ECLI:NL:RBAMS:2019:2888

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/650761 / HA ZA 18-677 Vonnis van 24 april 2019 in de zaak van 1 [eiser ] , wonende te [woonplaats] , 2. [eiseres], wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat mr. N.E. Groeneveld-Tijssens te Tilburg, tegen de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eisers] en Rabobank genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 24 oktober 2018, het proces-verbaal van comparitie van 13 maart 2019 en de brieven namens [eisers] van 25 maart 2019 en namens Rabobank van 26 maart 2019 met aanvullingen op het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Op 28 maart 2008 hebben [eisers] een offerte van Rabobank aanvaard voor een hypothecaire financiering van hun woning voor een bedrag van € 273.000,00. Daarbij is voor een periode van twintig jaar een vaste rente overeengekomen van 5,3%. Per jaar mocht 20% boetevrij vervroegd worden afgelost. 2.2. De toepasselijk verklaarde Algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de Rabobank 2005 bepalen (in een rubriek voorafgegaan door de kop “Rente voor een bepaalde periode vast”) voor zover relevant in artikel 22 (hierna: het beding): “d. U bent bij vervroegde aflossing een vergoeding verschuldigd, als op het moment van vervroegde aflossing de rekenrente lager is dan de door u verschuldigde rente. De vergoeding is gelijk aan het verschil tussen de door u over de geldlening verschuldigde rente en de rekenrente, berekend over het vervroegd af te lossen bedrag over de periode vanaf het moment van vervroegde aflossing tot de einddatum van de geldende rentevastperiode. Het berekende bedrag wordt contant gemaakt op een door de bank te bepalen wijze. De vergoeding dient tegelijk met de vervroegde aflossing te worden betaald. e. U mag zonder vergoeding per kalenderjaar maximaal één van de volgende bedragen vervroegd aflossen: - twintig procent (20%) van de oorspronkelijke hoofdsom van de geldlening, (…)” De relevante definities luiden: “rekenrente: de adviesrente verminderd met een eventueel geldende rentekorting; adviesrente: de rente die Rabobank Nederland op het moment van een vervroegde aflossing aan de bij haar aangesloten banken adviseert voor soortgelijke geldleningen als tussen u en de bank overeengekomen, met een periode waarvoor de rente vast is die gelijk is aan het restant van de rentevastperiode van de geldlening op het moment van de vervroegde aflossing. Als dat restant niet gelijk is aan een periode waarvoor de rente vast is waarvoor door Rabobank Nederland een rente wordt geadviseerd, wordt onder adviesrente verstaan de rente voor soortgelijke geldleningen als tussen u en de bank overeengekomen met de meest nabij dat restant gelegen kortere periode waarvoor de rente vast is met als minimum de rente, die voor de kortste periode waarvoor de rente vast is wordt geadviseerd;” 2.3. In 2015 en 2016 heeft Rabobank op verzoek van [eisers] informatie verstrekt over de mogelijkheden de rentevastperiode open te breken en de vergoeding die daarbij verschuldigd zou zijn. Op 7 juli 2016 heeft Rabobank aan [eisers] een voorstel gedaan voor verlaging van de rente tegen betaling van een eenmalige vergoeding of rentemiddeling. [eisers] heeft dit voorstel niet aanvaard en besloten elders een financiering aan te gaan. 2.4. Op 3 oktober 2016 heeft [eisers] de hypothecaire financiering bij Rabobank afgelost. Daarbij is op grond van het beding een vergoeding van € 47.173,28 wegens vervroegde aflossing aan [eisers] in rekening gebracht. Over de hoogte van dit bedrag was tussen partijen discussie en [eisers] heeft een klacht bij Rabobank ingediend. Die klacht is op 24 oktober 2016 afgewezen. [eisers] heeft een aanvullende klacht ingediend. 2.5. Bij haar beslissing over die aanvullende klacht heeft Rabobank de publicatie op 20 maart 2017 afgewacht van de leidraad van de AFM ‘Vergoeding voor vervroegde aflossing van de hypotheek – Uitgangspunten berekening van het financiële nadeel’ (hierna: de AFM Leidraad). 2.6. Op 18 juli 2017 heeft Rabobank aan [eisers] een herberekening van de vergoeding gezonden met inachtneming van de AFM Leidraad. De vergoeding kwam daarmee € 3.634,57 lager uit en dit verschil is aan [eisers] terugbetaald. [eisers] heeft per saldo een vergoeding van € 43.538,71 betaald. 2.7. Op 21 juli 2017 heeft [eisers] de vernietiging ingeroepen van het beding op grond van artikel 6:233 sub a jo 6:237 sub i van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en het gehele betaalde bedrag teruggevorderd. 2.8. Rabobank heeft geweigerd dit bedrag terug te betalen. 3.1. [eisers] vordert samengevat - veroordeling van Rabobank primair tot betaling van € 43.538,71 en subsidiair inzichtelijk te maken op welke wijze de aan [eisers] in rekening gebrachte vergoeding is berekend en wat het werkelijke nadeel is dat zij door de tussentijdse beëindiging heeft geleden op straffe van een dwangsom, alsmede Rabobank te veroordelen tot terugbetaling van het door [eisers] meer betaalde boven het werkelijk nadeel, primair zowel als subsidiair vermeerderd met rente en kosten. 3.2. [eisers] legt aan zijn primaire vordering ten grondslag dat het beding waarop Rabobank de vergoeding baseert rechtsgeldig is vernietigd, zodat er geen rechtsgrond voor de betaling is en deze derhalve onverschuldigd betaald is. Aan zijn subsidiaire vordering legt [eisers] ten grondslag dat Rabobank bij het berekenen van de vergoeding in strijd heeft gehandeld met artikel 81c van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo). 3.3. Rabobank voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. het beroep op vernietiging als onredelijk bezwarend beding 4.1. De eerste vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of [eisers] zich terecht heeft beroepen op vernietiging van het beding. Aan deze vernietiging heeft [eisers] ten grondslag gelegd dat het beding onredelijk bezwarend is, dat wil zeggen dat het beding in strijd is met artikel 6:233 jo. 6:237 sub i. De vergoeding zoals die door Rabobank op grond van het beding wordt vastgesteld gaat het werkelijke nadeel van Rabobank te boven. Daarnaast maakt Rabobank ongerechtvaardigd verschil tussen gelijke gevallen. Rabobank moet bewijzen dat de door haar gevorderde vergoeding redelijk is en niet meer dan haar werkelijk nadeel omvat. Daarnaast is het beding in strijd met het transparantievereiste dat van toepassing is op grond van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn consumentenovereenkomsten) en houdt het een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen partijen in, eveneens in strijd met die Richtlijn. Aldus steeds [eisers] Richtlijn hypothecair krediet conforme uitleg? 4.2. Volgens [eisers] moet bij de uitleg van artikel 6:237i BW rekening worden gehouden met Richtlijn 2014/17/EU van het Europees parlement en de Raad van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen (hierna: de Richtlijn hypothecair krediet). De rechtbank overweegt te dien aanzien als volgt. Artikel 25, lid 3 van die Richtlijn bepaalt dat de lidstaten kunnen voorschrijven dat de kredietgever in voorkomend geval recht heeft op een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbonden zijn. Een boete kan niet worden opgelegd en de vergoeding overschrijdt in dit opzicht nooit het door de kredietgever geleden financiële nadeel, aldus deze bepaling. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU volgt dat rechters (vanaf het verstrijken van de omzettingstermijn van een richtlijn) zijn gehouden om hun nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van een richtlijn, ten einde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. 4.3. In dit geval is geen aanleiding voor een uitleg conform de Richtlijn hypothecair krediet. Artikel 43 lid 1 van de Richtlijn hypothecair krediet bepaalt immers met zoveel woorden dat zij niet van toepassing is op kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan vóór 21 maart 2016. Daarnaast is de Richtlijn hypothecair krediet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in afdeling 7.2B.3 van het BW (met name artikel 7:127) en artikel 81c Bgfo. Ingevolge artikel 211a lid 1 Overgangswet nieuw BW is Titel 2B BW (waarvan artikel 7:127 deel uitmaakt) niet van toepassing op kredietovereenkomsten die vóór het in werking treden van deze titel zijn gesloten. Titel 2B is op 14 juli 2016 in werking getreden. Artikel 7:127 BW is derhalve niet van toepassing op kredietovereenkomsten die vóór 14 juli 2016, laat staan vóór 21 maart 2016 zijn gesloten. De onderhavige kredietovereenkomst is aangegaan op 28 maart 2008 en valt dus ruimschoots buiten het temporele toepassingsgebied van zowel de Richtlijn zelf, als de implementatiewetgeving. 4.4. Gezien de expliciete, temporele reikwijdtebepaling van artikel 43 lid 1 Richtlijn hypothecair krediet en artikel 211a lid 1 Overgangswet nieuw BW ziet de rechtbank geen aanleiding voor anticiperende, richtlijnconforme interpretatie van artikelen 6:233 en 6:237i BW. Overigens zou richtlijnconforme interpretatie ook niet tot een andere inhoudelijke beslissing leiden (zie r.o. 4.17). 4.5. Artikel 81c Bgfo is tezamen met Titel 2B BW op 14 juli 2016 in werking getreden. Ten aanzien van deze bepaling is geen overgangsbepaling ingevoerd als artikel 211a lid 1 Overgangswet nieuw BW. Uit het Besluit van 30 juni 2016 tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, bij welk Besluit artikel 81c Bgfo is ingevoerd, valt niet ondubbelzinnig af te leiden dat deze bepaling niet geldt voor eerder dan 21 maart 2016 gesloten kredietovereenkomsten. De AFM Leidraad bepaalt dat de in de Richtlijn hypothecair krediet vervatte vereisten “gelden voor alle lopende hypotheken, dus ook voor hypotheken die vóór 14 juli 2016 zijn afgesloten”. Artikel 81c Bgfo bepaalt echter niet de inhoud of uitleg van artikelen 6:233 en 6:237i BW buiten het temporele toepassingsbereik van artikel 43 lid 1 Richtlijn hypothecair krediet en artikel 211a lid 1 Overgangswet nieuw BW. Betwijfeld kan worden of de AFM Leidraad op dit punt in overeenstemming is met de Richtlijn hypothecair krediet. Hoe dat ook zij, toepassing van artikel 81c Bgfo zou niet tot een andere inhoudelijk beslissing leiden (zie r.o. 4.20-4.21) gronden afwijzing beroep op vernietiging 4.6. Het beroep van [eisers] op vernietiging van het beding slaagt niet. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 4.7. Op grond van artikel 6:237i BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een beding op grond waarvan bij beëindiging van een overeenkomst (anders dan wegens een tekortkoming) een geldbedrag moet worden betaald, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker van de voorwaarden geleden verlies of gederfde winst. Op grond van dit artikel kunnen derhalve niet slechts gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking komen, maar ook gederfde winst. Gederfde winst kan voor schadevergoeding in aanmerking komen, mits behaald voordeel daarvan wordt afgetrokken. 4.8. De Hoge Raad heeft in zijn arrest [partij] /Dexia (ECLI:NL:HR:2017:773) overwogen dat artikelen 6:233 en 6:237i BW conform de Richtlijn consumentenovereenkomsten dienen te worden uitgelegd, in die zin dat voor de vaststelling of een beding onredelijk bezwarend is, een vergelijking moet worden gemaakt met de overigens naar nationaal recht geldende bepalingen, in dit geval artikel 6:277 BW. De Hoge Raad heeft voorts overwogen dat uit artikel 6:277 BW volgt dat Dexia bij ontbinding van een effectenleaseovereenkomst aanspraak kan maken op haar positieve contractsbelang. In het geval van [partij] /Dexia betrof dat – evenals in onderhavige zaak – de misgelopen rentetermijnen. 4.9. De Hoge Raad overwoog vervolgens: “Bij een effectenleaseovereenkomst met een financiële instelling moet tot uitgangspunt worden genomen dat een eerdere aflossing die instelling in staat stelt om het daarmee gemoeide bedrag opnieuw uit te lenen. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de eerdere aflossing voor haar het voordeel heeft dat dit bedrag onmiddellijk opnieuw rentedragend is, tegen het percentage dat zij op dat moment kan bedingen. Met dit voordeel dient overeenkomstig het hiervoor overwogene rekening te worden gehouden bij de vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:277 BW.” 4.10. De door de Hoge Raad geformuleerde uitgangpunten liggen ook ten grondslag aan de berekening die Rabobank op grond van het beding maakt. Dat voorziet immers erin dat als vergoeding in rekening wordt gebracht: het verschil tussen de met [eisers] overeengekomen rente en de rente die Rabobank kan bedingen ten tijde van de opzegging over de resterende rentevastperiode. [eisers] heeft bij het aangaan van de kredietovereenkomst het risico van stijging van rente voor lange tijd willen uitsluiten. Dat risico heeft Rabobank van hem overgenomen. Bij een tussentijdse beëindiging van de kredietovereenkomst lijdt Rabobank dan ook nadeel, omdat zij dat risico voor die periode heeft afgedekt, en heeft gerekend en heeft mogen rekenen op betaling van de overeengekomen rente gedurende de rentevastperiode. 4.11. Rabobank heeft derhalve in overeenstemming met artikel 6:237i BW door haar ‘geleden verlies of gederfde winst’ in rekening gebracht. Bovendien heeft Rabobank – in overeenstemming met [partij] /Dexia – op dit geleden verlies of gederfde winst het door haar genoten voordeel dat (mogelijk) voortvloeit uit de voortijdige terugbetaling door [eisers] in mindering gebracht. Van een verstoring van de balans tussen partijen is dan ook geen sprake. 4.12. Rabobank heeft uitvoerig gemotiveerd dat het nadeel dat zij bij opzegging gedurende de rentevastperiode lijdt, ook niet op een andere manier (dan door gederfde winst in rekening te brengen) kan worden berekend. Het is haar onmogelijk op het niveau van de individuele klant het nadeel te berekenen, omdat zij haar lange termijn renterisico op portefeuille niveau afdekt. Ook de AFM Leidraad gaat daarvan uit. De AFM beschouwt de netto contante waarde methode, die ook Rabobank hanteert voor die berekening, als een goede manier om de waarde van de in de toekomst te missen rentetermijnen per datum vervroegde aflossing contant te maken. De AFM Leidraad is op dit punt niet in strijd met de Richtlijn consumentenovereenkomsten of de Richtlijn hypothecair krediet. Rabobank heeft voldoende gemotiveerd onderbouwd dat de aan [eisers] in rekening gebrachte vergoeding na de herberekening door Rabobank berekend is overeenkomstig de AFM Leidraad, die normen bevat die overigens verder gaan dan ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomst golden. Rabobank heeft voldoende onderbouwd dat het door haar geleden nadeel niet kan worden berekend op grond van aan de individuele klant toe te rekenen dekkingskosten. 4.13. Hetgeen [eisers] nog heeft aangevoerd over ongelijke behandeling van gelijke gevallen door Rabobank leidt ook niet tot een andere conclusie, nu hetgeen [eisers] daaromtrent aanvoert ongelijke gevallen betreft, dan wel het Rabobank vrij staat om in andere situaties (verhuizing, overlijden) geen vergoeding overeen te komen en deze dan ook niet te vorderen. Rabobank heeft al met al voldoende onderbouwd dat de ingevolge het beding te betalen vergoeding een redelijke vergoeding voor haar nadeel bestaande uit gederfde winst inhoudt. Het beroep op vernietiging van het beding wegens strijd met artikel 6:237i BW faalt derhalve. 4.14. Ook de stelling dat het beding wegens strijd met het transparantievereiste voor vernietiging in aanmerking komt, volgt de rechtbank niet. [eisers] heeft daartoe aangevoerd dat het begrip contante waarde een belangrijke rol speelt in de berekening en voor de gemiddelde consument een complex bedrijfseconomisch concept is. Bovendien wordt de wijze waarop het bedrag contant wordt gemaakt door Rabobank bepaald en hoe zij dat doet wordt niet toegelicht. Dit is ook niet toegelicht in de aan [eisers] overgelegde berekeningen. De complexiteit van de berekening wordt ook bevestigd doordat de bank de berekeningen door computers op de hoofdvestiging laat uitvoeren. Ten slotte is de uitkomst sterk afhankelijk van de geldende hypotheekrente, die door Rabobank wordt vastgesteld. Aldus steeds [eisers] 4.15. Deze argumenten leiden echter niet tot de conclusie dat het beding wegens strijd met het transparantievereiste voor vernietiging in aanmerking komt. Strijd met het transparantievereiste (dat uit artikel 5 Richtlijn consumentenovereenkomsten wordt afgeleid) leidt op zichzelf, dat wil zeggen: zonder dat een beding overigens onredelijk bezwarend is in de zin van artikelen 6:233 en 6:237i BW, niet er toe dat een beding als oneerlijk in de zin van de Richtlijn of onredelijke bezwarend als bedoeld in de artikelen 6:233 en 6:237i BW heeft te gelden (en op die grond moet worden vernietigd). Artikel 5 van de Richtlijn betreft immers een regel voor de uitleg van overeenkomsten: “in geval van twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie”. Hiervoor is reeds overwogen dat het onderhavige beding niet als oneerlijk kan worden gekwalificeerd, zodat een enkel beroep op schending van het transparantiebeginsel niet tot een ander oordeel kan leiden. 4.16. Bovendien volgt de rechtbank niet het betoog van [eisers] dat het beding niet transparant, dat wil zeggen niet duidelijk en begrijpelijk is. Als maatstaf moet volgens het Hof van Justitie EU (ECLI:EU:C:2015:262) immers worden gehanteerd “dat het beding uit grammaticaal oogpunt begrijpelijk is voor de consument en dat bovendien in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft, alsook de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen op een transparante wijze wordt uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan inschatten.” De rechtbank is van oordeel dat Rabobank voldoende heeft onderbouwd dat het onderhavige beding aan deze maatstaf voldoet. De in het beding genoemde elementen die van belang zijn voor de berekening zijn duidelijk en begrijpelijk. De geldende rentepercentages worden door Rabobank immers gepubliceerd en het is de klant die door middel van zijn opzegging bepaalt dat de rentetarieven geldend ten tijde van die opzegging relevant worden. De eis dat de consument (vóór het sluiten van de overeenkomst) de economische draagwijdte moet kunnen overzien van het beding gaat niet zo ver dat een gemiddelde consument op voorhand, bij het aangaan van de overeenkomst, precies kan voorzien in welke situatie welk bedrag dient te worden betaald in het geval hij op eigen initiatief tot een beëindiging van de lopende overeenkomst wenst over te gaan. Het gaat immers erom dat het mechanisme en de elementen van de berekening duidelijk zijn, en dat is het geval in het onderhavige beding. Dat de uitkomst van de berekening in een concreet geval steeds afhankelijk is van de op dat moment geldende hypotheekrente en daarom voor toekomstige gevallen niet precies kan worden voorzien, is inherent aan de schade die het beding beoogt te vergoeden. Bovendien wordt de uitkomst van de berekening mede bepaald door het moment waarop [eisers] zelf de kredietovereenkomst beëindigt. Dat een gemiddelde consument niet in staat is een berekening te maken volgens de netto-contante-waarde-methode, is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te leiden. Deze methode betekent namelijk niet dat het contant maken van de toekomstige termijnen, wat overigens een aanpassing van het te betalen bedrag in het voordeel van de klant meebrengt, het beding onduidelijk maakt. Het beroep op het transparantievereiste faalt derhalve. 4.17. Ten overvloede overweegt de rechtbank als volgt. Ook als de Richtlijn hypothecair krediet op het onderhavige geval van toepassing zou zijn (hetgeen niet zo is), zou het positief contractsbelang van Rabobank in de vorm van gederfde winst voor vergoeding door [eisers] in aanmerking kunnen komen. Er is geen reden om aan te nemen dat artikel 6:237i BW (vanwege richtlijnconforme interpretatie) of artikel 7:127 lid 3 BW zelf anders zou moeten worden uitgelegd dan zoals hiervoor ten aanzien van artikel 6:237i BW is overwogen. Ook volgens artikel 7:127 lid 3 BW mag de kredietgever derhalve een vergoeding bedingen van zijn financiële nadeel. Er is niets in de Richtlijn hypothecair krediet dat aan die lezing in de weg staat. Sterker nog, Overweging (66) van deze richtlijn luidt als volgt: “(…) lidstaten kunnen […] bepalen dat de kredietgever recht heeft op een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks verbonden zijn aan het vervroegd aflossen van het krediet […] zulks in overeenstemming met de nationale voorschriften inzake vergoeding.” Met “de nationale voorschriften inzake vergoeding” moet hier te lande in de eerste plaats worden gedacht aan artikelen 6:233 en 6:237i BW. De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 4.098,00, 5.3. veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mrs. N.C.H. Blankevoort, T.H. van Voorst Vader en M. Haentjens en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2019. type: coll: *