ECLI:NL:RBAMS:2019:3691

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/634747 / HA ZA 17-893 Vonnis van 24 april 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARK FOUR ENTERPRISES B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. S.C. Krekel te 's-Gravenhage, tegen 1. de naamloze vennootschap STIBBE N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats] , gedaagden, advocaat mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam. Partijen zullen hierna MFE en Stibbe c.s. genoemd worden; gedaagden worden afzonderlijk Stibbe en [gedaagde sub 2] genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 21 maart 2018, de akte overlegging producties, tevens akte wijziging/vermeerdering van eis de antwoordakte, het proces-verbaal van comparitie van 12 maart 2019, de brief van MFE van 26 maart 2019 met opmerkingen over dit proces-verbaal, de brief van Stibbe c.s. van 29 maart 2019 met opmerkingen over dit proces-verbaal de reactie daarop van de kant van MFE van 10 april 2019. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. MFE exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het faciliteren van handelsactiviteiten tussen partijen in diverse landen. Apotex Nederland (eerder ook Katwijk Farma geheten en hierna aangeduid als Apotex dan wel afgekort als KF) exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met de productie en distributie van geneesmiddelen. KF heeft zowel generieke als originele producten (zogenaamde spécialités) in haar assortiment. 2.2. Psyllium is een natuurlijk kruid, waarvan de buitenkant van het zaad wordt gebruikt als werkzaam bestanddeel in onder andere laxeermiddelen. Psyllium wordt op grote schaal verbouwd in India. Laxeermiddelen op basis van psyllium kunnen in Nederland ook zonder doktersrecept worden verkregen, zodat ze door drogisten kunnen worden verhandeld. 2.3. Met ingang van september 1995 hebben MFE en KF overleg gevoerd over een beoogde samenwerking die er toe strekte dat MFE uit India afkomstige psyllium-producten zou importeren die door KF op de markt zouden worden gebracht als generiek geneesmiddel (laxeermiddel). 2.4. Een vereiste voor het in Nederland op de markt brengen van geneesmiddelen is een registratie door het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (hierna: CBG). In het kader van de beoogde samenwerking tussen MFE en KF zou het Indiase bedrijf Infar het eindproduct gaan leveren. In mei 1998 bleek dat voor registratie van het product in Nederland en ook in andere EU-landen een inspectie en goedkeuring van de (Indiase) fabriek door een EU-autoriteit (hierna: site clearance) noodzakelijk was. Aangezien Infar niet over een site clearance beschikte, hebben MFE en KF als voorlopige oplossing ervoor gekozen dat Infar zou gaan fungeren als leverancier van het halffabricaat, verder te bewerken tot een eindproduct door een nader aan te wijzen Europese fabrikant die wel reeds over een site clearance beschikte. 2.5. Op 1 augustus 2000 heeft het CBG op aanvraag van KF het psyllium-product van Infar in de vorm van een sachet geregistreerd. Hierbij werd het Belgische bedrijf Smeets als geregistreerd producent vermeld. 2.6. In het najaar van 2000 heeft MFE aan KF voorgesteld om, aangezien KF nog geen overeenstemming had bereikt met een Europese eindfabrikant, een eindfabrikant in India te zoeken die, anders dan Infar, wel reeds over een site clearance beschikte 2.7. Bij brief van 31 mei 2001 heeft KF aan MFE medegedeeld dat zij op basis van huidige fabricageprijzen geen mogelijkheden ziet het dossier Psyllium te commercialiseren. 2.8. Aanvoerend dat het KF niet vrijstond de onderhandelingen tussen partijen af te breken, heeft MFE een verklaring voor recht gevorderd dat KF jegens haar aansprakelijk is voor de schade, op te maken bij staat. 2.9. De rechtbank heeft de vordering van MFE tegen KF afgewezen, het hof heeft bij arrest van 16 juni 2005 onder meer overwogen dat eind augustus 2000 een zodanig uitgewerkte overeenkomst tussen MFE en KF tot stand was gekomen dat gesproken kan worden van een tussen partijen bindende (basis)overeenkomst, waaraan KF zich niet eenzijdig heeft kunnen onttrekken. Het hof stelde de ingangsdatum van het contract op 1 juni 2001. 2.10. In de hierop gevolgde schadestaatprocedure heeft MFE gevorderd dat KF werd veroordeeld tot betaling van een bedrag in hoofdsom van ruim € 55.000.000, en tot betaling van een aantal bedragen ter zake van kosten voor deskundigen, bankgarantie en ‘eigen art. 6:96 lid 2, sub b BW-activiteiten’ ten belope van totaal ruim € 410.000. De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 oktober 2009 KF en Apotex Netherlands hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 2.220.107,04 met rente en kosten en de vorderingen jegens de overige gedaagden aan de zijde van KF c.s. afgewezen. 2.11. MFE is van het onder 2.10 genoemde vonnis in beroep gekomen. In het geding bij het Hof heeft KF het verweer gevoerd dat aan de samenwerkingsovereenkomst geen uitvoering had kunnen worden gegeven, omdat MFE niet over de vereiste vergunningen beschikte, zodat zij geen schade heeft geleden. In zijn arrest van 9 oktober 2012 heeft het Hof MFE toegelaten te bewijzen dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). Voor het geval MFE het bewijs zou willen leveren door het horen van getuigen is een tijdstip bepaald voor getuigenverhoor. Iedere verdere beslissing is aangehouden. Het hof heeft onder meer het volgende overwogen: “10. De, hiervoor op relevante onderdelen weergegeven, producties bieden onvoldoende steun aan de stelling van MFE die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status) Hierbij wordt opgemerkt dat — naar aangenomen mag worden — ter zake van een site clearance officiële bescheiden worden afgegeven. MFE, die bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, zal worden toegelaten tot bewijs van deze stelling, waarvan de juistheid een eerste voorwaarde vormt om tot het oordeel te kunnen komen dat de basisovereenkomst voor haar tot winst had geleid. 11. In dit verband wordt het betoog van MFE verworpen dat het hof al in het arrest in de bodemzaak onder 5 zou hebben vastgesteld dat er een Indiase producent met de vereiste site clearance beschikbaar was, zodat dit in de schadestaatprocedure niet meer aan de orde kan komen.” 2.12. MFE heeft naar aanleiding van het onder 2.11 genoemde arrest medegedeeld dat dat zij bewijs wenste te leveren door aanvullende schriftelijke stukken en dus afzag van de door het hof geboden mogelijkheid om getuigen te horen. 2.13. Apotex c.s. heeft onder overlegging van producties gereageerd op de door MFE in het geding gebrachte producties. Daarna is de zaak bij het hof bepleit, waarbij de Raadsheer-commissaris heeft opgemerkt dat MFE in beginsel het recht heeft nog getuigen te doen horen. De advocaat van MFE heeft toen volgens het proces-verbaal van de zitting onder meer verklaard: “Mark Four wil niet nu overgaan tot het doen horen van getuigen. Getuigen zullen gehoord kunnen worden als het hof dit nodig vindt. Beslissen op het thans ingediende procesdossier.” De door MFE gemaakte opmerkingen over het proces verbaal hebben niet tot wijziging daarvan geleid. 2.14. In zijn arrest van 29 oktober 2013 heeft het Hof het verzoek tot heroverweging van de aan MFE verstrekte bewijsopdracht afgewezen en is het hof overgegaan tot waardering van het door MFE geleverde bewijs. Het Hof achtte MFE niet in de bewijslevering geslaagd; het heeft in het incidentele beroep het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende onder andere de vordering van MFE afgewezen en MFE veroordeeld tot terugbetaling aan Apotex c.s. van het reeds betaalde bedrag.Het hof heeft daarbij onder meer het volgende overwogen: “4. Apotex heeft bij antwoordakte (54 - 71) uitvoerig (nader) gemotiveerd toegelicht aan welke vereisten een Indiase producent van het psyllium (eind)product had moeten voldoen om in aanmerking te komen voor de vereiste site-clearance (EU-GMP status). MFE heeft deze toelichting op zichzelf niet dan wel onvoldoende weersproken. Zij heeft het standpunt ingenomen dat aan die vereisten was voldaan, althans tijdig vóór 1 juni 2001 had kunnen worden voldaan (bij het uitblijven van de wanprestatie van KF) waartoe zij zich in hoofdzaak beroept op brieven van de Britse Medicines Control Agency (‘MCA’) — volgens haar te vergelijken met het Nederlandse College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (‘CBG’) — van 15 juni 1995 met betrekking tot Cipla (twee brieven, productie 181), van 9 augustus 1999 met betrekking tot Intas (productie 188) en van 24 augustus 2000 met betrekking tot Unichem (productie 191). Apotex heeft in reactie hierop opgemerkt (antwoordakte 91) dat het (slechts) gaat om twee brieven uit 1995 betreffende een inspectie en aanbeveling voor een manufacturing licence voor Cipla, een brief uit 1999 omtrent een inspectie en aanbeveling voor een product licence voor Intas en een brief uit 2000 omtrent een inspectie en aanbeveling voor een product licence voor Unichem. Gezien de inhoud van de brieven is deze opmerking juist. Vervolgens stelt Apotex dat uit deze brieven niet blijkt dat op het moment van de registratieaanvraag bij het CBG van 21 oktober 1998, althans vanaf 1 juni 2001 een geldig EU-GMP certificaat voor de productie van psyllium (eind)product door één van die Indiase subcontractors voorhanden was of had kunnen zijn. Zonder nadere onderbouwing door MFE kan dit inderdaad niet worden aangenomen. Deze onderbouwing ontbreekt echter. De in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van [naam consultant] (pharmaceutical industry consultant) van 16 november 2010 (…), 13 december 2012 en 17 april 2013 (producties 194, 195 en 200) zijn onvoldoende specifiek en concreet over de vraag of de genoemde Indiase subcontractors inderdaad voor de productie van psyllium (eind)product de vereiste EU-GMP site-clearance zouden hebben verkregen op basis van een reeds bestaande ‘MCA site-clearance’. Dit geldt ook voor de e-mails van [naam inspecteur] (expert GMP/GDP Inspector) die nog als productie 202 zijn ingebracht. De vereiste onderbouwing is ook niet te vinden in het rapport van drs. A.J. ten Cate voornoemd van Enatco Consultancy d.d. 26 april 2013 (productie 201A) en zijn toelichting op de zitting van 16 mei 2013. Over een bevestigende beantwoording van evengenoemde vraag is hij geenszins stellig. De overige producties voegen evenmin voldoende toe aan de vereiste onderbouwing. 5. MFE is in de bewijslevering niet geslaagd. MFE heeft op de zitting van 16 mei 2013 te kennen gegeven dat getuigen gehoord kunnen worden wanneer het hof dat nodig zou vinden. Dat is niet het geval. Omdat MFE in haar voormelde akte onder 3.1.2. met nadruk heeft gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 1998, NJ 1998/624 (Vehof/Helvetia) overweegt het hof nog dat blijkens het voorgaande zich niet het geval voordoet dat Apotex aan MFE de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen zou zijn geschied in de hypothetische situatie dat de wanprestatie was uitgebleven. 6. Nu MFE niet is geslaagd in het leveren van bewijs van haar stelling, die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status), de juistheid van welke stelling een eerste voorwaarde vormt om tot het oordeel te kunnen komen dat de basisovereenkomst voor MFE tot winst had geleid, slaagt het verweer van Apotex dat het onmogelijk zou zijn geweest om psyllium winstgevend te commercialiseren, zodat er geen sprake zou zijn geweest van schade van MFE in de vorm van gemiste winst. De vordering tot schadevergoeding jegens KF zal daarom worden afgewezen. Dat geldt ook voor de vordering tegen de andere Apotex partijen omdat deze afhankelijk is van het slagen van de vordering tegen KF. 7. (…) 8. De slotsom is dat de grieven in het incidentele appel slagen. Het aangevallen vonnis zal worden vernietigd en de vordering van MFE, zoals deze na eiswijzigingen luidt, zal worden afgewezen. In het incidentele beroep, dat er zakelijk mede toe strekt dat aan Apotex wordt terugbetaald wat op grond van het te vernietigen vonnis aan MFE is betaald, zal de vordering tot terugbetaling, die op zichzelf niet is bestreden, worden toegewezen. Het principale beroep zal worden verworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal MFE de kosten van beide instanties hebben te dragen.” 2.15. Het derde onderdeel van het cassatiemiddel is in de conclusie van de Advocaat Generaal van 7 november 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:2108) als volgt samengevat. “4.1.2 Het Hof heeft MFE in zijn tussenarrest belast met het bewijs van haar stelling dat de overeenkomst vanaf 1 juni 2001 had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). In het eindarrest oordeelde het Hof dat MFE niet in de bewijslevering is geslaagd. Tegen dat oordeel komt onderdeel 3 op.” 2.16. De onder 2.15 genoemde conclusie luidt voor zover hier relevant als volgt. “4.25 Onderdeel 3 trekt met een veelheid van klachten ten strijde tegen 's Hofs bewijswaardering naar aanleiding van zijn in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht. 4.26 Zoals onder 2.6.1 al vermeld, heeft het Hof MFE toegelaten te bewijzen “dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status).” 4.27 Het onderdeel (of enig ander onderdeel) behelst geen klacht tegen de door het Hof in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht. Wél komt het — met name in onderdeel 3.2 — op tegen de interpretatie die in het eindarrest wordt gegeven van de bewijsopdracht. 4.28 Onderdeel 3.1 behelst geen klacht. Onderdeel 3.2 klaagt, naar de kern genomen, dat het Hof met de geformuleerde bewijsopdracht, althans de bewijswaardering buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Volgens MFE heeft het Hof miskend dat in confesso was dat als de Indiase sub-contractanten over een relevante site-clearance beschikten en dus voldeden aan de EU GMP-eisen, (…)zou vaststaan dat zij ook een specifieke site-clearance voor de psyllium-producten zouden kunnen krijgen. 4.29 Het verwijt is niet gemakkelijk te plaatsen. In haar Akte overlegging bewijsstukken, die ik ambtshalve in zijn geheel heb geraadpleegd, begint MFE met de opmerking dat de bewijslevering ziet op een hypothetisch scenario (onder 3.1.2). Onder 3.5 gaat MFE, kennelijk omdat zij dat allemaal relevant acht in het kader van de bewijsopdracht, uitvoerig in op de betekenis van ‘clearances’. MFE voert zelf, nog steeds klaarblijkelijk in het kader van de bewijsopdracht waarop de akte immers ziet en waartoe zij dient, aan dat volgens de ook door het Hof genoemde [naam consultant] ‘site clearances steeds werden verleend voor bepaalde producten’ (onder 3.5.5). MFE meent dat deze ook in casu ‘binnen enkele weken’ hadden kunnen worden verleend (idem). 4.30 Bij deze stand van zaken is het van tweeën één: of MFE is zich te buiten gegaan aan lange en niet ter zake dienende beschouwingen of zij heeft aangevoerd wat in haar ogen ter zake deed voor de bewijsopdracht. Alleszins begrijpelijk heeft het Hof klaarblijkelijk het laatste aangenomen; ik doe dat ook. Dan kan niet worden gezegd dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden. De hier besproken kwestie valt zonder twijfel onder het sub 4.26 geciteerde probandum. 4.31 Ten overvloede: MFE heeft in het middel niet aangegeven waar zij stellingen als onder 4.29 weergegeven eerder heeft betrokken. Daarvan uitgaande kon KF ze bezwaarlijk eerder ontkennen, wat zij in haar antwoordakte overlegging bewijsstukken onder 72 e.v. en ter gelegenheid van het op 16 mei 2013 gehouden pleidooi wel heeft gedaan. 4.32 Voor zover nodig werk ik dat laatste nog nader uit. De stelling van MFE is gebaseerd op verklaringen van [naam consultant] (pharmaceutical industry consultant) en naar ik veronderstel ook op het rapport van A.J. ten Cate van Enatco Consultancy d.d. 26 april 2013 en de e-mails van [naam inspecteur] (expert GMP/GDP Inspector). Deze producties zijn op de relevante onderdelen door KF weersproken. KF heeft in haar antwoordakte onder 92 e.v. onder meer aangevoerd dat de stelling van [naam consultant] , dat de Indiase sub-contractanten de vereiste site-clearance (op grond van een eerder verleende site-clearance) binnen twee tot vier weken zonder inspectie van de productielocatie zouden kunnen verkrijgen, onhoudbaar is. In haar pleitnota ten behoeve van de zitting op 16 mei heeft zij onder 20 onder meer aangevoerd dat de verklaringen van [naam consultant] , Enatco en [naam inspecteur] geen bewijs bieden van de stelling dat de Indiase sub-contractors bereid en in staat waren vanaf 1 juni 2001 het psyllium (eind)product met de vereiste site-clearance te produceren. Uit het proces-verbaal van de op 16 mei 2013 (voor de enkelvoudige kamer) gehouden pleidooizitting volgt dat een en ander ook bij die gelegenheid ter discussie is gesteld. Zo heeft KF's advocaat, mr. De Bock, het volgende verklaard: “Er is gezegd dat een site clearance voor poeder in het algemeen zonder probleem kan worden omgezet in een site clearance voor een specifiek poeder. Dat is niet zo. Ook is het niet zo dat wanneer er een site clearance is voor productie in de vorm van tabletten de producent ook in de vorm van poeder mag produceren.” Verder verklaarde [naam functionaris] , [functie] van KF als volgt: “het is niet juist dat als voor het ene poederproduct een clearance is verleend, een ander poederproduct automatisch ook een clearance zal krijgen. De verlening van een clearance is specifiek voor een product.” 4.33 Gelet op dit alles lag de vraag of MFE's op de overgelegde producties gebaseerde stelling juist is ter beoordeling aan het Hof voor. Ook daarom kan niet met vrucht worden betoogd dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met het oordeel dat de overgelegde producties onvoldoende specifiek en concreet zijn over de vraag of de Indiase sub-contractors inderdaad voor de productie van psyllium (eind)product de vereiste EU-GMP site-clearance zouden hebben verkregen op basis van een reeds bestaande ‘MCA site-clearance’. 4.34 Onderdeel 3.3 verwijt het Hof zijn bewijsoordeel onvoldoende (begrijpelijk) te hebben gemotiveerd. Het Hof zou niet (voldoende kenbaar) zijn ingegaan op elf nader in het onderdeel uitgeschreven stellingen die zijn gebaseerd op de door MFE overgelegde producties, die het Hof als ‘onvoldoende specifiek en concreet’ en ‘niet de vereiste onderbouwing bevattende’ terzijde heeft geschoven. Voor zover deze oordelen van het Hof zijn terug te voeren op een onbegrijpelijke uitleg van deze stellingen en producties beoogt de klacht ook daartegen op te komen. 4.35 Bij de beoordeling van al deze klachten en stellingen lijkt goed het volgende voorop te stellen: a. a) ingevolge art. 152 lid 2 Rv is de rechter vrij in de waardering van het bewijsmateriaal. Zijn bewijsoordeel kan niet reeds als onbegrijpelijk worden aangemerkt op de grond dat een ander oordeel denkbaar zou zijn of zelfs meer voor de hand zou zijn geweest;(…) b) het Hof had MFE bewijs opgedragen. Het komt dan primair aan op beoordeling van het aangedragen bewijs en niet zo zeer van de daarnaast nog aangevoerde stellingen; c) MFE heeft er zelf voor gekozen om bewijs door geschriften te leveren; d) hoewel dat niet vaststaat, ligt in hoge mate voor de hand dat advocaten, gezien hun deskundigheid en kennis ter zake, veel aandacht besteden aan de vragen die zij stellen aan personen wier verklaringen door hen als bewijs worden geproduceerd; datzelfde geldt a fortiori voor de antwoorden. Zeker in een zaak met een belang van, volgens MFE, ruim € 50.000.000 ligt in de rede dat de betrokken personen niets nuttigers kunnen verklaren dan wat in hun bij de rechter ingeleverde verklaringen is verwoord; e. in rov. 3 van het eindarrest heeft het Hof het eerdere arrest aldus samengevat “dat de producties onvoldoende steun bieden aan de stelling van MFE die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). Hierbij werd opgemerkt dat — naar aangenomen mag worden — ter zake van een site-clearance officiële bescheiden worden afgegeven.” 4.36 In rov. 4 acht het Hof uiteindelijk beslissend “of de genoemde Indiase subcontractors inderdaad voor de productie van psyllium (eind)product de vereiste EU-GMP site-clearance zouden hebben verkregen op basis van een reeds bestaande ‘MCA site-clearance’”. 4.37 Het onder 4.36 geciteerde oordeel volgt op een vrij uitvoerige bespreking van de wederzijdse stellingen. Het Hof onderscheidt twee kwesties: a. a) was er al een toereikende ‘site clearance’. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Daarom komt vervolgens aan de orde of b) deze alsnog vóór 1 juni 2001 kon worden verkregen. Ook die vraag wordt zowel in rov. 4 als in rov. 6 ontkennend beantwoord. Het Hof geeft duidelijk aan waarom het die vraag ontkennend beantwoordt: de verklaringen van [naam consultant] , [naam inspecteur] en Ten Cate zijn onvoldoende concreet. Hetgeen overigens aan producties is aangeleverd, is al evenmin toereikend (rov. 4 in fine). 4.38 Het onderdeel zet in op de onder 4.37 sub b bedoelde kwestie. 4.39 Een partij die in cassatie met vrucht wil betogen dat de bewijswaardering door de feitenrechter onbegrijpelijk is, zal met erg sterke argumenten moeten komen. Zijn de door het onderdeel genoemde argumenten sterk genoeg? Men kan daarover m.i. van mening verschillen. 4.40 Uit de door MFE genoemde omstandigheden dat (i) de werkzaamheden niet gecompliceerd waren en de Indiase sub-contractanten de productie konden verrichten, (ii) deze producenten voldeden aan de EU-GMP eisen, (iii) voor andere producten waarvoor zij een ‘MCA site-clearance’ hebben verkregen, (v) welke site-clearance niet op enig moment is ingenomen, (vii) dat de naam van een van deze producenten al aan KF was meegedeeld en deze producent al eerder psyllium-producten had gemaakt, (viii) dat de beoogde producenten bekend waren met receptmedicijnen en grote volumes aankonden, (ix) dat zij voldeden aan het zgn. segregatieprotocol, (x) dat twee van de producenten ook CBG-geregistreerde medicijnen produceerden en (xi) dat door KF niet eerder twijfel is geuit over de mogelijkheid een EU-goedkeuring te krijgen, behoeft niet zonder meer te volgen dat ook voor het beoogde psyllium-product de vereiste site-clearance zou zijn verkregen. Maar het behoeft m.i. wel enige toelichting waarom deze stellingen te weinig gewicht in de schaal leggen. 4.41.1 M.i. moet het arrest zo worden begrepen dat het Hof de volgende elementen als motivering noemt: a. a) MFE moet haar stelling bewijzen. Ze kan dat niet alleen met het betrekken van allerlei stellingen. Deze moeten ook worden gestaafd; b) het ligt, als gezegd, voor de hand dat (de advocaten van) MFE hebben getracht zo sterk en overtuigend mogelijke verklaringen in geding te brengen. Daarvan uitgaande komt betekenis toe aan de expliciet door het Hof genoemde omstandigheid dat geen van de personen wier verklaringen in geding zijn gebracht duidelijk en onomwonden verklaart dat boven redelijke twijfel is verheven dat één of meer van de drie ‘sub-contractanten’ de voor psyllium vereiste site clearance zou hebben verkregen. Daarbij heeft het Hof allicht aangenomen dat (de advocaten van) MFE alle door MFE relevant geachte feiten en omstandigheden met de zojuist genoemde personen heeft besproken. Wanneer deze personen desondanks geen voldoende expliciete verklaring als zojuist bedoeld afgegeven, kan daaruit de conclusie worden getrokken dat de stelling van MFE niet juist is of in elk geval niet valt hard te maken. 4.41.2 Het Hof had er m.i. beter aan gedaan om zijn gedachtegang verder uit te schrijven. Maar een oordeel als geparafraseerd weergegeven onder 4.41.1 ligt m.i. voldoende besloten in hetgeen het Hof aan het papier heeft toevertrouwd. Dat oordeel blijft in mijn ogen binnen de ruime marges van het begrijpelijke; maar het zit wel op of tegen de grens. 4.42 Dat laatste is slechts anders wanneer uit één of meer van de genoemde verklaringen duidelijk zou volgen dat voor 1 juni 2001 een toereikende ‘site clearance’ voor psyllium zou zijn verkregen. Dat brengt weer mee dat alleen klachten die daarop betrekking hebben nader moeten worden bezien. Alleen de onder iv genoemde omstandigheid ziet daarop. 4.43 Volgens MFE zou uit de verklaringen van [naam consultant] volgen dat de Indiase producenten op basis van de eerdere EU-goedkeuringen de vereiste goedkeuring zouden hebben verkregen. In dat verband wordt verwezen naar de producties 194, 195 en 197. Waarom die verklaringen het standpunt van MFE zouden ondersteunen, wordt niet onder verwijzing naar concrete passages in de verklaringen aangegeven zodat de vraag kan rijzen of de klacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet. Voor het geval Uw Raad die hobbel zou willen nemen het volgende. 4.44 Productie 194 is een verklaring van [naam consultant] die uitmondt in het volgende: “I confirm that MCA site-cleared plants like those of Cipla, Intas and Unichem which are permitted by the MCA to produce synthetic medicines in the form of powders, tablets and capsules for sale in the EU would be permitted to also manufacture finished psyllium formulations from intermediate psyllium husk in their same site-cleared plants, in accordance with the required EU GMP segregation protocols.” 4.45 De onder 4.44 geciteerde verklaring zou inderdaad kunnen wijzen op de juistheid van de stelling van MFE. Of dat zo is, hangt af van de betekenis die wordt gehecht aan ‘protocols’. Er staat in elk geval niet heel duidelijk dat Cipla, Intas of Unichem redelijkerwijs een ‘site clearance’ voor psyllium zouden hebben verkregen. 4.46 Productie 195 behelst een nadere verklaring van [naam consultant] waaruit ik citeer: “If the additional medicine was in the same general product line (for example powders, tablets and capsules of non-toxic medications) as the medicine for which the original MCA site clearance was issued, there would normally be no additional inspection required for the MCA to issue another site approval certificate for the additional medicine/s, and this approval was normally given by the MCA within two to four weeks. Accordingly, any of the four MCA site-approved plants of Cipla, Intas and Unichem could have been expected to obtain MCA site approval for producing psyllium formulations within two to four weeks, without requiring another MCA inspection for manufacturing this product. 5 I had personally inspected and approved the two plants of Cipla and the Intas plant, and am aware of the high standard of the Unichem plant. In the 1995 to 2000 period, all four plants had state-of-the-art equipment and production facilities which would have enabled them to obtain MCA site approval certificates in two to four weeks for producing psyllium formulations in the same plants in which they were producing synthetic medicines. They had adequate facilities to follow the required EU GMP segregation protocols. 6 The psyllium formulations which you indicated were registered with the Dutch CBG could have been manufactured at any of the four MCA site-cleared plants indicated above, by the Dutch registration holder applying to the CBG for a site transfer to the Indian plant from the original EU plant indicated in the CBG registration. You informed me that the site transfer procedure by the CBG would normally have taken about three months, which is about the same time taken for site transfer procedures by other EU health authorities, including the MCA. 7 The site transfer to the Indian plant would have been possible after the Indian plant had obtained MCA site approval for producing psyllium formulations. The procedures for the CBG site transfer would normally include the CBG's verification with the MCA of the Indian plant's site clearance status for the psyllium formulations. 8 The above are EU-wide procedures and not particular only to the MCA or the CBG.” 4.47.1 Mij is niet goed duidelijk waarom de onder 4.46 geciteerde passages niet voldoende steun zouden kunnen bieden voor het standpunt van MFE. Of dat het geval is, zal mede moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van hetgeen KF in dit verband te berde heeft gebracht. In elk geval behoeft m.i. nadere toelichting waarom deze verklaring ‘onvoldoende specifiek en concreet’ is. Rov. 4 zegt daarover wel iets, maar m.i. niet zo veel. 4.47.2 Het komt in mijn ogen vooral aan op de vraag of de onder 4.46 geciteerde brief onvoldoende concreet is in het licht van hetgeen KF daaromtrent heeft aangevoerd. Eén van de noten die KF heeft gekraakt is dat [naam consultant] zijn verklaring niet aflegt in zijn hoedanigheid van MCA-inspecteur maar als consultant (antwoordakte onder 96). Ook overigens heeft KF het nodige te berde gebracht (idem onder 92 e.v.). 4.48 Ik voel mij niet geroepen om een eigen (feitelijk) oordeel te geven over de vraag of [naam consultant] ’ verklaring, tegen de achtergrond van het verweer van KF, al dan niet voldoende concreet is. Het is (zeker) niet onmogelijk dat een verwijzingsrechter, als Uw Raad op dit punt zou vernietigen, tot eenzelfde slotsom komt als het Hof in het bestreden eindarrest. Maar zo'n oordeel moet dan wel uitvoeriger worden gemotiveerd dan twee algemeenheden (niet voldoende concreet en specifiek). 4.49.1 Al met al acht ik de klacht dus op zich zelf gegrond. Ter vermijding van mogelijk misverstand teken ik daarbij nog aan dat: 1) zelfs als de verwijzingsrechter de verklaring van [naam consultant] voldoende concreet zou achten, daarmee nog niet gezegd is dat MFE het haar opgedragen bewijs heeft geleverd. Dan zal immers nog moeten worden beoordeeld of deze verklaring voldoende aannemelijk is én of zij voldoende is om het bewijs geleverd te achten; 2) zelfs als dat laatste het geval zou zijn, heeft MFE pas de eerste door het Hof gesignaleerde hobbel voor toewijzing van haar vordering genomen. 4.49.2 Ik zou mij kunnen voorstellen dat de verwijzingsrechter [naam consultant] als getuige zou willen horen, wat m.i. nog mogelijk is. 4.50 Daarmee wordt relevant of de hier besproken klacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet. Omdat het bij productie 195 gaat om een verklaring van betrekkelijk geringe omvang zou ik, al met al, menen dat dit het geval is. Dan slaagt de klacht.” 2.17. De Hoge Raad heeft bij arrest van 13 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:586; NJ 2015, 145) het arrest van het hof vernietigd, omdat het (in dit geding niet relevante) vierde cassatiemiddel inzake buitengerechtelijke kosten slaagde en heeft voorts het volgende overwogen: “3.6. De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.” 2.18. Na de onder 2.17 genoemde uitspraak van de Hoge Raad heeft MFE zich gewend tot [gedaagde sub 2] , advocaat bij Stibbe, met het verzoek te beoordelen of een procedure bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) kans van slagen zou hebben. Een e-mailbericht van 19 juni 2015 van [naam functionaris 2] , [functie 2] van MFE, aan [gedaagde sub 2] luidt voor zover hier van belang als volgt. “I request you to kindly also inform me today if possible the following: 1) Based on your brief look at my documents, your impression of whether my ECHR application has grounds and a good chance for admission, considering 95% of applications are refused admission. This will help me in deciding if it is worthwhile to go forward.” 2.19. Stibbe heeft op 19 augustus 2015 aan [naam functionaris 2] onder meer het volgende geschreven: “Advice on the legal position of Mark Four Enterprise and its chance of success in a case before the European Court of Human Rights regarding the proceedings against Katwijk Farma/Apotex Dear mr. [naam functionaris 2] , You have requested our advice regarding the legal position of Mark Four Enterprises (“MFE”), and to indicate whether a case before the European Court of Human Rights (the “ECtHR”) could be successful, and if so, on which grounds. Furthermore, you have asked us to explain what the consequences of a favourable outcome of such a case may be in terms of damages. (…) 3. ILLEGAL CHANGE IN BURDEN OF PROOF: GENERAL CERTIFICATION VS. SPECIFIC CERTIFICATION (…) 3.1. Course of events (…) (33) One of our assumptions for the purpose of this advice is that, as put forth by MFE, there is a crucial difference between (1) the proof order as laid out by the Appeals Court in its interim judgment on 9 October 2012, relating to a general site clearance, vis-â-vis (ii) the standard that the Appeals Court applied in its final judgment on 20 October 2013, which pertains to a product-specific clearance. (…) 3.5. Conclusion (…) On the basis of the events described above, we consider a complaint on the basis of Article 6 ECRM moderately likely to succeed.” 2.20. MFE heeft op 19 augustus 2015 de opdracht tot het opstarten van een procedure bij het EHRM aan Stibbe verstrekt. 2.21. Ter voorbereiding van het bij het EHRM in te dienen verzoekschrift heeft Stibbe c.s. gebruik gemaakt van een Expert Memorandum van deskundigen op het gebied van het farmaceutisch recht, te weten prof. mr. A.M. Schutjens, J. Lisman en R. Riksen, gedateerd 9 september 2015 en een Position Paper van de hand van dr. C. Baggerman (Baggerman Farma consult B.V.), gedateerd januari 2014. 2.22. Een procedure bij het EHRM wordt gestart met het indienen van een verzoekschrift, vergezeld van een “application form” dat van de website van het EHRM wordt gedownload. Deze stukken dienen uiterlijk binnen zes maanden na de definitieve beslissing door de hoogste gerechtelijke instantie in de betreffende lidstaat ingediend te zijn; in dit geval was de uiterste termijn voor indiening op 13 september 2015. 2.23. Het door Stibbe c.s. opgesteld verzoekschrift met ingevuld Application Form is bij het EHRM ingediend op 10 september 2015. Een onderdeel van het ingediende Application Form ziet er als volgt uit: Afbeelding om privacy redenen verwijderd. 2.24. Op de website van het EHRM was ten tijde van het door Stibbe c.s. indienen van een verzoekschrift namens MFE een document beschikbaar getiteld “Common Mistakes in Filling in the Application Form and How to Avoid Them”, gedateerd 21/04/2015. Dit luidt voor zover hier van belang als volgt: “Mistake no. 6: where companies or organisations do not fill in the details of the application form identifying their official representative Even where an organisation or company has a lawyer, it must also set out in paragraphs 16-23 the name, contact details and function of the official in the organisation authorised to act for it in bringing the case to the Court and to sign the power of authority for the lawyer. This official representative might be the person specifically designated by the board, or council of administration for that purpose, or the person who is authorised generally under domestic law or the organisation’s articles to act on its behalf. In a few cases, the official representative may also be a lawyer who can act in a legal capacity. But this should also be made dear on the form. Copies of the minutes, articles, extract from a domestic register or other form of authorisation proving that the official representative has the capacity to act must also be provided. (…) Mistake no. 11: Sending the application form at the last moment before the six month time-limit expires. If an applicant misses something out in the application form or omits a relevant document, the application form is likely to be rejected as incomplete. If the form has been sent at the last moment, this will give the applicant no time to re-submit a second and complete application form.” 2.25. Bij brief van 16 september 2015 heeft de griffier van het EHRM aan [gedaagde sub 2] onder meer het volgende geschreven: “Our Ref. 45362/15 Dear Sir, The Registry has received your correspondence of 10/09/2015 on behalf of Mark Four Enterprises B.V. You have not complied with the requirements set out in Rule 47 of the Rules of Court. • The authority for representation of Mark Four Enterprises B.V. has been signed on behalf of this company by a person who has remained unidentified (boxes 16-23 have not been completed). This is not altered by the fact that your submissions included an extract from the Chamber of Commerce (uittreksel Kamer van Koophandel). As a result, your complaints cannot be examined by the Court. Please note that no documents or submissions you have provided have been kept. 1f you wish the Court to examine your complaints, you must submit a fresh, complete and valid application form with all supporting documents as required by Rule 47. To find out how to make a valid application, you can visit the Court’s website (…)” 2.26. Op 29 september 2015 heeft [gedaagde sub 2] een tweede, nieuw verzoekschrift en Application Form bij het EHRM ingediend, vergezeld van een brief waarin [gedaagde sub 2] bezwaar maakte tegen de eerdere beslissing van het EHRM. In de brief heeft [gedaagde sub 2] gesteld dat — in tegenstelling tot hetgeen het EHRM had bericht — de identiteit van de vertegenwoordiger van MFE niet onbekend was gebleven. Voorts heeft hij aangevoerd dat de door het EHRM gehanteerde criteria bij beoordeling van het verzoekschrift niet terug te vinden zijn in de Rules of the Court en het ‘Application Form’ zelf en dat het niet in behandeling nemen van het verzoekschrift tot ‘extreme formalism’ zou leiden. [gedaagde sub 2] verzocht het EHRM het nieuw ingediende Application Form alsnog in behandeling te nemen en daarbij als datum van ontvangst 10 september 2015 (de datum van het indienen van de eerste Application Form) aan te houden. 2.27. De in het onder 2.26 genoemde nieuwe verzoekschrift bevat onder de kop “Statement of alleged violation(s) of the Convention and/or Protocols and relevant arguments” de klacht dat artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is geschonden. Dit is als volgt toegelicht: “Complaint I The Court of Appeal has infringed Article 6 ECHR (fair trial), more specifically, it (i) violated MFE’s right to an adversarial trial, (ii) gave en unfair appreciation of the presented evidence by imposing an impossible, and therefore unfair, burden of proof and (iii) didn’t elaborate on the reasons and how it reached its decision. The Court of Appeal violated these three requirements under Article 6 ECHR by: (1) issuing an order of proof in its interim ruling which was not clear (Complaint 1a) (2) and then subsequently choosing en interpretation of that order in its final ruling: (a) which was different from what could reasonably be expected (Complaint 1b); (b) without giving MFE a chance to present evidence in response to this unexpected interpretation and although MFE explicitly offered additional evidence of witnesses (complaint 1c); (c) imposing a burden of proof on MFE which was impossible to meet and (therefore) unfair (complaint 1d); and (3) not adequately explaining why MFE did not provide the requested evidence, but instead simply stating that the expert opinion of Mr [naam consultant] was ‘not specific and concrete’ enough (Complaint 1e). With regard to this essential aspect of the case, the Advocate-General also concluded that this explanation of the Court of Appeal was not sufficient. This first complaint is set out in more detail in paragraph 3 of Annex 1. Complaint II The Dutch Supreme Court has infringed Article 6 ECHR because it did not give reasons for its decision. MFE filed an appeal with the Supreme Court. Under Dutch law the Advocate-General writes an opinion to the Supreme Court with regard to the appeal. In MFE’s case the opinion stated, in short, that the Supreme Court should quash the ruling of the Court of Appeal on the grounds that its substantiation of the decision with regard to the produced evidence was insufficient. The Supreme Court dismissed MFE’s appeal with reference to Article 81 RO. According to MFE, it is a violation of Article 6 to use this brief and general substantiation in cases concerning a positive opinion. MFE knows that your Court ruled that Article 81 RO is in accordance with Article 6 in case it is in line with the opinion of the Advocate-General (case 43149/98). Your Court did not yet give a ruling on the obligation to give reasons if the Supreme Court deviates from such an opinion, Furthermore, your Court ruled in case 15319/09 that in general, judicial filter systems that serve to shorten statements of reasons in light of efficiency by way of standard reasoning (such as Article 81 RO) are allowed, but that some cases require a more elaborate statement of reasons due to their nature and specific circumstances. The specific circumstances of this case are that according to the Advocate-General the ruling of the Court of Appeal should be quashed. If that is the case, the Supreme Court should at least have substantiated why it deviated from that part of the advice and dismissed MFE’s appeal. MFE has the right to know whether the Supreme Court has properly examined its arguments, especially since the Advocate-General was of the opinion that MFE’s most important ground was well-founded. By not doing so, the Supreme Court has not adequately given reasons for its ruling. This second complaint is set out in more detail in paragraph 4 of Annex 1. Complaint III The Court of Appeal has infringed Article 6 ECHR (fair trial), because it did not give MFE the opportunity to provide oral evidence although requested by MFE. This third complaint is set out in more detail in paragraph 5 of Annex I.” 2.28. Op 8 oktober 2015 heeft de griffier van het EHRM aan [gedaagde sub 2] onder meer het volgende geschreven. “Application no. 49028/15 Mark Four Enterprises B.V. v. the Netherlands (…) Dear Sir, The Court has received your letter of 29 September 2015, the content of which has been noted. It has also received your other submissions sent on that date, including a fresh application form. The file has been given the above number which you must refer to in any further correspondence relating to this case. The Court will deal with the case as soon as practicable on the basis of the information and documents submitted by you. Ultimately, it is for the Court to determine the date of introduction of the application.” 2.29. Per brief van 3 december 2015 heeft de griffier van het EHRM aan [gedaagde sub 2] het volgende geschreven: “Application no. 49028/15 Mark Four Enterprises B.V. v. the Netherlands Dear Sirs, I refer to your application that was lodged on 29 September 2015 and registered under the number referred to above. I write to inform you that the European Court of Human Rights, sitting in a single-judge formation (H. Jäderblom assisted by a rapporteur in accordance with Article 24 § 2 of the Convention) between 12 November 2015 and 26 November 2015, decided to declare your application inadmissible. This decision was delivered on the last-mentioned date. In the light of all the material in its possession and in so far as the matters complained of are within its competence, the Court found that the admissibility criteria set out in Articles 34 and 35 of the Convention have not been met. This decision is final. 3.1. MFE vordert, na wijziging van haar eis, samengevat en met toevoeging door de rechtbank van de hoofdletters tussen haakjes: (A) een verklaring voor recht inhoudende dat [gedaagde sub 2] bij de uitvoering van werkzaamheden op grond van de tussen MFE en Stibbe gesloten overeenkomst van opdracht onrechtmatig heeft gehandeld en een verklaring voor recht inhoudende dat Stibbe bij de uitvoering van de werkzaamheden op grond van de tussen MFE en Stibbe gesloten overeenkomst van opdracht toerekenbaar tekort is geschoten en dat de door [gedaagde sub 2] gemaakte beroepsfout aan Stibbe kan worden toegerekend;en: (B) Primair: veroordeling van Stibbe tot vergoeding van de door MFE geleden schade, welke is gelegen in het verlies van de kans dat het EHRM een schending van artikel 6 EVRM had vastgesteld en een Just Satisfaction zou zijn toegekend, welke kans dient te worden vermenigvuldigd met: • de als gevolg van de verdragsschending geleden schade ad € 55.991.670,- welke MFE had kunnen verhalen op de Staat der Nederlanden ingeval de beroepsfout van de heer [gedaagde sub 2] niet zou hebben plaatsgevonden, met wettelijke rente vanaf 29 oktober 2013• het bedrag dat door Stibbe in het verzoekschrift als overige schade ad. € 2.220.301,- is gevorderd, met wettelijke rente vanaf 13 september 2015, Subsidiair: veroordeling van Stibbe tot vergoeding van de door MFE geleden schade, welke is gelegen in het verlies van de kans dat het EHRM een schending van artikel 6 EVRM had vastgesteld en dat een gerechtelijke procedure wegens deze verdragsschending succesvol zou zijn geweest, welke kans dient te worden vermenigvuldigd met de onder primair vermelde bedragen;Meer subsidiair: veroordeling van Stibbe tot vergoeding van de door MFE geleden schade, welke is gelegen in het verlies van de kans dat het EHRM een schending van artikel 6 EVRM had vastgesteld en dat de Nederlandse Staat en MFE een schikking zouden hebben bereikt, welke kans dient te worden vermenigvuldigd met de onder primair vermelde bedragen;Uiterst subsidiair: veroordeling van Stibbe tot vergoeding van de door MFE geleden schade, welke is gelegen in het verlies van de kans dat op grond van artikel 39 EVRM bij het EHRM een minnelijke regeling zou zijn getroffen, welke kans dient te worden vermenigvuldigd met: de onder primair vermelde bedragen; en: (C) veroordeling van Stibbe tot terugbetaling van het door MFE reeds betaalde bedrag van € 57.240,-, met daarover de verschuldigde wettelijke rente, te rekenen vanaf 13 juni 2018, en het bedrag van € 48.140,- in verband met door MFE gemaakte kosten die zien op vaststellen van de schade en haar positie, met over dit bedrag verschuldigde wettelijke rente, te rekenen vanaf 30 augustus 2016; (D) met hoofdelijke veroordeling van Stibbe en [gedaagde sub 2] in de kosten van het geding en de nakosten, met de wettelijke rente daarover. 3.2. Stibbe c.s. voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Toerekenbare tekortkoming Stibbe, onrechtmatig handelen [gedaagde sub 2] Eerste verzoekschrift 4.1. MFE voert aan dat zij zich tot [gedaagde sub 2] heeft gewend omdat hij een gevestigde naam is op het gebied van Europees recht en het EVRM, meer specifiek op het gebied van artikel 6 EVRM. Stibbe c.s. heeft volgens MFE een beroepsfout gemaakt door namens haar kort voor het einde van de daarvoor geldende termijn van zes maanden na de uitspraak van de Hoge Raad een Application Form bij het EVRM in te dienen dat niet volledig was ingevuld, waardoor het verzoek niet ontvankelijk werd verklaard. Juist van [gedaagde sub 2] als specialist op dit gebied mocht worden verwacht dat hij vertrouwd was met de bij het EHRM geldende procedurevoorschriften, zodat hij geen formele fout zoals deze zou maken. Daarbij wijst MFE erop dat het niet volledig invullen van het Application Form en het vlak voor het einde van de termijn indienen van de klacht ‘Common mistakes’ zijn zoals genoemd in het onder 2.24 weergegeven document. 4.2. Stibbe c.s. stelt dat van een beroepsfout geen sprake was, omdat het invullen van de vakjes 16 t/m 23 van het Application Form op grond van de Rules of Court en de toelichting (Notes for filling in the application form) en de tekst in het formulier zelf niet vereist is. Het “Common Mistakes document” vermeldt weliswaar dat de gegevens van de heer [naam functionaris 2] ook ingevuld hadden moeten worden, maar deze informatie is in strijd met de instructies in de officiële documenten en met (de structuur en tekst van) het formulier, aldus Stibbe c.s. 4.3. De rechtbank is van oordeel dat het niet juist invullen van het Application Form een tekortkoming in de nakoming van de op Stibbe c.s. rustende verbintenis oplevert. In zijn algemeenheid mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat worden verwacht dat hij bij het indienen van een klacht bij het EHRM het daarvoor vereiste formulier juist invult, zodat het ingediende verzoek ontvankelijk is. Dus levert het onvolledig en daarmee niet juist invullen van dat formulier een tekortkoming in de nakoming van de op Stibbe c.s. rustende verbintenissen op. Vervolgens is de vraag of deze tekortkoming toerekenbaar is. De rechtbank is van oordeel dat het niet aan de schuld van Stibbe c.s. is te wijten dat zij tot de conclusie is gekomen dat de vragen 16 tot en met 23 van het Application Form niet behoefden te worden ingevuld. Immers de tekst die daar boven staat luidt: “Please fill in this part of the form if you are representing an applicant but are not a lawyer.” Daarnaast staat de kolom die ingevuld moet worden als de vertegenwoordiger wel advocaat is. Het ligt dan voor de hand te denken dat de vragen 16 tot en met 23 niet behoeven te worden ingevuld, zodat het niet invullen daarvan niet verwijtbaar is. Stibbe c.s. heeft geen schuld aan deze tekortkoming in de zin van artikel 6:75 Burgerlijk Wetboek (BW). Een tekortkoming kan evenwel volgens artikel 6:75 ook toerekenbaar zijn volgens de verkeersopvattingen. Dat is hier het geval. Van [gedaagde sub 2] , een ervaren advocaat in zaken bij het EHRM, had mogen worden verwacht dat hij het Application Form zou invullen volgens de aanwijzingen die hem bekend hadden kunnen zijn, waar onder ook het document ‘Common Mistakes’ dat op de website van het EHRM stond. In dat document wordt een niet voor de hand liggende uitleg gegeven aan het formulier, waardoor de vragen 16 tot en met 23 in dit geval wel hadden moeten worden beantwoord. Dat [gedaagde sub 2] daarvan geen kennis had genomen komt volgens de in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen voor rekening van Stibbe c.s. Dit leidt tot de conclusie dat het niet invullen van de vragen 16 tot en met 23 op het eerst ingediende Application Form een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de op Stibbe c.s. rustende verbintenissen oplevert. Tweede verzoekschrift 4.4. Stibbe c.s. wijst erop dat na de niet-ontvankelijk verklaring van de eerste aanvraag een tweede is ingediend, met de daarbij gevoegde brief, zoals weergegeven onder 2.26. Hierbij is met toevoeging van de stukken van de eerste aanvraag verzocht om met toepassing van art. 47 van de Rules of Court de datum van eerste indiening aan te houden. Volgens Stibbe c.s. is uit meerdere omstandigheden af te leiden dat het Hof de tweede aanvraag niet niet-ontvankelijk heeft verklaard op grond van te late indiening, maar dat deze inhoudelijk is beoordeeld en op inhoudelijke gronden niet ontvankelijk is verklaard. In de eerste plaats blijkt dit volgens Stibbe c.s. uit de formulering van de brief van 8 oktober 2015 in reactie op de brief van [gedaagde sub 2] van 29 september 2015, aangezien die aansluit bij de discretionaire bevoegdheid van het EHRM die volgt uit artikel 47 van de Rules of Court. De tweede indicatie is dat het tweede verzoek twee weken lang bij de rechter in behandeling is geweest. De derde indicatie is dat het door het EHRM gebruikte Application Form een maand na de onder 2.26 bedoelde brief aan de president van het EHRM is aangepast precies op de punten van kritiek die [gedaagde sub 2] daarin heeft geuit, te weten dat sprake was van een discrepantie tussen enerzijds de officiële procesregels en anderzijds het Application Form met toelichting. Uitgaande van een inhoudelijke beoordeling van het tweede verzoek heeft het onvolledig invullen van het Application Form in het eerste verzoek geen gevolgen gehad, aldus Stibbe c.s. 4.5. MFE stelt dat nu de tweede aanvraag een nieuw nummer heeft gekregen en deze te laat was ingediend er vanuit moet worden gegaan dat de niet ontvankelijkheid reeds is uitgesproken op grond van te late indiening. In de brief van het EHRM van 3 december 2015 wordt als reden voor de niet ontvankelijkheidsverklaring verwezen naar artikel 35 van het EVRM. De beoordeling van het verzoek vindt plaats langs de lijn van dit artikel, en de fatale termijn van zes maanden is al in het eerste artikellid opgenomen. Er waren verder geen bijzondere omstandigheden die een uitzondering op grond van van artikel 47 van de Rules of Court zouden rechtvaardigen; Stibbe heeft simpelweg nagelaten een aantal gegevens in te vullen. Als het EHRM met toepassing van art. 47 van de Rules of Court tot een inhoudelijke beoordeling was gekomen, zou bovendien mogen worden verwacht dat dit uitdrukkelijk zou zijn overwogen, aldus MFE. 4.6. Het verweer van Stibbe c.s. slaagt slechts indien als vaststaand kan worden aangenomen dat een inhoudelijke beoordeling door het EHRM van het tweede verzoek heeft plaatsgevonden. De rechtbank kan uit de bewoordingen van de onder 2.29 aangehaalde niet-ontvankelijk-verklaring van het tweede verzoek niet afleiden of die niet-ontvankelijkheid is gebaseerd op de te late indiening van het verzoek of dat de datum van indiening van het eerste verzoek is aangehouden en het verzoek na een inhoudelijk beoordeling niet-ontvankelijk is verklaard. Immers de genoemde bepalingen omvatten beide mogelijkheden. Ook uit de vermelde periode waarin het verzoek is behandeld kan niets worden afgeleid, alleen al omdat de gekozen formulering niets zegt over hoe lang de rechter zich met de zaak bezig heeft gehouden. Ook het feit dat het EHRM het Application Form een maand na de onder 2.26 bedoelde brief aan de president van het EHRM heeft aangepast op de punten waarop [gedaagde sub 2] kritiek had geleverd betekent niet dat de tweede aanvraag inhoudelijk is beoordeeld. Het is immers goed mogelijk dat het onvolledig invullen van het Application Form bij de eerste aanvraag volgens het EHRM verwijtbaar was, maar dat het EHRM wel de wens had het risico van dergelijke fouten in de toekomst te verkleinen door het formulier aan te passen. Hoewel een inhoudelijke behandeling gezien de door Stibbe c.s. 4.8. Nu er vanuit moet worden gegaan dat het onvolledig invullen van het Application Form een toerekenbare tekortkoming van de kant van Stibbe c.s. is, die niet wordt weggenomen doordat kan worden vastgesteld dat desondanks alsnog een inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden, kan de gevorderde verklaring voor recht jegens Stibbe worden toegewezen en is uitgangspunt dat Stibbe als opdrachtnemer voor de daardoor geleden schade aansprakelijk is. De gevorderde verklaring jegens [gedaagde sub 2] is alleen toewijsbaar als zijn handelen, indien de opdracht van MFE aan Stibbe zou worden weggedacht, onrechtmatig zou zijn jegens MFE. Dat is niet het geval. Daarom wordt de gevorderde verklaring voor recht jegens [gedaagde sub 2] afgewezen. Kans van slagen van de ingediende klachten bij het EHRM 4.9. MFE houdt Stibbe aansprakelijk voor de door haar geleden schade, die het gevolg is van de hierboven besproken aan Stibbe toerekenbare beroepsfout. MFE stelt daartoe dat door de beroepsfout haar de kans is ontnomen een procedure bij het EHRM te voeren welke — ingeval van succes — zou hebben geleid tot de situatie dat (onherroepelijk) zou zijn vastgesteld dat de Nederlandse Staat onrechtmatig jegens MFE heeft gehandeld. Zulks zou hebben geleid tot een toewijzing van een schadevergoeding door het EHRM, of tot een minnelijke oplossing tussen MFE en de Nederlandse Staat, dan wel een gerechtelijke procedure tegen laatstgenoemde waarin schadevergoeding zou worden gevorderd, met dien verstande dat de aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat dan al door het EHRM zou zijn vastgesteld. De schade die zou worden gevorderd, zou niet uitsluitend zien op hetgeen in eerdere procedures van Apotex werd gevorderd, maar ook op de kosten die door MFE zijn gemaakt als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Nederlandse Staat. Hierbij moet onder andere worden gedacht aan gemaakte juridische kosten. In totaal bedraagt de schade van MFE in ieder geval € 57,8 miljoen met daarover berekend de wettelijke rente, aldus MFE. 4.10. MFE stelt dat Stibbe c.s. aanvankelijk voor een klacht bij het EHRM een ‘moderate chance of succes’ inschatte (zie onder 2.18), maar dat zij nadat de opinie van de deskundigen Schultjens c.s. was ontvangen positiever werd. Uit de verklaring van de deskundigen kon volgens Stibbe c.s. duidelijk worden afgeleid dat het Hof een fout had gemaakt door de bewijslast te wijzigen. Nimmer is gezegd dat de kansen bij nader inzien tegenvielen, aldus nog steeds MFE. 4.11. Stibbe c.s. stelt dat de aanvankelijke inschatting was gemaakt op basis van de veronderstelling dat het hof na de tussenuitspraak de bewijslast had gewijzigd. Die veronderstelling vormde een van de belangrijkste uitgangspunten van het procesadvies van [gedaagde sub 2] (zie onder 2.19). Bij nadere bestudering van het dossier in het kader van de opdracht het verzoekschrift op te stellen, bleek die veronderstelling echter niet te kloppen. MFE had zelf niet de juiste informatie aan het gerechtshof aangereikt en had daarmee zelf bijgedragen aan de (vermeende) verwarring over wat precies bewezen moest worden door onjuiste terminologie en een onjuist juridisch kader te hanteren. MFE heeft zich pas in een laat stadium tot Stibbe c.s. gewend, waardoor er weinig tijd was om het verzoekschrift voor te bereiden. Toen bleek dat de bewijslast niet gewijzigd was, was de termijn om het verzoek bij het EHRM in te dienen bijna verstreken en is geprobeerd er toch nog het beste van te maken. Stibbe c.s. stelt dat het EHRM hoe dan ook tot de conclusie zou zijn gekomen dat in de zaak van MFE geen sprake is van een (flagrante) schending van het fair trial beginsel vanwege de genoemde eigen bijdrage van MFE aan een eventuele verwarring over de bewijslast- en bewijswaardering. MFE heeft zowel in feitelijke instantie als in cassatie alle gelegenheid gehad alles naar voren te brengen wat zij naar voren wilde brengen en dat was eenvoudigweg onvoldoende om de rechter te overtuigen. De tweede klacht (zoals weergegeven onder 2.27) was wel kansrijk, maar zou niet tot schadevergoeding kunnen leiden, aldus nog steeds Stibbe c.s. 4.12. De rechtbank zal voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate MFE schade heeft geleden, de goede en kwade kansen moeten inschatten van het door Stibbe c.s. opgestelde verzoekschrift met de daarin vervatte klachten, zoals weergegeven onder 2.27, als dit tijdig en op de juiste wijze zou zijn ingediend. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de kans dat het EHRM een schending van artikel 6 EVRM zou hebben vastgesteld en vervolgens - als er een kans was dat een schending zou zijn vastgesteld - om de goede en kwade kansen dat de schade kon worden verhaald op de Nederlandse staat. 4.13. De rechtbank zal nu eerst beoordelen wat de goede en kwade kansen zouden zijn geweest als het EHRM de klachten zoals deze onder 2.27 zijn weergegeven inhoudelijk zou hebben beoordeeld (waarbij er dus veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat dit niet gebeurd is). 4.14. Met betrekking tot het verloop van de procedure waarover werd geklaagd is het volgende van belang. - Het hof heeft MFE toegelaten tot bewijslevering door getuigen of op andere wijze, MFE heeft er voor gekozen geen getuigen te doen horen, maar het haar opgedragen bewijs te leveren door het in het geding brengen van schriftelijk bewijsmateriaal; - Bij de pleidooien bij het hof is MFE er op gewezen dat zij nog het recht had alsnog getuigen te doen horen; zij heeft toen van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. - Het hof heeft het aangedragen bewijsmateriaal beoordeeld en is tot de conclusie gekomen dat het opgedragen bewijs niet geleverd is. - MFE is in cassatie gegaan. - De Advocaat Generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, waarbij in dit geding van belang is dat hij slechts een motiveringsklacht met betrekking tot de bewijswaardering gegrond achtte. - MFE heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om met een zogenaamde Borgersbrief op deze conclusie te reageren. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep voor zover de cassatiemiddelen in dit geding van belang zijn verworpen en die beslissing met verwijzing naar artikel 81 Wet RO niet gemotiveerd. 4.15. Bij de beoordeling van de klacht dat de procedure geen eerlijk proces is geweest in de zin van artikel artikel 6 EVRM hanteert het EHRM een aantal uitgangpunten: het hof beoordeelt de eerlijkheid van de procedure als geheel; het EHRM fungeert niet als ‘vierde instantie’ die eventuele fouten in de beoordeling door de nationale rechter kan herstellen, maar beoordeelt of de procedure eerlijk is verlopen, waarbij het er vooral om gaat dat er “procedural fairness” is in die zin dat beide partijen een gelijke en voldoende kans krijgen om hun standpunt naar voren te brengen; de toelaatbaarheid van bewijs en de waardering van het bewijs zijn in de eerste plaats zaken die worden geregeld door het nationale recht van de lidstaten, het EHRM grijpt alleen in als beslissingen inzake bewijs zo arbitrair of evident onredelijk zijn dat er daardoor in zijn geheel geen sprake meer is van een eerlijk proces; het EHRM gaat uit van een verplichting van de rechter om zijn beslissing te motiveren, maar de mate waarin die verplichting bestaat hangt af van de aard van de beslissing. Het EHRM beoordeelt niet de juistheid van de door de rechter gegeven motivering, tenzij deze “arbitrary or otherwise manifestly unreasonable” is. Kansen eerste klacht 4.16. Partijen hebben zich over en weer bediend van opinies van rechtsgeleerden over de kans op succes van de klachten, waarbij deze deskundigen tot tegengestelde conclusies komen. De rechtbank acht het niet nodig de oordelen van deze deskundigen te bespreken, aangezien het om een juridische beoordeling gaat, waartoe de rechtbank zelf de benodigde deskundigheid geacht wordt te bezitten. 4.17. Onderdeel 1a klaagt over de onduidelijkheid van de door het hof gegeven bewijsopdracht. Voor zover MFE de bewijsopdracht onduidelijk vond, had zij bij het produceren van het bewijs op die onduidelijkheid moeten wijzen, zodat dit bij de beoordeling van het bewijs betrokken had kunnen worden. Ook in cassatie kon over de onduidelijkheid van de bewijsopdracht worden geklaagd indien deze tot een onbegrijpelijk oordeel van het hof zou hebben geleid. Voor zover het hof hier een fout heeft gemaakt, kon deze in de eerste plaats op de genoemde wijzen worden hersteld en is de beslissing ook niet “arbitrary or otherwise manifestly unreasonable”. Er is dus geen sprake van een fout die het EHRM tot het oordeel zou hebben gebracht dat de procedure als geheel oneerlijk was en dat artikel 6 van het EVRM was geschonden. Bovendien geldt dat een klacht over een inhoudelijke beoordelingsfout een ‘fourth instance’ klacht is, die niet tot het oordeel zou hebben geleid dat art. 6 EVRM is geschonden. Dit onderdeel van de klacht had geen kans op succes. 4.18. Onderdeel 1b van de klacht houdt in dat een andere uitleg aan de bewijsopdracht is gegeven in het eindoordeel dan redelijkerwijs verwacht mocht worden. Dit is door MFE ook wel aangeduid als ‘wijziging van de bewijslast’. In het midden kan blijven of het hof bij het beoordelen van de vraag of aan de bewijsopdracht was voldaan een andere maatstaf heeft aangelegd dan de door haar gegeven bewijsopdracht. Ook als dat zo zou zijn en het hof dus een fout zou hebben gemaakt bij de bewijswaardering, geldt in de eerste plaats dat daarover in cassatie kon worden geklaagd, zodat het enkele feit dat het hof die fout zou hebben gemaakt niet leidt tot oneerlijkheid van de procedure als geheel. Bovendien geldt dat een klacht over een fout in de bewijswaardering bij uitstek een ‘fourth instance’ klacht is, die niet tot het oordeel zou hebben geleid dat art. 6 EVRM is geschonden. Deze klacht had dus geen kans op succes. 4.19. Onderdeel 1c houdt in dat het hof FME geen kans heeft gegeven aanvullend bewijs te leveren met betrekking tot de gewijzigde bewijsopdracht. Deze klacht gaat ervan uit dat het hof de bewijslast heeft gewijzigd, maar dat heeft het hof niet gedaan; er is maar een keer een bewijsopdracht gegeven en het naar aanleiding daarvan ingebrachte bewijs is beoordeeld. De gestelde wijziging van bewijslast komt in wezen neer op een klacht over onjuiste bewijswaardering. Niet valt in te zien dat het hof zelf had moeten beseffen dat zij het bewijs verkeerd waardeerde en dat had moeten corrigeren door een aanvullende bewijsopdracht. En voor zover deze klacht moet worden begrepen als een klacht over onjuiste bewijswaardering geldt daarvoor hetzelfde als voor klacht 1b, zodat ook dit onderdeel van de klacht geen kans op succes had. 4.20. Onderdeel 1d van de klacht houdt in dat het hof FME een bewijslast heeft opgelegd waaraan onmogelijk kon worden voldaan en die daarom onredelijk was. Dit is een klacht die niet de oneerlijkheid van het proces betreft maar de onjuistheid van de inhoudelijke beoordeling. MFE had hierop bij de bewijslevering kunnen wijzen (zodat het hof dat bij de verdere beoordeling had kunnen betrekken) en kon over de gestelde onmogelijke bewijsopdracht in cassatie klagen. Daardoor kan niet worden gezegd dat de gestelde onredelijkheid van de bewijsopdracht, gezien de processuele mogelijkheden daar tegen op te komen, tot de conclusie zou kunnen leiden dat het proces als geheel oneerlijk was. Bovendien betreft ook dit onderdeel van de klacht ‘fourth instance’ klacht die niet tot het oordeel zou hebben geleid dat art. 6 EVRM is geschonden. 4.21. Onderdeel 1e van de klacht houdt in dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het bewijs dat geleverd was door de verklaring van [naam consultant] onvoldoende specifiek en concreet was. Hierover kon in cassatie worden geklaagd en is ook geklaagd en de Advocaat Generaal achtte het op dit punt aangevoerde cassatiemiddel gegrond, maar de Hoge Raad oordeelde daar anders over. Doordat dit punt in cassatie aan de orde is geweest kan niet worden gezegd dat het hier gaat om een procedurele oneerlijkheid; het gaat hier om een gestelde onjuistheid van de inhoudelijke beoordeling, waarvoor geldt dat het EHRM die niet zal kunnen corrigeren omdat het EHRM geen ‘fourth instance’ is. Op deze grond zou het EHRM geen schending van art. 6 EVRM hebben aangenomen. 4.22. De conclusie met betrekking tot de verschillende onderdelen van de eerste klacht is dat moet worden aangenomen dat deze allen gefaald zouden hebben en bij het EHRM niet tot de conclusie hadden kunnen leiden dat de procedure in zijn geheel beschouwd inbreuk heeft gemaakt op het recht op een eerlijk proces zoals gegarandeerd in artikel 6 EVRM. Tweede klacht 4.23. De tweede klacht komt er kort samengevat op neer dat de Hoge Raad het cassatieberoep heeft verworpen met toepassing van artikel 81 Wet RO en deze beslissing dus niet heeft gemotiveerd. 4.24. Stibbe c.s. heeft als verweer gevoerd dat ook als het EHRM deze klacht gegrond zou hebben bevonden dit alleen zou betekenen dat de Hoge Raad zijn beslissing zou hebben moeten motiveren, niet dat deze onjuist zou zijn, zodat de gegrondbevinding van die klacht niet aan een vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegd zou kunnen worden. 4.25. Dit verweer slaagt. Dat betekent dat ook als er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat het EHRM een schending van artikel 6 EVRM zou hebben vastgesteld, de kans dat schadevergoeding op deze grond zou kunnen worden gevorderd op nihil moet worden ingeschat. Derde klacht 4.26. De derde klacht houdt in dat het hof MFE niet tot getuigenbewijs heeft toegelaten, hoewel dat door MFE was verzocht. 4.27. De rechtbank acht die klacht feitelijk ongegrond, omdat het hof MFE een bewijsopdracht heeft gegeven en haar daarbij uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld bewijs door getuigen te leveren (zie onder 2.11), van welke gelegenheid zij geen gebruik heeft gemaakt (zie onder 2.12). Ook bij de pleidooien is de mogelijkheid van getuigenverhoor besproken en ook toen heeft MFE van de nogmaals geboden gelegenheid geen gebruik gemaakt (zie onder 2.13).Enige onevenwichtigheid of procedurele onzorgvuldigheid is in de gang van zaken ook niet te onderkennen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat deze klacht geen kans op succes had. Kans op schadevergoeding 4.28. Al met al is de kans dat de onder I of III van de onder 2.27 weergegeven klachten bij een inhoudelijke beoordeling door het EHRM gegrond zouden zijn bevonden verwaarloosbaar klein. Gegrondbevinding van klacht II zou niet tot verhaal van de gestelde schade op de Nederlandse Staat hebben kunnen bijdragen. Dit betekent dat van verlies van een kans op een van de onder 4.9 genoemde vormen van schadevergoeding als gevolg van de door Stibbe c.s. gemaakte fout geen sprake is. De conclusie moet daarom zijn dat de in rechtsoverweging 3.1 onder A weergegeven verklaring voor recht gedeeltelijk toewijsbaar is (namelijk alleen jegens Stibbe), maar dat de onder B weergegeven schadevergoedingsvorderingen moeten worden afgewezen, zodat de rechtbank niet toekomt aan wat partijen hebben aangevoerd over de omvang van de schade. Ontbinding van de overeenkomst 4.29. MFE stelt dat zij Stibbe een aanzienlijk bedrag heeft betaald voor het starten van een gerechtelijke procedure bij het EHRM. De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat Stibbe bij de uitvoering van de werkzaamheden op grond van de tussen MFE en Stibbe gesloten overeenkomst van opdracht toerekenbaar tekort is geschoten en dat de door [gedaagde sub 2] gemaakte beroepsfout aan Stibbe kan worden toegerekend; 5.2. veroordeelt Stibbe om aan MFE te betalen een bedrag van € 57.240,-, (zevenenvijftigduizend tweehonderdveertig euro), met de wettelijke rente daarover vanaf 13 juni 2018 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Stibbe om aan MFE te betalen een bedrag van € 48.140,- (achtenveertigduizend honderdveertig euro), met de wettelijke rente daarover vanaf 30 augustus 2016 tot de dag van volledige betaling; 5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. B. Brokkaar en mr. M.E.B. Nyman en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2019. type: RHCJ coll: