ECLI:NL:RBAMS:2019:1993

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 18/4924 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 februari 2019 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser, en de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder (gemachtigde: [naam] ).

Met het besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit I) is eisers uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) vanaf 1 juni 2017 herzien en over de periode van 1 juni 2017 tot en met 1 oktober 2017 een bruto bedrag van € 12.614,68 teruggevorderd. Met het besluit van 16 januari 2018 (het primaire besluit II) is aan eiser een boete opgelegd van € 5.467,-. Met het besluit van 27 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen de primaire besluiten I en II ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 januari 2019. Eiser was aanwezig. Verweerder is, met bericht vooraf, niet verschenen. Overwegingen

1.1. Eiser is van januari 1999 tot en met juli 2012 in dienst geweest bij [naam] Het dienstverband met [naam] is per 1 augustus 2012 beëindigd, waarna aan eiser met ingang van 3 september 2012 een WW-uitkering is toegekend. De door eiser van [naam] ontvangen ontslagvergoeding heeft hij gestort in [naam] (hierna: [naam] ), een op 10 oktober 2012 opgerichte besloten vennootschap waarvan eiser enig [functie] en enig [functie] is. 1.2. Eiser heeft in mei 2014 aan verweerder te kennen gegeven dat hij aan de slag kan als zelfstandige en gebruik wil maken van de startersregeling. Op 6 mei 2014 heeft hij de eenmanszaak [naam] opgericht. Verweerder heeft op 16 mei 2014 eisers WW-uitkering beëindigd per 12 mei 2014. In dat besluit is eiser er onder meer over geïnformeerd dat, wanneer hij binnen 38 maanden volledig stopt als zelfstandige, hij voortzetting van de WW-uitkering kan aanvragen. 1.3. Op 29 juni 2017 heeft eiser met het formulier “Aanvraag WW herleving” verzocht om voortzetting van de WW-uitkering. In reactie hierop heeft verweerder bij besluit van 10 juli 2017 eisers WW-uitkering voortgezet met ingang van 1 juni 2017. Daarbij is verweerder ervan uitgegaan dat eiser volledig en definitief was gestopt als zelfstandige. 1.4. In een op 23 augustus 2017 door een medewerker van verweerder opgesteld werkplan is onder meer het volgende opgenomen: “U geeft aan, dat u op dit moment werk zoekt via uw eigen netwerken, via websites en LinkedIn. (…) U geeft aan, dat u voor 40 uur in de week beschikbaar bent voor de arbeidsmarkt. Verder geeft u aan, dat u nog bij KVK staat ingeschreven, alleen moet u nog uw handtekening erop zetten en opsturen naar de KVK. U staat bij [naam] geregistreerd samen met wie u samen werkt. U geeft verder aan, dat u daar niet werkzaam bent.” 1.5. Op 1 oktober 2017 heeft eiser met een wijzigingsformulier doorgegeven aan verweerder dat hij vanaf 2 oktober 2017 voor 40 uur per week in dienst is getreden bij [naam] (hierna: [naam] ). Deze besloten vennootschap is op 14 februari 2017 opgericht. Enig bestuurder en mede-aandeelhouder van [naam] is [naam] . De besluitvorming van verweerder 2.1. Met het primaire besluit I heeft verweerder eisers WW-uitkering vanaf 1 juni 2017 herzien. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiser niet heeft doorgegeven dat hij niet volledig was gestopt met zelfstandige werkzaamheden. Eiser had daarom geen recht op WW-uitkering. Over de periode van 1 juni 2017 tot en met 1 oktober 2017 heeft verweerder een bedrag van € 12.614,68 bruto teruggevorderd. 2.2. Met het primaire besluit II is daarnaast aan eiser een boete van € 5.467,- opgelegd. Daarvoor heeft verweerder als reden gegeven dat eiser zich niet aan de informatieplicht heeft gehouden. 2.3. Met het bestreden besluit is het bezwaar van eiser tegen de primaire besluiten I en II ongegrond verklaard. Over de herziening en de terugvordering heeft verweerder in het bestreden besluit onder meer het volgende overwogen. Eisers melding van zijn indiensttreding bij [naam] is voor verweerder aanleiding geweest om na te gaan of eiser zijn activiteiten als zelfstandige had beëindigd en, zo ja, per welke datum. Op basis van verschillende onderzoeksbevindingen heeft verweerder geconcludeerd dat eiser vanaf 1 maart 2017, als [functie] van [naam] via [naam] , onverkort zijn werkzaamheden als zelfstandige heeft voortgezet en dat die activiteiten in de periode van 1 juni 2017 (de datum waarop de WW-uitkering herleefde) tot en met 1 oktober 2017 hebben voortgeduurd. Zo blijkt uit Suwinet dat in de periode van 1 maart 2017 tot en met 31 oktober 2017 via [naam] maandelijks 173 verloonde uren aan de Belastingdienst zijn doorgegeven en dat over die verloonde uren geen premies zijn afgedragen. Uit informatie van de Belastingdienst blijkt dat eiser (nog steeds) vrijstelling voor de omzetbelasting heeft. Eiser heeft geen duidelijk antwoord op diverse vragen kunnen geven. Eiser heeft niet aan de hand van stukken onderbouwd dat de verzekeringen met betrekking tot het zelfstandig ondernemerschap zijn stopgezet en dat eiser geen activiteiten (meer) ten behoeve van reclames en/of acquisitie verricht. Ten slotte heeft verweerder vastgesteld dat eiser via [naam] [functie] en tevens enig [functie] is bij [naam] . Over de oplegging van de boete heeft verweerder in het bestreden besluit onder meer overwogen dat eiser bij zijn aanvraag om herleving van de WW-uitkering heeft verzuimd te vermelden dat hij toen nog steeds een zelfstandige onderneming voerde. Daarmee heeft eiser verweerder onjuist dan wel onvolledig geïnformeerd. Verweerder vindt dat eiser hiervan een verwijt valt te maken. Er is volgens verweerder geen reden om geen of verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. De boete bedraagt in dit geval in beginsel 50% van het benadelingsbedrag van € 12.614,68. Aangezien dat echter hoger zou uitvallen dan de maximaal toegestane boete wordt een boete van € 5.467,- opgelegd. Standpunt van eiser 3.1. Eiser heeft in het beroepschrift gesteld dat hij heeft voldaan aan de informatieplicht. Eiser heeft zijn eenmanszaak op verzoek van een medewerker van verweerder per 18 juli 2017 uitgeschreven uit de Kamer van Koophandel. Verweerder was er bij het aanvragen van de WW-uitkering van op de hoogte dat eiser een minderheidsbelang had in een B.V., waarbij het de intentie was om hiervoor daadwerkelijk arbeid te gaan verrichten. Dit heeft eiser dus niet verzwegen. In de bestreden periode heeft eiser echter geen werkzaamheden voor deze B.V. uitgevoerd. Het is verder onzorgvuldig dat verweerder na de hoorzitting de argumentatie die ten grondslag ligt aan de eerdere besluitvorming heeft gewijzigd. Verweerder had een nieuwe hoorzitting moeten houden, aldus eiser. 3.2. Op de zitting bij de rechtbank heeft eiser verklaard dat hij op aanraden van een accountant voor de constructie met [naam] heeft gekozen. Dat bedrijf is opgezet op basis van het ZZP BV-concept. Daarbij heb je ook rechten als werknemer. De reden om [naam] op te richten was dat veel bedrijven vanwege nieuwe wetgeving de deuren sloten voor zelfstandigen. Eiser hoopte via een B.V. meer kans te maken opdrachten te krijgen. [naam] is al in februari 2017 opgericht, zodat eiser meteen als hij een opdracht zou krijgen via [naam] aan de slag zou kunnen. Vóór oktober 2017 zijn er echter geen werkzaamheden verricht in [naam] . De verloonde uren zijn allemaal tegen een tarief van € 0,- geweest. Die uren gelden overigens niet voor [naam] , maar voor eisers [naam] , [naam] . Volgens eiser heeft [naam] geen vrijstelling voor de omzetbelasting gehad.

De gewijzigde motivering in het bestreden besluit 4. Over eisers argument dat het bestreden besluit niet zorgvuldig tot stand is gekomen, overweegt de rechtbank als volgt. Een bestuursorgaan moet in de bezwaarfase een volledige heroverweging uitvoeren van het besluit waartegen het bezwaar is gericht. Bij die volledige heroverweging mag verweerder de motivering wijzen en een andere grondslag hanteren. Wel moet eiser in zo’n geval in de gelegenheid worden gesteld om daarop te reageren. Dat is in dit geval ook gebeurd. Na de hoorzitting is eiser in een telefoongesprek op 18 april 2018 op de hoogte gesteld van de (voorgenomen) gewijzigde motivering en eiser heeft daarop gereageerd in een e-mail van 18 april 2018. Onder deze omstandigheden was verweerder niet gehouden om een nieuwe hoorzitting te houden. De hiertegen gerichte beroepsgrond van eiser slaagt dus niet. De herziening en terugvordering 5.1. De rechtbank zal hierna beoordelen of verweerder eisers WW-uitkering terecht heeft herzien en teruggevorderd van 1 juni 2017 tot 1 oktober 2017 (de periode in geding). Daarbij merkt de rechtbank op dat verweerder aan het bestreden besluit niet ten grondslag heeft gelegd dat eiser zijn eenmanszaak te laat heeft uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel. Die omstandigheid speelt dus in deze procedure geen rol. Wat verweerder wel aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd, is dat eiser in de periode van juni tot oktober 2017 niet is gestopt met zijn werkzaamheden als zelfstandige en dat eiser – door daar geen melding van te maken – de inlichtingenplicht heeft geschonden. 5.2. Een besluit tot herziening, intrekking en terugvordering van een uitkering is een belastend besluit waarbij het aan verweerder is om de nodige kennis over de relevante feiten te vergaren. Dat betekent dat de last om aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor herziening, intrekking en terugvordering is voldaan in beginsel op verweerder rust. Die last om informatie te vergaren brengt mee dat verweerder in dit geval feiten moet aandragen die aannemelijk maken dat eiser in de periode in geding niet volledig als zelfstandige is gestopt en dat eiser de inlichtingenplicht heeft geschonden. Indien verweerder dit aannemelijk heeft gemaakt, dan ligt het vervolgens op de weg van eiser om de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens aannemelijk te maken. 5.3. Volgens vaste rechtspraak kan in een situatie waarin het recht op WW-uitkering is geëindigd wegens werkzaamheden als zelfstandige, het werknemerschap slechts worden herkregen en daarmee het recht op WW-uitkering herleven, indien de werkzaamheden als zelfstandige geheel en definitief zijn beëindigd. 5.4. Anders dan eiser meent, is in dit verband niet van belang of hij op grond van de door hem gekozen constructie met [naam] (ook) als werknemer van [naam] is aan te merken. Uit de hiervoor in r.o. 5.3. weergegeven toetsingsmaatstaf volgt immers dat het gaat om de vraag of de werkzaamheden als zelfstandige geheel en definitief zijn beëindigd. 5.5. De rechtbank overweegt dat [naam] op 14 februari 2017 is opgericht, dus al vóór 1 juni 2017. Van deze onderneming is eiser indirect, namelijk via [naam] , enig bestuurder en mede-aandeelhouder. Die positie brengt reeds mee dat niet gezegd kan worden dat eiser volledig en definitief gestopt is als zelfstandige. Daarnaast kan op basis van de gedingstukken bovendien het volgende worden vastgesteld: - in Suwinet zijn vanaf 1 maart 2017 173 verloonde uren per maand geregistreerd bij [naam] ; - in juli 2017 is de beroeps- en bedrijfsverzekering van de eenmanszaak [naam] overgezet naar [naam] ; - [naam] had in de periode in geding vrijstelling van omzetbelasting; - op 11 augustus 2017 is een teruggave omzetbelasting van de belastingdienst op de bankrekening op naam van [naam] ontvangen; - in de periode in geding is er een aantal transacties geweest op de bankrekening op naam van [naam] (waaronder cursuskosten die ten laste van [naam] zijn gebracht). 5.6. Gelet op de hiervoor genoemde gegevens, in onderlinge samenhang bezien, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat eiser vanaf 1 juni 2017 niet volledig en definitief is gestopt als zelfstandige. Eiser heeft geen objectieve en verifieerbare gegevens verstrekt waaruit iets anders blijkt. 5.7. Vervolgens is de vraag of eiser de inlichtingenplicht heeft geschonden. Eiser heeft op dit punt aangevoerd dat hij verweerder heeft geïnformeerd over zijn minderheidsbelang als aandeelhouder in [naam] . 5.8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser geen volledige openheid van zaken gegeven aan verweerder. In de eerste plaats heeft eiser pas in augustus 2017 bij de bespreking van het werkplan voor het eerst melding heeft gemaakt van [naam] . Dat is niet tijdig. In de tweede plaats is niet gebleken dat eiser toen alle relevante informatie heeft verstrekt. Zo is niet gebleken dat eiser er ook melding van heeft gemaakt dat hij (indirect) enig bestuurder was van [naam] . Dit had eiser wel moeten melden en het had hem ook redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat dit van belang kon zijn voor zijn recht op WW. De constructie met [naam] moet worden immers worden aangemerkt als het ontplooien van activiteiten (ter voortzetting van werkzaamheden) als zelfstandig ondernemer. 5.9. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiser de inlichtingenplicht heeft geschonden. 5.10. Het voorgaande betekent dat verweerder terecht en op goede gronden de WW-uitkering van eiser heeft herzien vanaf 1 juni 2017. Nu de WW-uitkering terecht is herzien, heeft verweerder de WW-uitkering over de periode van 1 juni 2017 tot 1 oktober 2017 terecht teruggevorderd. De boete 6.1. Volgens vaste rechtspraak is de bewijslast voor het opleggen van een boete zwaarder dan die bij toepassing van de bevoegdheid tot beëindiging, herziening of intrekking van een uitkering. Dit brengt mee dat verweerder moet aantonen dat eiser niet volledig en definitief was gestopt als zelfstandig ondernemer en dat eiser op dit punt zijn inlichtingenverplichting heeft geschonden. 6.2. Gelet op de hiervoor in r.o. 5.5. in aanmerking genomen feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verweerder in die bewijslast is geslaagd. Dat betekent dat sprake is van een boetewaardige gedraging en dat verweerder terecht een boete heeft opgelegd. Tegen de (hoogte van de) boete heeft eiser verder geen gronden aangevoerd.

7. Het beroep is ongegrond. Dit betekent dat eiser in deze procedure geen gelijk krijgt. 8. Bij deze uitkomst bestaat geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten of een vergoeding van het griffierecht.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.T. Kruis, rechter, in aanwezigheid van mr. S. van den Broek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2019. de griffier is verhinderd rechter deze uitspraak te ondertekenen Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Bijlage: Wettelijk kader Artikel 8, derde lid, van de Werkloosheidswet (WW) Een persoon, wiens werknemerschap geheel of gedeeltelijk is geëindigd door het verrichten van werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, herkrijgt bij de volledige beëindiging van die werkzaamheden de hoedanigheid van werknemer , indien de werkzaamheden worden beëindigd binnen een periode die gelijk is aan de uitkeringsduur, dan wel binnen anderhalf jaar, indien de uitkeringsduur korter is dan anderhalf jaar. Artikel 22a, eerste lid, van de WW Onverminderd het elders in deze wet bepaalde terzake van herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van uitkering en terzake van weigering van uitkering, herziet het UWV een dergelijk besluit of trekt het dat in: a. indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 24, 25 of 26 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering; (….). Artikel 25 van de WW De werknemer is verplicht aan het UWV op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald. (…) Artikel 27a van de WW 1. Het UWV legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van de verplichting, bedoeld in artikel 25. (…) Indien de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 25, niet of niet behoorlijk zijn medegedeeld en deze overtreding niet opzettelijk is begaan, bedraagt de bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag van de derde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. 2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 25, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen. (…) Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 18 oktober 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:3766). Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 29 augustus 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:2705). Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 29 maart 2017, (ECLI:NL:CRVB:2017:1204).