ECLI:NL:RBAMS:2018:9114

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 18/7180 uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 december 2018 in de zaak tussen Santa Mario Big Shots B.V. h.o.d.n. [restaurant], te Amsterdam, verzoekster (gemachtigde: mr. R.R.J.W. Delsing), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigden: mr. M. Boermans en mr. A. de Vries).

Met het besluit van 31 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd vanwege een of meer overtredingen van milieuregelgeving met betrekking tot geur. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld op de zitting van 13 december 2018. Verzoekster heeft zich op de zitting laten vertegenwoordigen door mr. F.Y. Gans, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Namens verzoekster was ook de heer [naam 1] op de zitting aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en daarnaast was de heer [naam 2] op de zitting aanwezig. Overwegingen

1. Verzoekster exploiteert op het adres [adres] [restaurant] (hierna: het restaurant). 2. Naar aanleiding van een klacht over geuroverlast hebben toezichthouders van verweerder op 30 juni 2017 het restaurant bezocht. De toezichthouders hebben toen geconstateerd dat het dampafvoerkanaal op het dak te laag was en niet twee meter boven de hoogste daklijn in een straal van 25 meter uitstak. Verzoekster is toen met de brief van 3 juli 2017 verzocht om binnen vier weken een plan van aanpak in te dienen hoe zij aan de geurregelgeving wil gaan voldoen. Naar aanleiding hiervan heeft verzoekster een ontgeuringsinstallatie laten plaatsen in het restaurant. 3. Ook na het plaatsen van de ontgeuringsinstallatie heeft verweerder klachten over geuroverlast van het restaurant ontvangen. Toezichthouders van verweerder hebben op 27 oktober 2017 en 16 februari 2018 geconstateerd dat bij de klager bakdampen afkomstig van het restaurant te ruiken zijn. Daarom heeft verweerder verzoekster op 28 maart 2018 een voornemen gestuurd tot het opleggen van een last onder dwangsom. 4. Verzoekster heeft in haar zienswijze vermeld dat op 23 april 2018 werkzaamheden worden verricht aan de ontgeuringsinstallatie. Op 7 mei 2018 heeft verzoekster per mail doorgegeven dat de werkzaamheden waren afgerond. 5. Ook na de werkzaamheden zijn in augustus en september 2018 nieuwe klachten over geurhinder binnengekomen bij verweerder. Naar aanleiding van deze klachten heeft op 14 september 2018 weer een controle plaatsgevonden door toezichthouders waarbij opnieuw geurhinder is geconstateerd. De toezichthouders zijn vervolgens naar het restaurant gegaan en hebben de ontgeuringsinstallatie gezien op de eerste verdieping. De installatie zag er schoon uit en een leidinggevende van het restaurant verklaarde dat de installatie de week ervoor was gereinigd. 6. Op 9 oktober 2018 hebben omwonenden per mail aan verweerder laten weten nog steeds geurhinder te hebben. 7. Verweerder heeft vervolgens met het bestreden besluit verzoekster wegens overtreding van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: de Activiteitenregeling) onder oplegging van een dwangsom gelast ervoor zorg te dragen dat geurhinder wordt voorkomen, dan wel beperkt tot een aanvaardbaar niveau. In het dwangsombesluit staat dat verzoekster aan de last kan voldoen door ofwel het bereiden van voedsel waarbij dampen vrij komen te staken en gestaakt te houden ofwel door te zorgen voor een ontgeuringsinstallatie die wel doelmatig functioneert al dan niet in combinatie met een andere wijze van voedselbereiding. De dwangsom bedraagt €2.500,- per constatering tot een maximum van €10.000,-. Wettelijk kader 8. Op grond van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit wordt bij het bereiden van voedingsmiddelen ten behoeve van het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen. Op grond van artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling worden, ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder als bedoeld in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen als bedoeld in artikel 3.130, onder b, c en d, van het Activiteitenbesluit die naar de buitenlucht worden geëmitteerd: a. ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing afgevoerd; of b. geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie.

9. De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure – hier de bezwaarprocedure – niet kan worden afgewacht. Hij let daarbij op de belangen van partijen, waarbij hij een afweging moet maken tussen aan de ene kant het belang van de verzoekende partij dat zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en aan de andere kant de belangen bij de onmiddellijke uitvoering van het besluit. Dit staat in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Er is in de regel geen reden een voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter het besluit rechtmatig acht. Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend voor de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure. 10. Verzoekster voert aan dat verweerder niet tot oplegging van de onderhavige last onder dwangsom heeft kunnen komen. Verzoekster stelt dat de dampen/gassen die vrijkomen bij het bereiden van de voedingsmiddelen in het restaurant, overeenkomstig artikel 3.103 van de Activiteitenregeling naar de buitenlucht worden afgezogen. Het restaurant heeft een goedwerkende ontgeuringsinstallatie. Daarbij draagt verzoekster aantoonbaar zorg voor structureel onderhoud, reiniging en vervanging van filters. Verzoekster stelt verder dat er op 1 augustus 2018 nog aanvullende werkzaamheden aan de installatie hebben plaatsgevonden. De installatie is door een professioneel bedrijf conform de normen aangepakt. Volgens verzoekster is er dus geen sprake van een overtreding van de toepasselijke normen zoals neergelegd in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling. 11. Het betoog van verzoekster slaagt niet. Ook na 1 augustus 2018 zijn ten aanzien van het restaurant verschillende nieuwe klachten over geurhinder binnengekomen bij verweerder. Naar aanleiding van deze klachten heeft op 14 september 2018 weer een controle plaatsgevonden door toezichthouders waarbij opnieuw geurhinder is geconstateerd. Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat de ontgeuringsinstallatie van verzoekster nog steeds niet doelmatig functioneert. In elk geval is nog steeds sprake van een overtreding bestaande uit het veroorzaken van onaanvaardbare geurhinder. In zoverre is de last onder dwangsom dus rechtmatig. De voorzieningenrechter onderkent dat verzoekster zich inspant om aan de normen te voldoen, maar de diverse controles laten zien dat deze inspanningen steeds onvoldoende zijn. 12. Ook het betoog, dat de opgelegde last onder dwangsom onduidelijk is, omdat de last niet duidelijk maakt op welke manier verzoekster de ontgeuringsinstallatie kan aanpassen om ervoor te zorgen dat deze doelmatig is, slaagt niet. 13. Verweerder heeft verzoekster gelast ervoor zorg te dragen dat geurhinder wordt voorkomen, dan wel beperkt tot een aanvaardbaar niveau. Bij de last staat vermeld dat verzoekster aan deze last kan voldoen door ofwel het bereiden van voedsel waarbij dampen vrijkomen te staken en gestaakt te houden ofwel te zorgen voor een ontgeurinsinstalaltie die doelmatig functioneert al dan niet in combinatie met een andere wijze van voedselbereiding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze last voldoende duidelijk. De opgelegde last verwijst namelijk naar de wettelijke norm van artikel 3.103 van de Activiteitenregeling. De voorzieningenrechter wijst hierbij op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 augustus 2016. 14. Verweerder heeft er verder op de zitting terecht op gewezen, dat het niet aan verweerder is om te bepalen welke werkzaamheden moeten worden verricht om tot een doelmatig functionerende ontgeuringsinstallatie te komen. Vanuit verweerder worden ook geen normen gesteld waaraan een ontgeuringsinstallatie moet voldoen en wordt de installatie ook niet gecontroleerd. Het is de verantwoordelijkheid van verzoekster om er voor te zorgen dat er geen geuroverlast is. Op welke manier zij dat doet, mag verzoekster zelf bepalen. Dit betekent dat als de ontgeuringsinstallatie met het huidige concept van het restaurant niet doelmatig kan functioneren, verzoekster daar zelf een oplossing voor moet vinden. Dat kan, zoals verweerder heeft gezegd, bijvoorbeeld door de wijze waarop het voedsel wordt bereid aan te passen. 15. Voor zover verzoekster betoogt dat de op 14 september 2018 geconstateerde geurhinder niet afkomstig is van het restaurant van verzoekster, volgt de voorzieningenrechter dit betoog niet. Uit het constateringsrapport Geuroverlast van 14 september 2018 blijkt dat toezichthouders naar aanleiding van een klacht eerst naar het restaurant zijn gegaan om te kijken of het open was. Binnen zagen zij dat iemand in de keuken stond te bakken en dat er vlees op de grill lag. Ook roken zij de geur van grill. Eenmaal op het dakterras roken zij duidelijk de geur van gegrild vlees. De afvoerpijp van het restaurant bevindt zich op ongeveer tien meter van het dakterras op ongeveer dezelfde hoogte. De wind stond precies van de afvoerpijn in de richting van de toezichthouders waardoor de geur duidelijk waarneembaar was. Op grond van dit rapport vindt de voorzieningenrechter het aannemelijk dat de geconstateerde geurhinder afkomstig is van het restaurant van verzoekster. 16. Verzoekster voert verder aan dat het onderzoek niet zorgvuldig is geweest, omdat het restaurant na de werkzaamheden aan de installatie maar eenmaal is bezocht en dat er dus te weinig controles zijn geweest. Deze grond slaagt niet. Uit de toepasselijke regelgeving blijkt niet dat de geurloverlast meerdere keren geconstateerd moet worden voordat handhavend mag worden opgetreden. Een enkele overtreding is, mede gelet op de eerdere constateringen, afdoende om na een voornemen handhavend op te treden. 17. Verzoekster stelt tot slot dat verweerder niet kan stellen dat sprake is van een onaanvaardbare geuroverlast. Van het vaststellen van de geurconcentratie dan wel het maken van een verspreidingsberekeningen om de aanvaardbaarheid van geur vast te stellen, is niet gebleken. Ook deze grond slaagt niet. Verweerder heeft op de zitting verklaard dat bij klachten over geuroverlast altijd gebruik wordt gemaakt van twee gecertificeerde geurcontroleurs om de geuroverlast al dan niet vast te stellen. Verzoekster heeft geen rapport van een deskundige ingebracht waaruit het tegendeel blijkt. 18. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bezwaar in deze stand geen redelijke kans van slagen heeft. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen. 19. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.M. Langeveld, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.C. Dankbaar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Afdeling bestuursrecht van de Raad van State, ECLI:NL:RVS:2016:2222.