen met een specifiek karakter die zijn ondergebracht in een aparte afdeling. Van Lanschot heeft nagenoeg haar totale zakelijke vastgoedactiviteiten, die waren ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer vastgoed van Corporate Banking, overgedragen aan Promontoria. Die afdeling is vervolgens door Van Lanschot opgeheven. Zodoende is door Van Lanschot een samenhangend geheel van activiteiten, althans een (eveneens samenhangend) gedeelte daarvan, overgedragen aan Promontoria. Dit betekent dat sprake is van de overdracht van (een gedeelte van) een onderneming in de zin van artikel 36 ABV, aldus Promontoria. 4.7. Of Immobile bij voorbaat heeft ingestemd met de door Van Lanschot en Promontoria beoogde contractsoverneming, hangt af van de vraag of sprake is geweest van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van Van Lanschot aan Promontoria in de zin van artikel 36 ABV. Partijen zijn het daar niet over eens. Het komt aldus neer op uitleg van dat artikel, dat luidt: “Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.” 4.8. In een geval als dit, waarin sprake is van een bepaling (i) vervat in algemene voorwaarden die in collectief overleg tussen enerzijds bijna alle banken die in Nederland actief zijn en anderzijds organisaties die de belangen van consumenten en ondernemers behartigen tot stand zijn gekomen, (ii) waarover niet tussen Van Lanschot en Immobile is onderhandeld en (iii) waarbij de belangen van derden betrokken zijn, ligt uitleg van die bepaling aan de hand van objectieve maatstaven in de rede. Dit betekent dat de bewoordingen van artikel 36 AV, die moeten worden gelezen in het licht van de gehele overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Aan de bedoeling van de partijen wordt alleen betekenis toegekend indien die objectief kenbaar is, bijvoorbeeld uit hoofde van een bij de betreffende bepaling opgestelde toelichting. 4.9. In het licht van het bovenstaande is van belang dat noch in de tekst van het artikel, noch in de toelichting daarop (zie 2.7) is toegelicht welke situaties de bij totstandkoming betrokken partijen hebben bedoeld met de bewoordingen: “(gedeeltelijke) overdracht van de onderneming”. Dit betekent dat de tekst van de bepaling in beginsel van doorslaggevende betekenis moet zijn, tenzij (objectief kenbare) feiten en omstandigheden bestaan die nopen tot een andersluidende uitleg. 4.10. De tekst van artikel 36 AV is duidelijk. Daarin staat dat sprake moet zijn van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming. Hieronder wordt in het normale spraakgebruik verstaan dat een economische activiteit van een onderneming wordt overgedragen en wordt voortgezet door een ander. 4.11. Of sprake is van overdracht van een economische activiteit moet worden beoordeeld aan de hand van de kenmerken van die activiteit en niet, zoals Promontoria heeft betoogd, aan de hand van de kenmerken van de activa die daarbij zijn betrokken. Dat de overdracht betrekking heeft op een pakket leningen die allemaal een specifiek karakter hadden – namelijk dat zij bij Van Lanschot onder de afdeling Bijzonder Beheer vielen en meer in het bijzonder dat deel van die afdeling dat zich met vastgoedfinancieringen bezighield – is dus niet voldoende om te kunnen oordelen dat een deel van de onderneming van Van Lanschot is overgedragen aan Promontoria. Het gaat er om of de door (een deel van) de afdeling Bijzonder Beheer verrichte activiteiten op Promontoria zijn overgegaan. Immobile heeft onweersproken betoogd dat Promontoria niet beoogt een langdurige relatie voort te zetten, maar dat het haar er om gaat deze leningen zo spoedig mogelijk af te wikkelen door uitwinning van zekerheden. Vastgesteld kan dus worden dat Promontoria geen voorzetting van de financieringen (onder een regime van bijzonder beheer) beoogt, maar slechts afwikkeling daarvan. Ook als dat anders zou zijn, kan niet worden vastgesteld dat Promontoria tot voortzetting van het door Van Lanschot gevoerde bijzonder beheer van de leningen in staat is. Het kunnen voortzetten van de kredietrelatie met de debiteur en/of de mogelijkheid tot verdere kredietverlening indien dat in het kader van risicobeheersing aangewezen is, is immers een wezenlijk onderdeel van bijzonder beheer en kan daarvan niet los worden gezien.

De rechtbank in conventie en in reconventie 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 26 juni 2019 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het in rechtsoverweging 4.46 genoemde voornemen prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad en over de inhoud van de te stellen vragen; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2019. S. Timmermans en F.E.J. Beekhoven van den Boezem, De ontwerp richtlijn voor de aanpak van Non-Performing Loans, TvI 2018/28, p. 178, noot 16. Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake kredietservicers, kredietkopers en de uitwinning van zekerheden van 14 maart 2018 COM(2018) 135 final. Zie daarover het in de vorige voetnoot genoemde artikel. “Dit initiatief laat bestaande waarborgen voor de consument onverlet, ook wanneer de oorspronkelijke kredietgever wordt vervangen door een niet-kredietinstelling.” Zie genoemd voorstel p. 7. “Kredietnemersrechten, rechten inzake de bescherming van persoonsgegevens en nationale civielrechtelijke bepalingen inzake de overdracht van overeenkomsten vallen buiten het toepassingsgebied van dit voorstel.” Zie genoemd voorstel p. 8. type: RHCJ coll: HA

een recent huurdersoverzicht met kopieën van de huurcontracten met betrekking tot [naam locatie] en [naam getaxeerd object] . (…) Van Lanschot ziet de hiervoor gevraagde informatie graag binnen twee weken tegemoet en kijkt uit naar een bestendige voortzetting van de relatie en samenwerking met Immobile.” 2.14. Vervolgens is verder gecorrespondeerd over de vraag welke informatie moest worden aangeleverd. Hierbij heeft Van Lanschot bij brief van 11 september 2015 ook nog gevraagd om de jaarrekening 2014 en de samenstellingsverklaring daarbij. 2.15. Op 2 oktober 2015 heeft Immobile aan Van Lanschot het volgende geschreven: “Zoals Immobile hiervoor al aangaf, is zij nog steeds bereid om haar medewerking te verlenen aan redelijke informatieverzoeken. In dat kader levert zij de volgende informatie aan. Informatieverzoeken (i) huurbetalingen Bijgaand treft u als bijlage 1 de dagafschriften aan waaruit volgt dat de huurbetalingen daadwerkelijk door de Society aan Immobile zijn voldaan. (ii) taxatierapport Als bijlage 2 treft u het taxatierapport van [naam locatie] aan conform de verzochte richtlijnen. (iii) jaarrekening 2014 met samenstellingsverklaring Bijgaand treft u de jaarrekening 2014 met samenstellingsverklaring aan. De cijfers over het jaar 2013 blijken ook uit de jaarrekening 2014. Immobile gaat ervan uit dat hiermee een definitief einde is gekomen aan de lange stroom van informatieverzoeken.” 2.16. Van Lanschot heeft na de onder 2.12 genoemde opzegging geen executiemaatregelen genomen. Contractsoverneming/cessie 2.17. De onder 2.4 genoemde overname door Promontoria van de zakelijke vastgoedleningen van Van Lanschot is neergelegd in een tussen Van Lanschot en Promontoria opgemaakte notariële akte getiteld “Deed of Transfer of Contract and Assignment” (contractsoverneming en cessie) van 30 september 2015. Daarin is het volgende vermeld, waarbij Van Lanschot als Transferor en Promontoria als Transferee worden aangeduid: “In connection with the Sale, the Transferor and the Transferee have agreed that (…): (i) all rights and obligations of the Transferor under the documents entered into with respect to the Assets specified in Schedule 1 (the Transferred Assets ) will be transferred by way of transfer of contract (contractsoverneming) to the Transferee subject to the terms set out herein; and (ii) all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (cessie) to the Transferee subject to the terms set out herein. (…) Excluded Counterparty means the counterparties of the Transferor specified in Schedule 2 (i) in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Asset to the Transferee and (ii) in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Asset to the Transferee and a competent court of law has ruled such protest to be valid.” 2.18. Per e-mailbericht van 6 augustus 2015 heeft Van Lanschot medegedeeld dat de rechtsverhouding tussen haar en Immobile zou worden overgedragen aan Cerberus Capital Management, waarvan Promontoria een dochtervennootschap is. 2.19. Link (toen nog Capita geheten) heeft bij brief van 6 oktober 2015 aan Immobile melding gemaakt van de verkoop van de leningen door Van Lanschot aan Promontoria en heeft daarbij vermeld: “Per 1 oktober 2015 administreert Capita uw Lening(en). (…) U bent verplicht om betalingen vanaf nu rechtstreeks te doen aan Promontoria (…)” Rentewijziging door Promontoria 2.20. Op 29 januari 2016 heeft Link namens Promontoria aan Immobile onder meer het volgende geschreven: “ Renteherziening Met ingang van 31 december 2015 had het afgesproken rentepercentage van de geldlening [nummer geldlening 1] aangepast kunnen worden. Tot nu toe heeft Promontoria u het bestaande rentepercentage doorberekend. Promontoria deelt u hierbij mede dat zij nu gebruik zal maken van de renteherzieningsmogelijkheid. Rente op basis van EURIBOR Uw nieuwe tarief zal per 1 april 2016 8.00% bedragen, per kwartaal achteraf te voldoen. Rentelooptijd geldlening 1 jaar tot 31 maart 2017.” 2.21. Immobile heeft deze verhoogde rente niet betaald, maar is voortgegaan met het betalen van de rente zoals die volgens haar eigen berekeningen eerder was vastgesteld. Aflossing en waarde onderpand 2.22. Bij brief van 29 maart 2017 heeft Immobile aan Promontoria het standpunt ingenomen dat zij niet langer gehouden is tot het doen van aflossingen. Zij heeft dat standpunt als volgt toegelicht: “In voornoemde overeenkomsten en aktes van geldlening is telkens opgenomen dat er per kwartaal moet worden afgelost, gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde. Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomsten is cliënte dus gehouden af te lossen op de geldlening tot 75% van de executiewaarde. De achtergrond van die bepaling is dat Van Lanschot bij het aflossen tot een dergelijke waarde leidt tot meer dan voldoende zekerheid heeft en Van Lanschot (en u) geen bancair (financieel) risico loopt. In de overeenkomst van 31 juli 2003 staat: “per kwartaal met EUR 28.334,--, voor het eerst op 31 januari 2004, gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde”. Alleen de hoogte van de kwartaalbetaling is op dit punt gewijzigd in de overeenkomst van 27 januari 2005. Onder aflossing staat aldaar: “per kwartaal met EUR 24.614,62, voor het eerst op 28 februari 2005 gedurende 14 jaar, tot 75% van de executiewaarde”. Cliënte heeft altijd tijdig en volledig aan haar rente-en aflossingsverplichtingen voldaan. Het onderliggende vastgoed ( [naam locatie] ) dat tot zekerheid dient van de terugbetaling van de geldlening is sinds 2003 bovendien sterk in waarde gestegen. Cliënte heeft op verzoek van Van Lanschot op 4 mei 2015 [naam locatie] laten taxeren. [naam locatie] is getaxeerd op een onderhandse vrije verkoopwaarde van EUR 7.290.000,-.

Vast staat dat Promontoria geen bank is en dus op het gebied van kredietverlening geen diensten kan verlenen, voor zover daarvoor een bankvergunning vereist is. Daarnaast geldt dat niet in geschil is dat Van Lanschot nog steeds een afdeling Bijzonder Beheer heeft; dat daar na 30 september 2015 geen vastgoedfinancieringen meer zouden zijn ondergebracht is niet gesteld of gebleken. De economische activiteit die zou zijn overgedragen wordt derhalve op dit moment nog door Van Lanschot uitgevoerd. Uit het voorgaande vloeit voort dat van overdracht van een economische activiteit door Van Lanschot aan Promontoria geen sprake is geweest en dat het beroep van Promontoria op artikel 36 AV dus niet opgaat. Instemming achteraf 4.12. Promontoria heeft er op gewezen dat de akte van contractsoverneming geen vormvoorschrift schendt en dus geen sprake is van nietigheid op grond van artikel 3:39 BW. De tussen Van Lanschot en Promontoria tot stand gekomen akte tot contractsoverneming is geldig, maar de contractsoverneming vindt pas plaats als medewerking wordt verleend door de leningnemer. Als wordt aangenomen dat deze niet bij voorbaat is gegeven kan deze ook achteraf worden gegeven en in gedragingen besloten liggen, want de medewerking is vormvrij, aldus Promontoria. 4.13. Immobile betwist dat uit haar gedragingen kan worden afgeleid dat zij instemde met de contractsoverneming; zij heeft haar betalingen aan Promontoria onder protest verricht en uit correspondentie blijkt ook dat zij de overgang van de relatie niet heeft aanvaard. 4.14. Promontoria heeft het onder 4.13 weergegeven betoog niet gemotiveerd weersproken. De rechtbank acht daarom een toestemming achteraf niet aanwezig, zodat de conclusie moet zijn dat geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden. Cessie 4.15. Promontoria heeft gesteld dat voor het geval geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden uit de onder 2.17 aangehaalde akte kan worden afgeleid dat subsidiair cessie heeft plaatsgevonden. 4.16. Immobile betwist dat een geldige cessie kan hebben plaatsgevonden, omdat zij stelt dat de rechtsverhouding tussen Immobile en Van Lanschot naar haar aard niet overdraagbaar is, althans niet overdraagbaar aan een partij die niet dezelfde kwalificatie heeft als Van Lanschot. Immobile baseert deze onoverdraagbaarheid op de hoogstpersoonlijke relatie tussen haar en Van Lanschot, met als doel [naam locatie] in de familie van [naam vader aandeelhouders] te behouden. Daar was de relatie op gestoeld. Toen Mr [naam vader aandeelhouders] besloot [naam locatie] te verwerven voor zijn familie, was Van Lanschot daar als private banker nauw bij betrokken. Van Lanschot adviseerde om [naam locatie] niet in privé te verwerven, maar [naam locatie] in een aparte rechtspersoon onder te brengen (zoals [naam vader aandeelhouders] vaker deed). Van Lanschot adviseerde in eerste instantie een Nederlandse Stichting, vervolgens een Nederlandse B.V. om toch uiteindelijk te adviseren om het vastgoed onder te brengen in een Curaçaose entiteit (Immobile). De overeenkomsten werden opgesteld door en waren afkomstig van “de afdeling Private Banking”. F. Van Lanschot Trust Company BV. was (op private banking advies van Van Lanschot) jarenlang bestuurder van Immobile. Op deze gronden moet er volgens Immobile van uit worden gegaan dat een stilzwijgend beding geldt dat de leningen niet overdraagbaar zijn. 4.17. Immobile stelt verder dat de vorderingen van Van Lanschot op Immobile onoverdraagbaar zijn wegens de aard van de vordering. Zij heeft zich daartoe beroepen op HR 12 januari 1990, NJ 1990, 766 (Staat/ [partijnamen] ). Net zoals de Staat haar krediet met een schuldenaar vanwege de bijzondere aard van de relatie niet kon overdragen aan een private partij, omdat die private partij niet de rechten, bevoegdheden en verplichtingen uit het krediet kon uitoefenen, kan Van Lanschot het krediet eveneens niet overdragen aan Promontoria omdat die niet de rechten, bevoegdheden en verplichtingen uit het krediet na kan komen. Promontoria is geen bank en kan en wil niet financieren en streeft juist het tegenovergestelde na als de aard van de langdurige relatie en de aard van het krediet met zich meebrengt. Promontoria wil (snel) geld en forceert oneigenlijke executie, aldus Immobile. Ook heeft Immobile gewezen op de volgende verschillen tussen Van Lanschot (die een bank is) en Promontoria (die dat niet is):- Promontoria heeft geen werknemers; - zij heeft geen vergunning van de AFM of DNB; - Promontoria is niet aangesloten bij een officiële klachteninstantie (Kifid); - er is bij Promontoria geen mogelijkheid tot uitbreiding van financiering; - Promontoria biedt geen hoogstpersoonlijke dienstverlening; - op Promontoria rust geen zorgplicht en voor haar gelden ook andere regelingen waaraan een bank is gebonden niet. Standpunt Promontoria 4.18. Promontoria stelt zich op het standpunt dat een crediteur zonder toestemming van de debiteur de vordering kan cederen, tenzij de aard van de vordering zich daartegen verzet of de vordering bij beding niet-overdraagbaar is gemaakt. Bij “normale” kredietverlening van een bank zal de bank haar vordering op de klant dus altijd kunnen cederen aan een (willekeurige) derde.Promontoria betwist dat de vordering naar haar aard onoverdraagbaar is omdat Immobile en Van Lanschot een persoonlijke relatie hebben. Van de (zeer) persoonlijke relatie zoals geschetst door Immobile was (feitelijk) geen sprake. Maar zelfs als dat al zo was, dan nog is er geen sprake van onoverdraagbaarheid. De enkele omstandigheid dat een vorderingsrecht is verleend met het oog op de persoon van de gerechtigde maakt nog niet dat er sprake is van een naar haar aard onoverdraagbare vordering ex artikel 3:83 lid 1 BW. De aard van de relatie tussen Immobile en Van Lanschot noch de aard van de vordering zelf verzetten zich tegen cessie, aldus Promontoria. Promontoria wijst op lagere rechtspraak waaruit is af te leiden dat een vordering slechts in uitzonderingsgevallen onoverdraagbaar is wegens haar persoonlijke karakter; hiervoor is in dit geval onvoldoende gesteld, aldus Promontoria. Als al een niet-schriftelijk impliciet partijbeding tot niet overdraagbaarheid zou worden aangenomen, zou dat geen goederenrechtelijke werking hebben, gezien de uitvoerig gedocumenteerde kredietrelatie waaruit de vorderingen voortvloeien. Promontoria c.s. wijst op HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 ( [partijnamen] ). Onoverdraagbaarheid op grond van de hoogstpersoonlijke relatie (stilzwijgend beding) 4.19. De rechtbank wijst onoverdraagbaarheid op grond van de gestelde hoogstpersoonlijke bancaire relatie af. Het gaat bij een bancaire relatie ook als daarvan persoonlijke advisering en/of een of meer leningen met een lange looptijd deel uitmaken om een zakelijke relatie. In een dergelijke zakelijke relatie kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat het vertrouwen gewettigd is dat van de wettelijke mogelijkheden om vorderingen op anderen over te dragen geen gebruik zal worden gemaakt. Hierbij moet worden opgemerkt dat de door Immobile bepleite onoverdraagbaarheid wegens de hoogstpersoonlijke relatie in de bancaire praktijk onhanteerbaar zou zijn, nu immers geen helder criterium is te geven voor de gevallen die daar wel of niet onder zouden vallen. Anders gezegd: het is niet mogelijk uit te maken wanneer een cliënt een “gewone cliënt” is en wanneer sprake is van een “hoogstpersoonlijke relatie”.

Gelet op de huizenstijging in [plaats rijksmonument] is de werkelijke marktwaarde per heden aanzienlijk hoger, maar in deze brief wordt van de laatste taxatie uitgegaan. Voor de executiewaarde wordt uitgegaan van 90% van de onderhandse verkoopwaarde, hetgeen resulteert in een executiewaarde van EUR 6.561.000,-. 75% van die executiewaarde vertegenwoordigt dan weer een bedrag ad EUR 4.920.750,-. Volgens de administratie van Promontoria/Capita staat op dit moment een bedrag ad EUR 3.076.141,67 open. Op grond van de overeenkomst is cliënte aldus al geruime tijd niet meer gehouden tot aflossing en is cliënte al jarenlang onverplicht aanvullend aan het aflossen. Sterker nog, op dit moment is tot circa 46% van de executiewaarde afgelost. Cliënte staakt - gelet op het voorgaande - per heden de aflossing staken.” 2.23. Link heeft namens Promontoria in antwoord op bovenstaande brief op 7 juli 2017 onder meer het volgende geschreven: “Uw feitelijke stelling, dat voor de bepaling van de executiewaarde het percentage van 90% van de onderhandse verkoopwaarde dient te worden gehanteerd, betwisten wij ten zeerste. Wij zijn van mening dat de executiewaarde een subjectieve inschatting is van een waarde die bij gedwongen verkoop zal worden geboden. Deze waarde bij gedwongen verkoop is zodanig op voorhand niet in te schatten. Ten behoeve van onze zekerheidspositie van het specifieke object aan de [adres rijksmonument] te [plaats rijksmonument] (“ [naam locatie] ”) is een dergelijke inschatting niet te maken. Op basis van bovenstaand zijn wij niet voornemens de aflossingsverplichtingen te staken. Samenvattend verwachten wij dat Immobile zich conform het bepaalde in de geldleningsovereenkomst zal voldoen.” 2.24. Bij brief van 4 september 2017 heeft Immobile ter voorkoming van onnodige kosten voorgesteld dat zij het verschil zou betalen tussen de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende aflossingsverplichting en het geheel reeds door haar gedane aflossingen. 2.25. Link heeft op dat voorstel bij brief van 27 september 2017 onder meer het volgende geantwoord.“In reactie op uw schrijven brengen wij graag onder de aandacht dat Immobile jegens Promontoria in verzuim is waar het gaat om betaling van de rente- en aflossingsverplichtingen. Per heden bedraagt het verschil tussen de in rekening gebrachte rente en het geheel daarvan betaald is, een bedrag van € 287.325,33. Bovendien heeft Immobile de laatste drie kwartalen verzuimd de aflossingsverplichting op te brengen, waardoor aan de aflossingszijde sprake is van een verzuim ad € 73.843,86. Middels dit schrijven verzoeken — en zo nodig sommeren — wij Immobile voornoemde bedragen uiterlijk 8 oktober 2017 (…) te voldoen, opdat van verzuim zijdens Immobile alsdan niet langer sprake zal zijn.” Opzegging van het krediet door Promontoria 2.26. Bij brief van Link namens Promontoria van 25 oktober 2017 heeft Promontoria het aan Immobile verstrekte krediet opgezegd. Deze brief luidt voor zover hier van belang als volgt. “Opzegging krediet Immobile Securities voldoet niet aan haar verplichtingen voorvloeiend uit de kredietovereenkomst jegens Promontoria. Er is sprake van de volgende tekortkomingen: • Immobile Securities voldoet niet aan de lopende rente- en aflossingsverplichtingen jegens Promontoria uit hoofde van de langlopende leningen met nummers [nummer geldlening 1] en [nummer geldlening 2] . Op een totaal van € 576.923,99 aan rente- en aflossingsverplichtingen, is slechts € 173.422,85 betaald, waardoor per heden sprake is van een betalingsachterstand van € 403.501,14; • Ondanks diverse verzoeken van Promontoria, heeft Immobile Securities geen informatie verstrekt aan Promontoria over de aan Promontoria in zekerheid gegeven onroerende zaken en/of financiële gegoedheid van haar debiteur, zijnde Immobile Securies. Omdat Immobile Securities niet aan haar verplichtingen jegens Promontoria voldoet als hierboven beschreven en lmmobile Securities ondanks verzoeken daartoe zijdens Promontoria niet bereid of in staat is om deze tekortkomingen te herstellen, zegt Promontoria hierbij het Krediet op. Promontoria is op grond van artikel 27 van de ABV en artikel 16 van de AVGZ bevoegd om het Krediet op te zeggen wanneer er sprake is van een tekortkoming. Als gevolg van deze opzegging is op grond van artikel 27 van de ABV, artikel 5 en 9 van de AVRC en artikel 16 van de AVGZ de vordering van Promontoria op Immobile Securities onmiddellijk opeisbaar.” 2.27. Een schriftelijke en ondertekende verklaring van [naam vader aandeelhouders] , gedateerd 14 maart 2019 luidt, voor zover hier van belang, als volgt. “Ik was echter begin 2001 via een wederzijdse kennis in contact gekomen met dhr. [naam medewerker Van Lanschot] die destijds voor Van Lanschot zocht naar vermogende Nederlandse families die interesse hadden in langdurige private-bankingrelaties. Sedertdien was ik veelvuldig door Van Lanschot uitgenodigd om hun cliëntenevenementen bij te wonen, ik had met diverse directieleden van Van Lanschot kennis gemaakt, en de achtergrond en filosofie van Van Lanschot spraken mij zeer aan: (…) Kortom, bij Van Lanschot sprak men steeds over het aangaan van een persoonsgebonden multigenerationele totaalrelatie en expliciet werd mij door vertegenwoordigers van Van Lanschot toegezegd dat de bank met mij en mijn gezin een relatie wenste aan te gaan waarbij niet alleen ik maar ook mijn kinderen en hun kinderen op Van Lanschot konden rekenen voor kwesties als fiscaal advies bij gewijzigde omstandigheden, erfopvolging, en conservatief en veilig beleggen ook wanneer de wereldeconomie in moeilijke periodes kwam te verkeren. Dit sprak mij zeer aan en ik besloot over te stappen naar een dergelijke relatie met Van Lanschot waarvan een langlopende financiering voor [naam locatie] deel ging uitmaken. (…) Het grootste euvel was echter dat rond 2011/2012 een of ander directielid van Van Lanschot blijkbaar besloot dat de bank meer kon verdienen als zij het aan mijn gezin uitgeleend geld terug zou ontvangen en op andere wijze zou herinvesteren. Ineens begonnen wij namelijk de ene brief na de andere te ontvangen van afdelingen genaamd Juridische Zaken of Bijzonder Beheer waarin wij er min of meer van werden beschuldigd dat wij vast geen nette mensen zouden zijn, enkel en alleen omdat wij het waagden als Nederlanders buiten Nederland te wonen (…) en ons werd verzocht de lening per ommegaande af te lossen. (…) Recent hebben mijn adviseurs en ik echter vernomen, nota bene van een medewerker van Cerberus, dat de reden dat onze lening in 2015 door Van Lanschot aan Cerberus is meeverkocht een geheel andere is! Door enkele wel perfect presterende leningen aan vermogende partijen (wij waren dus niet de enige, wel een van de weinigen) mee te verkopen in het portfolio wanpresterende leningen waarvan de debiteuren in moeilijkheden verkeerden, kon Van Lanschot namelijk “rijp en rot” door elkaar mengen en daarmee Cerberus overtuigen een hogere gemiddelde prijs per lening te betalen.

4.20. Er hoeft dus niet te worden ingegaan op de vraag of de onderhavige relatie is te beschouwen als een ‘hoogstpersoonlijke relatie’, zoals Immobile stelt en Promontoria betwist. 4.21. Hier komt bij dat als al een stilzwijgend beding zou worden aangenomen inhoudende dat de vorderingen van Van Lanschot op Immobile niet overdraagbaar zijn vanwege de hoogstpersoonlijke relatie, niet is in te zien dat hieraan goederenrechtelijk werking zou toekomen, zoals door Immobile bepleit.Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet - blijkens het onder 4.18 genoemde arrest [partijnamen] - worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben. Dat geldt eens te meer voor een stilzwijgend beding. Er kan immers niet van uit worden gegaan dat Promonoria van de gestelde hoogstpersoonlijke relatie tussen Immobile en Van Lanschot op de hoogte was of had kunnen zijn, zodat er geen grond is aan te nemen dat zij daar ook aan gebonden zou zijn doordat het beding zakelijk werking zou toekomen. Onoverdraagbaarheid van het vorderingsrecht gezien de aard van het recht 4.22. Immobile heeft zich er op beroepen dat de vordering niet overdraagbaar is aan een partij die niet dezelfde kwalificatie heeft als Van Lanschot, omdat zij geen bank is. Artikel 3:83 lid 1 BW bepaalt dat een vorderingsrecht overdraagbaar is, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Een specifieke wettelijke regel met betrekking tot de vraag of een bank haar vorderingen op cliënten kan overdragen aan een niet-bank ontbreekt. Dus is de vraag of de aard van het recht zich tegen overdraagbaarheid verzet. Voor zover het gaat om verbintenissen tot betaling van een geldsom lijkt de aard van het recht zich niet tegen overdracht te verzetten, omdat het voor het betalen van een geldsom in de regel niet uitmaakt aan wie de betaling moet worden gedaan. Maar de overdracht van de vordering betekent ook dat de schuldeiser de nevenrechten kan uitoefenen waarover de schuldeiser beschikte, bijvoorbeeld uit hoofde van zekerheidsrechten of een bevoegdheid de rente te wijzigen. Het is nu de vraag of dat betekent dat de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. Daarvoor is van belang welk verschil er is tussen banken en niet-banken. 4.23. Een bank is volgens artikel 1:1 van de Wet op het Financieel toezicht (Wft): “… een kredietinstelling als bedoeld in artikel 4 van de verordening kapitaalvereisten, niet zijnde een kredietunie met zetel in Nederland, met dien verstande dat, tenzij anders bepaald, met een bank wordt gelijkgesteld de houder van een vergunning als bedoeld in artikel 3:4;” Van Lanschot is een bank, Promontoria en Link zijn geen bank. Publiekrechtelijk kader 4.24. Krachtens artikel 1:25 Wft heeft de Autoriteit Financiële Markten tot taak het gedragstoezicht op financiële ondernemingen (waar onder banken), welk toezicht onder meer is gericht op zorgvuldige behandeling van cliënten. Dit is nader geregeld in deel 4 van de Wft, onder meer is te wijzen op de bankierseed (art. 4:15a Wft), klachtenbehandeling en geschilbeslechting (artikel 4:17 Wft), informatieverstrekking (art. 4:19 e.v. Wft) en de zorgplicht jegens consumenten (artikel 4:24a Wft).Artikel 2:11 Wft bepaalt dat het een ieder met zetel in Nederland verboden is zonder een daartoe door de Europese Centrale Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank. Om een vergunning te kunnen krijgen moet een bank volgens artikel 2:21 Wft onder andere aantonen dat zal worden voldaan aan artikel 3:10, eerste en tweede lid Wft, met betrekking tot het beleid inzake de integere bedrijfsuitoefening. Zorgplicht 4.25. Banken hebben bovendien een zorgplicht, die is neergelegd in artikel 2 lid 1 van de in (vrijwel) alle bancaire relaties toepasselijke ABV, dat (in de huidige formulering, versie 2017) als volgt luidt: “Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening. Deze belangrijke regel geldt altijd. Andere regels in de ABV of in de voor producten of diensten geldende overeenkomsten en de daarbij behorende bijzondere voorwaarden kunnen dit niet veranderen. Wij streven naar begrijpelijke producten en diensten. Ook streven wij naar begrijpelijke informatie over die producten en diensten en de risico’s ervan.” 4.26. In eerdere versies was deze zorgplicht ook reeds in artikel 2 ABV opgenomen. De zorgplicht is ook in de rechtspraak van de Hoge Raad verschillende malen aan de orde geweest, onder andere: - de zorgplicht van financiële instellingen in het kader van totstandkoming van overeenkomsten inzake beleggingsproducten met particulieren, HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 ( [partijnamen] ); - de zorgplicht van banken bij de opzegging van de relatie: HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 [partijnamen] ) - de zorgplicht van een bank jegens derden bij ongebruikelijk betalingsverkeer op rekeningen van cliënt: HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 [partijnamen] en HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/245 [partijnamen] ). 4.27. De vraag is nu of deze verschillen leiden tot de conclusie dat vorderingen van een bank op haar cliënten gezien de aard van die vordering niet overdraagbaar zijn, indien wordt beoogd deze over te dragen aan een niet-bank. 4.28. Immobile leidt onder meer uit HR 12 januari 1990, NJ 1990/766, [partijnamen] en AB 1991/430, [partijnamen] (Staat/ [partijnamen] ) af dat de bijzondere aard van de kredietverhouding kan betekenen dat de aard van de vordering aan overdracht ervan in de weg kan staan. Het ging in deze zaak om een door de Staat aan [partijnamen] verstrekt krediet in het kader van steun aan bedrijven. De vraag was of het De Staat vrij stond haar vorderingen op [partijnamen] aan een derde buiten de overheidssfeer te cederen. De Hoge Raad heeft in dit arrest overwogen dat het hof de volgende elementen uit de rechtsverhouding tussen de Staat en [partijnamen] beslissend heeft geacht: “1. De 'typische positie waarin de Staat zich als overheid jegens [partijnamen] bevindt'. Hierbij doelt het hof klaarblijkelijk op de hiervoor onder (ii) al aangestipte omstandigheid dat de rechtsverhouding mede wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 2. De eveneens hiervoor al aangestipte 'publiekrechtelijke achtergrond' van het krediet, die naar 's hofs oordeel zo overheersend is dat de rechten en verplichtingen niet zonder medewerking van [partijnamen] kunnen worden overgedragen aan een derde als Frelan 'die in de prive-sfeer opereert'. 3. Het ingrijpende karakter van de door het hof vermelde bevoegdheden van de Staat, welk karakter meebrengt dat deze niet aan zulk een derde kunnen worden overgelaten, zeker niet als wordt gelet op de kans dat deze derde die bevoegdheden doorschuift naar een opvolger. Klaarblijkelijk heeft het hof geoordeeld dat deze elementen in onderling verband beschouwd meebrachten dat het krediet zo zeer gebonden was aan de persoon van de Staat als crediteur dat de rechten en bevoegdheden uit het krediet slechts door de Staat behoorden te worden uitgeoefend en dat daarom de aard van het krediet zich tegen overdracht verzette.” Dit oordeel houdt stand: “'s Hofs oordeel terzake is geenszins onbegrijpelijk en behoefde, zeker in dit k.g., geen nadere motivering.

Ook de motiveringsklacht van het onderdeel faalt derhalve.” 4.29. Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat het mogelijk is dat een krediet zo zeer gebonden is aan de persoon die het krediet verstrekt, dat de aard van het krediet zich tegen overdracht verzet. Het is echter de vraag of de positie van de overheid in verhouding tot de in dat geval ondersteunde bedrijven in die zaak zozeer met de positie van banken jegens hun cliënten is te vergelijken, dat ook van door banken verstrekte kredieten in het algemeen gezegd kan worden dat de aard van het krediet zich tegen overdracht aan een niet-bank verzet. 4.30. Er is een zekere parallel tussen de positie van banken jegens hun cliënten en de positie van de Staat jegens met kredieten ondersteunde bedrijven in de zaak Staat/ [partijnamen] . De Staat is bij het uitoefenen van haar bevoegdheden gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, bij de overdracht van de vordering aan een partij buiten de overheidssfeer krijgt de debiteur te maken met een partij die niet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden is. Zo geldt ook dat banken gebonden zijn aan het onder 4.23 e.v. uiteengezette publiekrechtelijke kader, dat niet geldt voor een niet-bank. Met betrekking tot de zorgplicht is de vraag of en zo ja in welke mate het feit dat op de overdragende bank een zorgplicht rustte doorwerkt in de rechtsverhouding tussen de verkrijgende niet-bank en de schuldenaar. 4.31. Daarbij is nog van belang dat juist een cliënt die moeite heeft om aan zijn verplichtingen te voldoen, behoefte heeft aan een zorgvuldig handelend bank, die zijn cliëntbelang voldoende in acht neemt. Het strookt niet met de beschermingsgedachte die aan de publiekrechtelijke regelgeving ten grondslag ligt dat die bescherming juist op het moment dat die het meest nodig is buiten werking zou kunnen worden gesteld door een overdracht van de vordering aan een partij die niet aan de beschermende (publiekrechtelijke) regels gebonden is. 4.32. Ook als wordt aangenomen dat na cessie op een niet-bank als Promontoria een zekere zorgplicht komt te rusten, kan die zorgplicht als verweer tegen bepaalde voorgenomen acties worden opgeworpen, maar het is de vraag is of hieruit ook positieve verplichtingen zouden kunnen worden afgeleid. In bepaalde omstandigheden kan de zorgplicht van een bank meebrengen dat bijvoorbeeld de kredietverlening wordt uitgebreid of dat een bepaalde vorm van krediet wordt omgezet in een andere vorm die passender is. Promontoria heeft erop gewezen dat voor het verstrekken van krediet aan niet-consumenten geen vergunning op grond van de Wft vereist is. Dat zij in staat is krediet te verschaffen, betekent nog niet dat op haar een zorgplicht rust die ook (onder omstandigheden) een verplichting tot uitbreiding van het krediet kan meebrengen. 4.33. Verder gaat de rechtbank er vanuit dat als doelstelling van een bank kan worden gezien het in stand houden van een relatie met een cliënt en dat die doelstelling afwijkt van de doelstelling van een bedrijf dat schulden opkoopt zoals Promontoria, namelijk beëindiging van de kredietverlening, zo nodig onder het uitwinnen van zekerheden. Dat ook kredietverlening zonder vergunning mogelijk is, neemt niet weg dat de kans dat het daar toe komt klein is bij een bedrijf als Promontoria, nu haar bedrijfsvoering juist gericht is op beëindiging van de relatie in plaats van op bestendiging daarvan. 4.34. Hierboven zijn argumenten besproken op grond waarvan kan worden verdedigd dat de vordering van een bank op haar cliënten naar zijn aard niet overdraagbaar is, indien de overnemende partij geen bank is. Als dit zou worden aangenomen zou dat een onoverdraagbaarheid zijn in de zin van art. 3:83 lid 1 en dus met goederenrechtelijke werking. Daar staat tegenover dat banken aan de mogelijkheid om vorderingen te verkopen in hun bedrijfsvoering behoefte zouden kunnen hebben, zie hetgeen door Promontoria is gesteld inzake securisation zoals weergegeven onder 4.37. 4.35. Nu een oordeel over deze vraag voor de rechtspraktijk vergaande consequenties heeft en de situatie die zich in de onderhavige gevallen voordoet in (veel) meer gevallen voorkomt of zou kunnen voorkomen, acht de rechtbank het belangrijk het oordeel van de Hoge Raad over deze rechtsvraag in te roepen door het stellen van prejudiciële vragen. Zie nader onder 4.42 e.v. andere gronden onoverdraagbaarheid 4.36. Immobile heeft ook nog aangevoerd dat een beroep op cessie jegens haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn. Dat is echter een invalshoek die in wezen dezelfde vraag aan de orde stelt als reeds besproken bij de vraag of de aard van de vordering zich tegen overdraagbaarheid verzet, namelijk de vraag of de rechtsverhouding van bank en haar cliënten zo bijzonder is dat overdracht van de vordering aan een niet-bank een zo ernstige inbreuk op de positie van de cliënt tot gevolg zou hebben dat deze voor onmogelijk moet worden gehouden. De rechtbank zal hier daarom niet nader op ingaan. securisatie 4.37. Promontoria c.s. heeft aangevoerd dat het weinig geloofwaardig is dat Van Lanschot de vordering niet-overdraagbaar had willen maken, omdat banken voor hun eigen financiering afhankelijk zijn van onder meer ‘securisation’, waarbij uitstaande leningen als onderpand worden gebruikt voor door de bank zelf aangetrokken leningen. 4.38. Immobile heeft dat betoog weersproken. Zij stelt dat ‘securisation’ inhoudt dat de vordering niet wordt overgedragen en dat de cliënt van de bank dus niet met een andere partij te maken krijgt. Dat is bij de verkoop van een portefeuille leningen zoals van Lanschot aan Promontoria heeft verkocht anders. 4.39. De rechtbank is van oordeel dat het door Promontoria aangevoerde argument alleen geldt bij vormen van ‘securisation’ waarbij niet slechts zekerheidstelling wordt beoogd maar daadwerkelijke overdracht van de vordering plaatsvindt, maar dit is een situatie die Promontoria zelf niet op het oog heeft. Bovendien geldt dat voor zover ‘securisations’ zich afspelen in het interbancaire leningenverkeer hoe dan ook de nieuwe schuldeiser in ieder geval weer een bank is. Dat betekent dat het gewicht van dit argument zal afhangen van de aard en omvang van de ‘securisations’-praktijk. In ieder geval kan niet worden aangenomen dat het enkele bestaan van ‘securisation’ tot gevolg heeft dat vorderingen van een bank op haar cliënten altijd naar hun aard overdraagbaar zijn. invloed opzegging door de bank op overdraagbaarheid 4.40. Een laatste complicatie die niet onvermeld mag blijven: het is denkbaar dat na de opzegging van de kredietrelatie door een bank de overdraagbaarheid van de leningen anders moet worden beoordeeld dan daarvoor. Immers vanaf dat moment is het uitgangspunt dat de relatie wordt beëindigd. Daar kan echter tegenin gebracht worden dat juist ook na een opzegging de cliënt alle belang heeft bij de toepasselijkheid van hem beschermende publiekrechtelijke en privaatrechtelijke regels en dat de cliënt ook dan belang heeft bij een wederpartij die een bankvergunning heeft en dus beschikt over andere opties dan alleen de aangezegde beëindiging van de relatie en die ook de bereidheid heeft een andere oplossing te zoeken dan het opeisen van het verschuldigde, zo nodig gepaard gaan met executie van zekerheden. Een opzegging van de bancaire relatie behoeft immers niet altijd tot daadwerkelijke beëindiging van die relatie te leiden. 4.41. In het onderhavige geval is overigens in discussie of de opzegging van de kredietrelatie door Van Lanschot zoals weergegeven onder 2.12 door Van Lanschot is gehandhaafd.

Volgens Immobile is dat niet zo, gezien de onder 2.13 weergegeven brief, volgens welke Van Lanschot na verstrekking van gevraagde informatie graag uitkijkt “naar een bestendige voortzetting van de relatie en samenwerking met Immobile”, terwijl de gevraagde informatie volgens haar verstrekt is (zie de onder 2.15 aangehaalde brief). Promontoria c.s. betwist dat. De rechtbank gaat daar nu nog niet op in, omdat de vraag welke relevantie dit heeft, af kan hangen van het antwoord op de hieronder te bespreken prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over de onoverdraagbaarheid van vorderingen van banken op hun cliënten 4.42. De rechtbank is in dit geval ambtshalve van oordeel dat het noodzakelijk is de Hoge Raad rechtsvragen te stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. Volgens artikel 392 lid 1 Rv kunnen die vragen gesteld worden als dat nodig is om op de vordering te beslissen en het antwoord rechtstreeks van belang is: “a. voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen, of b. voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.” 4.43. Om met dat laatste te beginnen: de vragen worden thans gesteld in twee bij deze rechtbank aanhangige gedingen en er zijn de rechtbank een aantal zaken bekend waarin al wel een beslissing is genomen, maar die (waarschijnlijk) nog aanhangig zijn dan wel alsnog kunnen worden aangebracht. De rechtbank wijst op de volgende ECLI-nummers, waarbij wordt opgemerkt dat een deel van deze uitspraken niet op rechtspraak.nl is gepubliceerd.  Rechtbank Amsterdam 2-2-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:579 (voorlopig getuigen verhoor jegens Van Lanschot toegestaan);  Rb Amsterdam 25-7-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5939 (geen contractsoverneming, wel cessie; hoger beroep ingesteld, in hoger beroep is deze zaak gevoegd met een andere tussen partijen aanhangige zaak: Hof Amsterdam 5-3-2019 ECLI:NL:GHAMS:2019:775);  Hof Den Bosch 11-9-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3739 (843a-incident in lopend hoger beroep);  Rb Noord- Holland (KG) 9-11-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:9754 (verbod executiemaatregelen tot een eindvonnis is gewezen in de bodemprocedure);  Rb Amsterdam 20-2-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:1071 (verwijzing naar rechtbank Oost-Brabant wegens verknochtheid met daar aanhangige procedure);  Rb Den Haag 20-3-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2932 (geen contractsoverneming want geen overgang van deel onderneming, wel cessie; appeltermijn loopt). Verder is er bij de rechtbank Amsterdam nog een zaak aanhangig tussen een cliënt als eiser en Promontoria en Van Lanschot als gedaagden, waarin nog een comparitie na antwoord zal moeten worden gehouden. Er zijn dus wel verschillende zaken waarvoor de beantwoording van deze vragen van belang is, maar het is wel de vraag of het hier gaat om ‘talrijke’ geschillen in de zin van artikel 392 lid 1 onder b Rv. 4.44. Aan het criterium onder a wordt echter wel voldaan. Uit openbare bronnen is bekend dat de verkoop van een pakket leningen door een bank aan een niet-bank vaker voorkomt. “In Nederland is een aantal voorbeelden van dergelijke transacties bekend, zoals de verkoop van Propertize, de voormalige vastgoedtak van SNS die vol probleemleningen zat, aan investeerder Lone Star en de Amerikaanse bank J.P. Morgan voor bijna € 900 mln., de verkoop van een portefeuille vastgoedleningen door Van Lanschot aan Promontoria, een dochtervennootschap van Cerberus Capital Management, de verkoop door FGH van RNHB Hypotheekbank aan een consortium bestaande uit CarVal Investors en Vesting Finance en de verkoop door ABN Amro van 75 vastgoedleningen met een gezamenlijke waarde van € 200 mln. aan investeerder Cumberland.” 4.45. In Europees verband wordt het verkopen van ‘non-performing loans’ door banken om daarmee hun balans te versterken als mogelijkheid overwogen. Een richtlijn op dit gebied is in voorbereiding. Hierbij is aandacht voor de Europeesrechtelijke consumentbescherming, maar is nog onduidelijk welke rechtsgevolgen een overdracht van een krediet aan een niet-bank voor de schuldenaar zou hebben. Voorgenomen vragen 4.46. De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de volgende vragen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het voornemen om deze vragen te stellen, alsmede over de inhoud van de twe stellen vragen. 1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank? Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vraag. 2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust? 3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de bank de bankrelatie heeft opgezegd? Verschillende kredietnemers die behoorden tot de door Van Lanschot aan Promontoria overgedragen portefeuille hebben niet (alleen) Promontoria maar (ook) Van Lanschot aangesproken. Hoewel de onderstaande vraag niet kan bijdragen tot het oordeel in de onderhavige zaken, kan het voor de rechtspraktijk dienstig zijn dat de Hoge Raad ook op de volgende vraag antwoord geeft, nu er nog procedures van cliënten jegens Van Lanschot aanhangig zijn en anders in die procedures mogelijk de onderstaande vraag gesteld zou moeten worden. 4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht? Overige geschilpunten 4.47. Tussen partijen zijn verder nog de volgende geschilpunten aan de orde: (1) Immobile stelt dat Promontoria aflossingen eist, ook al is Immobile daar contractueel niet meer toe gehouden. (2) Immobile stelt dat Promontoria eenzijdig een absurde en niet overeengekomen renteverhoging heeft doorgevoerd. Zij beschouwt dat als een toerekenbaar tekortkoming in de nakoming van een contractuele kernbepaling. (3) Immobile stelt dat de opzegging door Van Lanschot geacht moet worden geen effect te hebben gehad, omdat Van Lanschot niet tot uitwinning is overgegaan en de door haar verzochte informatie volledig is verstrekt, zodat er ook geen grond voor opzegging (meer) was. (4) De onder 2.26 genoemde opzegging door Promontoria is volgens Immobile onterecht, omdat zij steeds volledig aan haar verplichtingen heeft voldaan. Zij vordert daarom ook een verklaring voor recht dat die opzegging geen effect sorteert en een verbod tot het treffen van executiemaatregelen.(5) Immobile stelt dat de gestelde hoogstpersoonlijke relatie meebrengt dat de bankhypotheek niet kan worden overgedragen aan een partij die in geen enkel opzicht met Van Lanschot vergelijkbaar is als schuldeiser. Promontoria is dus geen hypotheekhouder geworden. 4.48. Promontoria c.s. betwist deze stellingen. 4.49. Het in rechtsoverweging 4.47 onder (5) genoemde standpunt moet worden verworpen, gezien hetgeen is overwogen onder 4.19.