ECLI:NL:RBAMS:2019:10237

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 7795720 EA VERZ 19-380 beschikking van: 22 juli 2019 func.: 991 beschikking van de kantonrechter i n z a k e [verzoeker] wonende te [woonplaats] verzoeker verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek nader te noemen: [verzoeker] gemachtigde: mr. W.K. van Briemen t e g e n de vennootschap naar Europees recht Societas Europaea EPEX SPOT SE gevestigd te Parijs, Frankrijk verweerster verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek nader te noemen: Epex Spot gemachtigden: mrs. G. van Nes en J.H. Niersman [verzoeker] heeft op 24 mei 2019 een verzoek ingediend dat primair strekt tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet, met nevenverzoeken. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht ten laste van Epex Spot een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging toe te kennen, met nevenverzoeken. [verzoeker] heeft tevens een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. Epex Spot heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende een voorwaardelijk tegenverzoek. [verzoeker] heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling een verweerschrift tegen het voorwaardelijk tegenverzoek ingediend, alsmede een aanvullende productie. De verzoeken zijn ter terechtzitting behandeld op 11 juli 2019. [verzoeker] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Namens Epex Spot zijn verschenen [betrokkene 1] , collega van [verzoeker] , [betrokkene 4] , HR officer, en [betrokkene 3] , directeur supplier en services, vergezeld door de gemachtigden. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt. Vervolgens is een datum voor beschikking bepaald. 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast. 1.1. [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1981 en thans derhalve 37 jaar oud, is sinds 1 januari 2010 in dienst van (de rechtsvoorgangster van) Epex Spot als [functie] . Daarvoor was [verzoeker] vanaf 3 november 2008 op detacheringsbasis werkzaam voor de rechtsvoorgangster van Epex Spot. Het salaris bedraagt € 4.004,37 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 1.2. Op 15 december 2015 heeft [verzoeker] een officiële waarschuwing van Epex Spot gekregen vanwege ongepast gedrag jegens vrouwen, dronken toestand en beschadiging van hoteleigendommen in de nacht van 10 op 11 december 2015. 1.3. Op 23 november 2017 heeft [verzoeker] een officiële waarschuwing van Epex Spot gekregen wegens het niet verschijnen op het hoofdkantoor tijdens een zakenreis op 22 november 2017. [verzoeker] was onbereikbaar en werd vervolgens door collega’s in dronken toestand in het hotel aangetroffen. 1.4. Op 29 november 2017 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld vanwege somatische klachten. [verzoeker] is in een medisch behandeltraject terechtgekomen. 1.5. Op 22 februari 2018 heeft de bedrijfsarts een probleemanalyse opgesteld. [verzoeker] is daarna met een re-integratietraject gestart. 1.6. Op 25 januari 2019 is een arbeidsdeskundig onderzoek verricht. Conclusie c.q. advies daarvan is dat [verzoeker] nog niet geschikt is voor het eigen werk en het eigen werk ook niet passend is te maken. Bij Epex Spot zijn geen passende functies voor [verzoeker] beschikbaar. 1.7. [verzoeker] werkte laatstelijk circa één uur per dag vanuit huis en voerde aangepaste taken uit met zijn computer en telefoon. 1.8. Op 18 maart 2019 vond een terroristische aanslag in een tram in Utrecht plaats. Op diezelfde dag is het volgende Whatsapp-gesprek gevoerd (waarbij de berichten aan de linkerkant in het wit afkomstig zijn van [verzoeker] ) tussen [verzoeker] en een collega, [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1] ). Daarbij noemt [verzoeker] [betrokkene 1] “Papi” en is een “:D” bedoeld als smiley. In verband met de privacy zijn de afbeedlingen verwijderd. In verband met de privacy zijn de afbeeldingen verwijderd. In verband met de privacy zijn de afbeeldingen verwijderd. Tekst En het volgende Whatsapp-gesprek, deels gelijktijdig met [betrokkene 1] , tussen [verzoeker] en zijn teamcoördinator, [betrokkene 4] (verder: [betrokkene 2] ) In verband met de privacy is de afbeelding verwijderd. In verband met de privacy is de afbeelding verwijderd. In verband met de privacy is de afbeelding verwijderd. Tekst 1.9. Dezelfde avond heeft overleg plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (verder: [betrokkene 3] ), [functie] . Vervolgens heeft [betrokkene 3] contact opgenomen met de politie. Zij adviseerde [betrokkene 3] de bedreigingen serieus te nemen. Daarop heeft [betrokkene 3] het kantoor, dat 24/7 open is, besloten te sluiten en zijn personeel ingelicht. 1.10. Namens Epex Spot heeft [betrokkene 3] op 19 maart 2019 bij de politie aangifte gedaan van bedreiging. In het proces-verbaal van aangifte staat, voor zover relevant:[verzoeker] werkt ongeveer 10 jaar voor het bedrijf. (..) [verzoeker] kon ondanks zijn leeftijd ‘puberaal’ gedrag vertonen. Ook op bedrijfsfeestjes wist hij zich nog al eens onschuldig te misdragen. Als [verzoeker] dronken is dan raakt hij zijn gevoel voor verantwoording kwijt. Zo is hij eens van een bedrijfsfeest verwijderd nadat hij zich richting vrouwen had misdragen. Zo heeft hij onder invloed in een vliegtuig geroepen “We’ra all going to die!!”. Zo kan ik nog een aantal incidenten noemen waarbij hij dit gedrag heeft getoond. Hij heeft ooit eens verteld dat hij (..) de vechtsport krav maga beoefend. (…) 1.11. Op 19 maart 2019 is [verzoeker] door de politie aangehouden en in verzekering gesteld. Na twee nachten cel is [verzoeker] vrijgelaten. Sindsdien heeft hij contact met de reclassering. 1.12. Op 26 maart 2019 is [verzoeker] door Epex Spot op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief staat:Afgelopen maandag 18 maart 2019 zijn wij op de hoogte geraakt van het feit dat je via een serie WhatsApp-berichten bedreigingen hebt uitgesproken met betrekking tot (oud) medewerkers van EPEX SPOT. Bij deze bedreigingen heb je kenbaar gemaakt naar het kantoor van EPEX SPOT te zullen komen en heb je afbeeldingen gestuurd van een vuurwapen en messen, waarvan je stelde deze te gaan gebruiken om medewerkers van EPEX SPOT te verwonden en sprak je van het “opruimen van oud collega’s en oud managers”. (…)Epex Spot heeft verder in de ontslagbrief uitgelegd wat de gevolgen van de Whatsapp-gesprekken waren voor het bedrijf en dat de Whatsapp-gesprekken, in samenhang met twee eerder gegeven officiële waarschuwingen, tot het ontslag op staande voet hebben geleid. 1.13. In april 2019 is bij [verzoeker] de aandoening autismespectrumstoornis (verder: ASS) gediagnosticeerd. Deze aandoening wordt geacht al vanaf de geboorte aanwezig te zijn. ASS is een ontwikkelingsstoornis. Mensen met ASS verwerken informatie anders en ervaren de wereld om hen heen op een andere manier. De behandelend psychiater van [verzoeker] , J.J. Stolker, heeft op 5 april 2019 bevestigd dat [verzoeker] niet goed in staat is om sociale situaties en interacties in te schatten. Dit kan met zich brengen dat hij hierdoor een bijzonder gevoel voor humor heeft. [verzoeker] kan de consequenties van zijn daden niet goed inschatten. Tekst Verzoek 2. [verzoeker] verzoekt primair vernietiging van het ontslag op staande voet. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. 3. [verzoeker] heeft ter onderbouwing hiervan gesteld dat Epex Spot in de ontslagbrief niet heeft gesteld om welke serie WhatApp-berichten het gaat. Dit is in strijd met het fixatiebeginsel. [verzoeker] betwist dat hij in een serie WhatsApp-berichten bedreigingen heeft uitgesproken. Voor zover de genoemde ontslagreden wel voldoende gefixeerd is, gaf [verzoeker] in de berichten expliciet te kennen dat geen sprake was van bedreiging. [verzoeker] had geen intentie of opzet om (oud) medewerkers van Epex Spot te bedreigen. Hij had geen idee dat zijn berichten anders dan als grap c.q. humor zouden (kunnen) worden gezien. De reacties van [betrokkene 2] waren luchtig en regelmatig voorzien van ‘haha’s’ en ‘smileys’. Met langskomen op kantoor om op te ruimen bedoelde [verzoeker] niet meer dan dat er nog wat spullen op kantoor stonden en hij deze wilde komen opruimen. [verzoeker] reageerde steeds op de uitlatingen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . 4. Daarnaast heeft [verzoeker] gesteld dat de door Epex Spot verweten gedragingen direct verband houden met zijn ziekte. Hieraan had Epex Spot niet voorbij mogen gaan. Bij [verzoeker] is een autismespectrumstoornis vastgesteld. Hij heeft daardoor een bijzonder gevoel voor humor. [verzoeker] kan de consequenties van zijn daden en sociale interacties niet goed inschatten. Epex Spot was al geruime tijd bekend met het bijzondere gevoel voor humor van [verzoeker] . Dat blijkt ook uit de aangifte bij de politie. 5. [verzoeker] heeft verder nog gesteld dat Epex Spot geen deugdelijk en/of zorgvuldig onderzoek heeft verricht. Ook was het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven en moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] . 6. 13. De kantonrechter dient te beoordelen of de reden die Epex Spot aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd als een dringende reden kwalificeert als bedoeld in artikel 7:677 BW en of er onverwijld is opgezegd. Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden bezien. De aard en de ernst van het gedrag van [verzoeker] spelen daarbij een rol, evenals de duur van de arbeidsovereenkomst en ook de (persoonlijke) omstandigheden van [verzoeker] en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor [verzoeker] heeft. 14 Het verweer van [verzoeker] dat uit de ontslagbrief niet zou volgen om welke Whatsapp-berichten het gaat kan hem niet baten, nu in de ontslagbrief vrijwel letterlijk uit de gesprekken wordt geciteerd. Afdoende duidelijk moet dan ook voor [verzoeker] zijn geweest dat het om de Whatsapp-gesprekken met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] van 18 maart 2019 gaat. 15 [verzoeker] wist ten tijde van het Whatsapp-gesprek met [betrokkene 1] , althans had aan de hand van de reacties van [betrokkene 1] én [betrokkene 2] moeten weten dat in ieder geval [betrokkene 1] , niet inzag dat hij de bedreigingen als een grap bedoelde. Integendeel. Tot twee keer toe heeft [betrokkene 1] aan [verzoeker] gevraagd of het om een grap ging, waarna [verzoeker] zei dat hij serieus was en hij geen grappen maakte. [verzoeker] had het over (oud-) collega’s en managers opruimen en langskomen om in mensenvlees snijden. Met name het laatste bericht in het Whatsapp-gesprek met [betrokkene 1] om 19.50 uur (“doet maar ff pijn”), dat [verzoeker] ongeveer twintig minuten na het voorlaatste bericht (“tot snel papi”) stuurde, zelfs nadat [betrokkene 1] nogmaals vroeg of [verzoeker] wilde ophouden en [betrokkene 2] [verzoeker] om 19.31 uur had geappt dat [betrokkene 1] alles serieus neemt, komt erg bedreigend over. [verzoeker] heeft hier de grens schromelijk overschreden. Dat de gesprekken ook op [betrokkene 2] bedreigend zijn overgekomen, ondanks de omstandigheid dat [betrokkene 2] in tegenstelling tot [betrokkene 1] steeds luchtig trachtte te reageren, blijkt voldoende uit het feit dat [betrokkene 2] bij het overleg diezelfde avond met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] niet heeft ingegrepen door tegen de anderen te zeggen dat [verzoeker] het allemaal als een grap bedoelde. Ter zitting heeft [betrokkene 3] verklaard dat [betrokkene 2] de berichten van [verzoeker] als bedreigend heeft ervaren en zij alle drie niet durfden uit te sluiten dat [verzoeker] het meende. 16 Epex Spot heeft, mede gelet op de omstandigheid dat [verzoeker] al twee eerdere officiële waarschuwingen over zijn ontoelaatbare gedrag had gekregen, na zorgvuldig overleg met onder meer de politie, het zekere voor het onzekere genomen. De berichten werden op dat moment bij de politie en bij [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 2] als bedreigend en serieus gezien. Bij Epex Spot bestond reële vrees voor verwezenlijking van de bedreigende inhoud van de berichten, omdat deze berichten niet vergelijkbaar waren met eerdere gesprekken met [verzoeker] en eveneens afweken van de gebruikelijke, bijzondere vorm van humor van [verzoeker] . Dat de Whatsapp-berichten door de politie als bedreigend werden ervaren wordt ook bevestigd doordat [verzoeker] vanwege de bedreigingen door de politie is aangehouden, circa 72 uur in de cel heeft gezeten, zich tot op heden bij de reclassering dient te melden en tot op heden de strafvervolging niet is geseponeerd. Ook blijkt uit de reactie van Epex Spot zelf dat zij de berichten als bedreigend heeft ervaren. Epex Spot heeft haar kantoor diezelfde avond ruim een dag gesloten, heeft 80 medewerkers opgedragen niet naar het kantoor in Amsterdam te komen, heeft door de politie het pand laten surveilleren en een externe slachtofferhulpverlener ingeschakeld om de gevoelens van onrust en veiligheid onder het personeel te adresseren. Twee collega’s hebben daadwerkelijk gebruik gemaakt van de hulp van de externe slachtofferhulpverlener. De omstandigheid dat van een app-bericht van een medewerker aan een collega zo’n grote dreiging voor de werkgever uitgaat dat hij in overleg met de politie zijn pand sluit en zijn normale bedrijfsvoering moet staken, maakt dat van Epex Spot niet langer gevergd kan worden dat zij het dienstverband met [verzoeker] voortzet, ongeacht de duur van zijn dienstverband. Daarbij is in aanmerking genomen dat het wellicht voor de hand lag dat de Utrechtse politie op die avond langs zou gaan bij de woning van [verzoeker] , maar zij was daartoe gelet op de terroristische aanslag en de drukte daaromtrent bij gebrek aan mankracht niet in staat. 17 Het verweer van [verzoeker] dat de gedragingen te maken hebben met zijn ziekte kunnen onder deze omstandigheden niet slagen. Dat hij deze dreigementen heeft geuit (mede) ten gevolge van zijn ziekte, maakt niet dat nog langer van Epex Spot gevergd kan worden dat het dienstverband voortduurt. Daarbij is bovendien niet voldoende komen vast te staan dat een en ander uitsluitend het gevolg is van zijn ziekte. [verzoeker] heeft wel een brief van zijn psychiater overgelegd waarin de psychiater verklaart dat [verzoeker] een bijzonder gevoel voor humor heeft en dat hij de consequenties van zijn daden niet goed kan inschatten, maar daaruit volgt niet dat dit in dit geval ook daadwerkelijk zo was. Uit de Whatsapp-gesprekken met [betrokkene 2] om 19.30 uur blijkt wel dat [verzoeker] denkt dat [betrokkene 1] hem niet serieus neemt, maar uit het vervolg van het gesprek volgt dat hij zich realiseert dat hij niet weet wat normaal is en heeft hij vervolgens een neutrale communicatie over werk gerelateerde zaken, te weten de bonus. Vervolgens zegt [betrokkene 2] dat [verzoeker] hem altijd mag appen en bellen en lijkt het gesprek neutraal te worden afgerond. Ter zitting bleek evenwel dat het gesprek tussen [verzoeker] en [betrokkene 2] daarna werd voortgezet, maar dit gesprek is verder niet schriftelijk overgelegd, zodat dit niet wordt betrokken bij de beoordeling. 18 Desondanks heeft [verzoeker] op dat moment, 20 minuten na het laatste bericht aan [betrokkene 1] , aan [betrokkene 1] om 19.50 uur nog geappt: “doet maar ff pijn :D”. Zonder specifieke medische verklaring ten aanzien van dit bericht kan niet worden vastgesteld dat [verzoeker] dit ernstig bedreigende bericht, gelet op de eerder aan [betrokkene 1] gestuurde berichten, louter stuurde als grap. Net zo goed kan daaruit worden geconcludeerd dat hij, nu hij van [betrokkene 2] had gehoord dat [betrokkene 1] alles serieus nam, hem bewust en opzettelijk (nog meer) op kast heeft willen jagen. Dat is geen grap en is als zodanig ook niet door [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] én de politie opgevat. 19 Naar het oordeel van de kantonrechter is de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan ook rechtsgeldig. De zwaarwichtige gevolgen daarvan voor [verzoeker] , als grotendeels arbeidsongeschikte werknemer, zijn daarbij in aanmerking genomen. 21Het ontslag op staande voet is verder onverwijld gegeven. Daartoe is het volgende redengevend. De gedraging dateert van 18 maart 2019. De ontslagbrief van 26 maart 2019. Het tijdsverloop heeft volgens Epex Spot te maken met het feit dat [verzoeker] drie dagen in voorlopige hechtenis heeft gezeten en direct op zijn vrijlating een weekend volgde. Epex Spot heeft [verzoeker] direct geschorst de dag na de Whatsapp-berichten. Aangezien Epex Spot de tijd mag nemen om na te gaan wat er precies is gebeurd, mag overleggen en juridisch advies mag inwinnen, is het ontslag op staande voet, mede gelet op de voornoemde omstandigheden, onverwijld. 22. Geoordeeld wordt daarom dat het ontslag op staande voet in stand kan blijven. 23. Nu hiervoor is geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is, zal het primaire verzoek van de [verzoeker] worden afgewezen. 24. Dan komt de beoordeling van het subsidiaire verzoek van [verzoeker] aan de orde. De kantonrechter: wijst het verzoek van [verzoeker] af, behoudens waar het gaat om de transitievergoeding; veroordeelt Epex Spot om aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van € 15.146,33 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling; compenseert de proceskosten en bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart de veroordeling onder II. uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en op 22 juli 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter