ECLI:NL:RBAMS:2019:3692

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/646208 / HA ZA 18-366 Vonnis van 22 mei 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAKKERIJ KARA FIRIN B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres in reconventie, advocaat mr. H.P.M. van Woensel te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FIVE STAR SERVICES B.V., gevestigd te Rotterdam, verweerster in reconventie, advocaat mr. R. Sinke te Rotterdam. Partijen zullen hierna Kara Firin en Five Star worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 24 oktober 2018, het proces-verbaal van comparitie van 19 februari 2019, en de daarin vermelde (proces)stukken, de akte overlegging producties met producties van Kara Firin, de antwoordakte van Five Star. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Five Star heeft in opdracht van Kara Firin een gekoeld transport van een partij snacks (hierna: de bestelling) verzorgd van haar leverancier Breadhouse in Bursa (Turkije) naar Amsterdam. De bestelling bestond uit een partij van ongeveer 170.000 bevroren snacks verpakt op 22 pallets. 2.2. Het transport is uitgevoerd in een vriescontainer. Deze was voorzien van een koelinstallatie met een datalogger die de temperatuurgegevens in de container meet en opslaat. 2.3. Het transport van de vriescontainer bestond uit drie delen: a. transport over de weg van Breadhouse in Bursa (Turkije) naar de haven van lzmir (Turkije);b. over zee van de haven van Izmir (Turkije) naar Rotterdam;c. over de weg van Rotterdam naar Bull Meats B.V. te Amsterdam (een extern opslagbedrijf). 2.4. Op 6 september 2016 is de bestelling ingeladen in een vriescontainer die op dat moment was bevestigd op een oplegger. 2.5. Op 7 september 2016 is de oplegger met de vriescontainer over de weg van Breadhouse in Bursa (Turkije) naar de haven van lzmir gereden. Dezelfde dag is de vriescontainer met de bestelling op een schip geladen en vervoerd over zee van de haven van lzmir (Turkije) naar Rotterdam. De container is op 6 oktober 2016 in de haven van Rotterdam aangekomen. De vriescontainer heeft van dat moment tot 8 november 2016 gekoeld op een haventerrein gestaan. 2.6. Op 8 november 2016 is de vriescontainer op een oplegger naar Kara Firin in Amsterdam vervoerd. 2.7. Na het arriveren van de vriescontainer heeft Kara Firin geconstateerd dat de bestelling was bedorven. 2.8. Five Star heeft BMT Surveys opdracht gegeven de gemelde schade te onderzoeken. In het rapport van 23 november 2016 heeft de deskundige T.A.H. Strijbosch onder meer het volgende geschreven. “It appeared that all inspected products were covered with ice crystals to varying extents, indicating that same had been defrosted and (re-)frozen. Furthermore, some pastries were found to be sagged in and/or stuck to each other. (…) On basis of the above, prolonged terminal storage, and the found irregularities during our inspection as well as on the basis of the findings from claimants, it appeared that the cold chain had been interrupted during the shipping period from Turkey to Amsterdam. It cannot be excluded that during the terminal storage at Rotterdam the subject reefer container had not been connected to a power supply for a certain period. However, due to the absence of as mobile temperature recorder as well as the container data log report we are unfortunately not able to define this matter further and are unable to determine at which stage of the transport chain the irregularities occurred. (…) ” 2.9. Uit een uitdraai van de datalogger blijkt dat de temperatuur in de vriescontainer op 6 september 2016 in de avond is opgelopen tot boven het vriespunt en in de ochtend van 7 september 2016 weer onder het vriespunt is gedaald. Overigens is de temperatuur van de container in de periode van het vervoer van de bestelling volgens de datalogger niet boven het vriespunt geweest. 2.10. Een e-mail van 13 augustus 2017 van Kara Firin aan de heer [salesmanager] (hierna: [salesmanager] ), salesmanager bij Five Star, luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Beste [salesmanager] , Ik heb paar keer contact gehad met Turkije maar zij blijven erbij dat de container niet goed functioneerde op de dag van 07 september. Heb je ook de data’s van 07 september 2016. Anders ben ik geneigd naar een advocaat te gaan want dit gaat mij net te ver. Als je ook de data’s hebt van 07 september 2016 dan kan ik het opsturen naar Turkije en proberen op deze manier de zaak opgelost te krijgen. Mocht je de data’s van 07 september niet willen sturen gaan ik een advocaat in dienst nemen voor deze zaak.” 2.11. Een e-mail van 14 augustus 2017 van [salesmanager] aan Kara Firin luidt, voor zover van hier belang, als volgt: “De betaling van de zeevracht kosten staan los van enkel schadeclaims die er ingediend worden. U vraagt mij de gegevens van de datalogger aan u door te geven alvorens u een betaling overmaakt. (…) De schade aan uw producten zijn in eerste instantie niet direct bij lossing aan ons doorgegeven, Echter hebben wij zodra wij hier informatie over kregen (van u) direct een surveyor aangesteld die een onafhankelijk onderzoek heeft uitgevoerd. De inspecteur is dan ook bij u langs geweest en hier is een rapport van opgesteld. In dit rapport is benoemd dat de schade niet anders kan zijn opgelopen door de goederen voor een langere periode (langer dan een dag dan wel meerdere dagen) bloot te stellen aan hogere temperaturen en dus niet ingevroren zijn geweest voor een langere periode. (…) Dit rest ons niets anders aan te nemen dat de goederen ontdooit zijn geladen in de container. Daarom hebben wij u meermaals geadviseerd de leverancier verantwoordelijk te houden voor de schade die is opgelopen. Daar dit absoluut niet door onze toedoen is ontstaan.” 2.12. Een e-mail van 14 augustus 2017 van Kara Firin aan [salesmanager] luidt als volgt: “Beste [salesmanager] , Ik heb beide mails ontvangen maar de data’s van 06 september en 07 september ontbreekt. Dus dit is ook gelijk de derde keer dat ik het vraag. Graag de data’s van 06 september en 07 september 2016. OOk de datalogger van die container. Of moet ik anders Turkije ( [naam] ) bellen. Jij geeft aan dat je die mail hebt gestuurd, klopt maar niet de datum van 06 september en 07 september 2016. Ik moet die data’s hebben. anders loop ik € 75.000 euro mis.” 2.13. Een e-mail van 23 augustus 2017 van Kara Firin aan [salesmanager] luidt, voor zover van hier belang, als volgt: “Beste [salesmanager] , Ik heb de afgelopen weken een advocaat ingezet voor Turkije (Breadhouse) (…) Dus de schade is wel ontstaan in Turkije door de transporteur vanuit Breadhouse naar lzmir haven. Nu is breadhouse bewijzen aan het verzamelen en zodra ik alle bewijzen heb dan stuur ik het wel door naar jou. Een vraag als het blijkt dat de schade is ontstaan door de turkse transporteur wat kunnen of wat is de volgende stap die wij moeten gaan doen. Ik weet dat ik je hiermee lastig val maar de schade is inmiddels bijna 75.000 euro. Ik ga het helemaal uitzoeken en toch bij iemand verhalen. Mocht ik nog wat bewijzen in ontvangst heb stuur ik door naar jou.” 2.14. Op 12 september 2017 heeft een medewerker van IntoCash (namens Five Star) contact opgenomen met Kara Firin over de openstaande vordering, waarvan een telefoonnotitie is opgemaakt. Daarin is onder meer te lezen dat Kara Firin de schade ad € 80.000 gaat verhalen op de verantwoordelijke voor het ontstaan daarvan. 2.15. Op 21 september 2017 heeft lntoCash (namens Five Star) een brief geschreven aan Kara Firin; deze luidt, voor zover van hier belang, als volgt: “U heeft aangegeven de vordering te erkennen, echter wilt u dit verrekenen met schade welke u heeft geleden. (…) Cliënt betwist aansprakelijk te zijn voor de schade.

in reconventie 4.1. Kara Firin stelt dat zij met Five Star een vervoersovereenkomst heeft gesloten. Zij acht Five Star aansprakelijk voor de door haar geleden schade, omdat de schade aan de bestelling volgens haar tijdens het vervoer is ontstaan. Dat kan volgens Kara Firin worden afgeleid uit de loggegevens van de vriescontainer. Daaruit blijkt dat de temperatuur van de container op 6 september 2016, de dag dat de bestelling in de container is geladen, gedurende een bepaalde periode boven het vriespunt is gestegen. Dit was het geval op 6 september 2016 vanaf 20.00 uur tot 7 september 2016 om 08.00 uur. De bestelling is tijdens het vervoer voor een langdurige periode aan een te hoge temperatuur blootgesteld, waardoor de bestelling is ontdooid en bij aankomst bedorven bleek. Five Star is volgens Kara Firin dan ook tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Kara Firin vordert tevens ontbinding. 4.2. Five Star betwist dat zij als vervoerder is opgetreden, zij stelt dat zij expediteur was en dus slechts bemiddeld heeft. Verder stelt zij dat ook als zij zou moeten worden aangemerkt als vervoerder, de vorderingen van Kara Firin op grond van het bepaalde in artikel 8:1711 jo 8:1722 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn verjaard. Zij stelt dat de verjaring is begonnen op het moment dat de goederen in Nederland ter beschikking van Kara Firin stonden en normaliter zouden zijn afgeleverd, te weten op 8 oktober 2016. 4.3. Kara Firin stelt daartegenover dat de verjaring begon te lopen op het moment dat de goederen daadwerkelijk bij haar werden afgeleverd, te weten op 8 november 2016 en dat de verjaring sindsdien is gestuit door de onder 2.10 tot en met 2.18 weergegeven berichten. Zij heeft haar vordering ingesteld bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie van 29 januari 2018. verjaring 4.4. De vraag die allereerst voorligt is of, uitgaande van een vervoersovereenkomst tussen partijen, de vordering van Kara Firin is verjaard. Deze vraag wordt op grond van artikel 3 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) naar Nederlands recht beoordeeld, omdat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht. 4.5. Vaststaat dat ook als van het door Kara Firin bepleite ingangstijdstip van de verjaring wordt uitgegaan de vordering is verjaard, als deze niet uiterlijk 8 november 2017 is gestuit. De rechtbank zal daarom de vraag bespreken of de berichten waarop Kara Firin zich beroept tot gevolg hebben gehad dat de verjaring is gestuit. 4.6. Daarbij moet het volgende voorop worden gesteld. Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze omschrijving van de schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (o.a. HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6020 en HR 24 november 2006 ECLI:NL:HR:2006:AZ0418). 4.7. Kara Firin heeft zich beroepen op de onder 2.10 tot en met 2.18 weergegeven berichten. Five Star heeft van elk van deze berichten betwist dat die als stuiting van de verjaring kan worden beschouwd. De rechtbank overweegt ter zake van de (inhoud van de) berichten als volgt. 4.8. De e-mail onder 2.10 vermeldt wel dat er schade is en dat Kara Firin die wil verhalen, maar zij wil op dat moment van Five Star alleen medewerking ontvangen; zij wenst gegevens over het temperatuurverloop van de container op 7 september 2016 te verkrijgen. Uit dit bericht kan niet worden afgeleid dat Kara Firin voor haar schade Five Star aansprakelijk acht; dit bericht is dan ook niet te beschouwen als stuiting. 4.9. Het onder 2.11 bedoelde bericht is geen aan Five Star gericht bericht, maar juist van Five Star afkomstig en kan alleen al daarom geen stuiting zijn. Five Star betwist daarin stellig dat de oorzaak van de schade bij haar ligt, zodat dit ook geen erkenning in de zin van artikel 3:318 BW is. 4.10. Het onder 2.12 bedoelde bericht heeft dezelfde strekking als dat weergeven onder 2.10. Het bericht bevat geen mededeling waarin Kara Firin zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt en is dan ook niet als stuiting te beschouwen. 4.11. Uit de e-mail onder 2.13 blijkt dat Kara Firin een advocaat heeft ingeschakeld voor een claim jegens Breadhouse en dat Breadhouse bewijzen aan het verzamelen is. Kara Firin benoemt dat zij het helemaal gaat uitzoeken en de door haar geleden schade bij iemand wil verhalen. Dit bericht bevat geen aansprakelijkstelling door Kara Firin jegens Five Star. 4.12. De berichten die zijn uitgewisseld met het door Five Star ingeschakelde incassobureau IntoCash zijn niet gericht tot Five Star en reeds om die reden is het de vraag of zij als stuiting zouden kunnen worden gezien. Maar ook als deze berichten zouden worden opgevat als gericht tot Five Star of afkomstig van Five Star kan dit Kara Firin niet baten. Hoewel in deze berichten wel sprake is van geleden schade die Kara Firin wil verhalen, is nog steeds niet duidelijk wie aansprakelijk zou kunnen zijn en is Kara Firin nog op zoek naar de benodigde bewijsstukken. Van een duidelijke aansprakelijkstelling van Five Star is in geen van deze berichten sprake en omgekeerd geldt dat aansprakelijkheid van de kant van IntoCash namens Five Star steeds wordt ontkend. 4.13. De conclusie moet zijn dat geen van de berichten van de kant van Kara Firin een stuiting van de verjaring als bedoeld in artikel 3:317 BW teweeg heeft gebracht, terwijl in de berichten van de kant van Five Star ook geen erkenning van aansprakelijkheid in de zin van artikel 3:318 BW besloten ligt. Dit heeft tot gevolg dat de verjaring niet is gestuit, zodat het beroep op verjaring slaagt. Ook als wordt aangenomen dat tussen partijen een vervoersovereenkomst is gesloten, heeft Kara Firin thans uit hoofde van geleden schade geen vordering meer op Five Star, nu haar vordering is verjaard. 4.14. Gelet op het vorenstaande worden de vorderingen van Kara Firin afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking. Ten overvloede 4.15. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat ook als de verjaring zou zijn gestuit, nog niet zou kunnen worden aangenomen dat de vordering van Kara Firin zou zijn toegewezen. Onduidelijk blijft immers wanneer, waar en hoe de schade aan de goederen is ontstaan. De bewijslast ten aanzien van de stelling dat de schade is ontstaan tijdens het vervoer zou op Kara Firin hebben gerust. Dat bewijs zou nog niet zonder meer zijn geleverd door het feit dat de bestelling in bedorven staat is aangekomen in combinatie met de logging-gegevens. Niet staat vast dat de onderbreking van de koeling van de container, die door Kara Firin als oorzaak van de schade wordt gezien, zo lang heeft geduurd dat deze de geconstateerde schade kan verklaren.

De rechtbank in reconventie 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Kara Firin in de proceskosten, aan de zijde van Five Star tot op heden begroot op € 3.414,00, 5.3. veroordeelt Kara Firin in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Kara Firin niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2019. type: RHCJ coll: ECK