ECLI:NL:RBAMS:2018:8507

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/13/649379 / HA RK 18-177

Beschikking van 29 november 2018

in de zaak van

de stichting

STICHTING GROENWEST,

gevestigd te Woerden,

verzoekster,

advocaat mr. M.R. de Boer te Woerden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MULTI VESTE 203 B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

advocaat mr. W. den Harder te Amsterdam.

Partijen worden hierna GroenWest en Multi Veste genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 11 juni 2018;

de tussenbeschikking van deze rechtbank van 12 juli 2018, waarin een mondelinge behandeling bepaald is;

het verweerschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 26 september 2018;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 oktober 2018 en de daarin vermeldde stukken.

1.2. Beschikking is bepaald op heden. Partijen zijn van de beschikkingsdatum op de hoogte gesteld.

2.1. Op 16 juli 2009 heeft GroenWest een turn-key overeenkomst gesloten met Multi Veste, betrekking hebbende op de koop/verkoop van 42 huurwoningen aan de [adres] te [plaats] . In 2011 heeft de oplevering plaatsgevonden.

2.2. Partijen zijn bij de turn-key overeenkomst een arbitrageclausule overeengekomen waarin is bepaald dat alle geschillen worden beslecht conform het destijds geldende Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) reglement. Dit betreft het NAI-arbitragereglement 2001.

2.3. Artikel 30 NAI-arbitragereglement 2001 luidt als volgt:

“Een partij is vrij een door haar ingewonnen advies van een deskundige over te leggen. Indien de partij die het advies heeft overgelegd of de wederpartij daarom heeft verzocht, dan wel het scheidsgerecht zulks heeft bepaald, wordt de deskundige door de partij die het advies heeft overgelegd opgeroepen om ter zitting een nadere toelichting te geven, tenzij het scheidsgerecht een andere wijze van oproeping bepaalt.”

2.4. Artikel 31 NAI-arbitragereglement 2001 luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“1. Het scheidsgerecht kan een of meer deskundigen benoemen tot het uitbrengen van een advies. […]”

2.5. Op 20 juli 2016 heeft het NAI een arbitrageaanvraag van GroenWest ontvangen. Deze arbitrageaanvraag heeft een pro forma karakter. Op 26 juli 2016 heeft het NAI Multi Veste daarover geïnformeerd.

2.6. Bij e-mailbericht van 29 maart 2018 heeft het NAI naar aanleiding van een vraag van (de advocaat van) GroenWest over de mogelijkheden tot het houden van een (voorlopig) deskundigenonderzoek partijen als volgt geïnformeerd:

“In het NAI Arbitragereglement van 13 november 2001 (en het NAI Arbitragereglement van 1 januari 2015) is niets geregeld met betrekking tot een voorlopig deskundigenbericht. Indien iets niet is bepaald in het arbitragereglement is het aan de partijen gezamenlijk om bijzondere afspraken nader overeen te komen. Wanneer partijen wensen dat de administrateur van het NAI een deskundige benoemt,

voorafgaand

aan een (eventuele) benoeming van het scheidsgerecht, dienen partijen dit derhalve nader overeen te komen.

Wanneer de wens bestaat om een voorlopig deskundigenbericht binnen de reeds aanhangige procedure te verkrijgen gaat het om een aanvulling van de reeds tussen partijen bestaande arbitrageovereenkomst. Ik ga ervan uit dat het dan de bedoeling is dat de arbitrage wordt aangehouden totdat de deskundige zijn bericht heeft gegeven.

Ook is het mogelijk om een afzonderlijke procedure te starten waarin alleen om de benoeming van de deskundige voor een voorlopig deskundigenbericht wordt verzocht.”

2.7. Bij brief van 8 april 2018 aan het NAI heeft de bedrijfsjurist van Multi Veste geschreven:

“Anders dan u wellicht uit de brief van mr. De Boer van 19 maart jl. heeft afgeleid, is er geen nadere afspraak gemaakt tussen partijen over het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek. Multi Veste 203 B.V. stelt zich op het standpunt dat een deskundigenonderzoek op dit moment en onder de gegeven omstandigheden weinig zinvol is […]. Multi Veste 203 B.V. heeft mr. De Boer over dit standpunt geïnformeerd en aangegeven dat het meer voor de hand zou liggen dat GroenWest de reeds pro forma bij het NAI aanhangige procedure doorzet, waarna het aan de nog te benoemen arbiters zal zijn om aan de hand van de eis en het verweer te bepalen of een nader deskundigenonderzoek zinvol en noodzakelijk is. Ook GroenWest kan daarom alsdan zelf nog verzoeken.”.

3 Het verzoek

3.1. Het verzoek strekt ertoe dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, op grond van artikel 202 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopig deskundigenbericht zal bevelen ter beantwoording van de door GroenWest geformuleerde vragen.

3.2. GroenWest legt het volgende aan haar verzoek ten grondslag.

Na de oplevering is er door de huurders geklaagd over te hoge energiekosten. In de winter zouden de woningen niet warm te krijgen zijn. GroenWest heeft daarom een onderzoek laten verrichten door Carbon Capital Solutions B.V. (hierna: CCS). Uit het onderzoek is gebleken dat de woningen niet voldoen aan het bestek behorende bij de turn-key overeenkomst van 16 juli 2009. De twee hoofdoorzaken, vastgesteld door CCS, zijn het ontbreken van een kamerthermostaat en het ontbreken van isolatie op de verdiepingsvloer op en 2e en 3e verdieping. Door het ontbreken van een kamerthermostaat kon de bewoner de overeengekomen temperaturen uit het bestek niet bereiken. Er was alleen sprake van een aan/uit-schakelaar. De installatie schakelde niet automatisch uit bij het bereiken van de gewenste temperatuur. Het ontbreken van isolatie had warmteverlies tot gevolg.

3.3. GroenWest heeft Multi Veste herhaaldelijk gesommeerd om tot herstel over te gaan. Multi Veste is hiertoe niet overgegaan en was evenmin bereid om de herstelkosten te betalen. De gebreken worden door Multi Veste betwist.

3.4. Gezien de kosten van het herstel is in eerste instantie een pilot bij een aantal woningen uitgevoerd. Hieruit bleek een verbetering van de omstandigheden op te maken. Vervolgens zijn ook de overige woningen aangepast.

3.5. Het NAI-reglement kent geen regeling voor houden van een (voorlopig) deskundigenonderzoek. Een (voorlopig) deskundigenonderzoek kan bij het NAI alleen plaatsvinden indien partijen het daar over eens zijn. Multi Veste heeft daarover afwijzend naar het NAI gereageerd. GroenWest verzoekt derhalve de rechtbank om een voorlopig deskundigenbericht te bevelen om zodoende haar rechtspositie te bepalen. Ter zitting heeft GroenWest aangegeven dat het verzoek tevens is gericht op het verkrijgen van bewijsstukken en dat een deskundige die stukken beter op tafel kan krijgen dan een arbiter.

4 Het verweer

4.1. Multi Veste heeft gemotiveerd verweer gevoerd en legt hieraan het volgende hieraan ten grondslag.

Primair stelt Multi Veste dat de rechtbank onbevoegd is om van dit verzoek kennis te nemen. Partijen zijn een NAI-arbitrageclausule overeengekomen. Het is eveneens mogelijk om in deze arbitrageprocedure een deskundigenbericht te verkrijgen. Het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek door de rechtbank leidt tot vertraging van het geding en tot (onnodige) extra kosten.

4.2. Momenteel is er geen dringende reden voor het uitvoeren van een (voorlopig) deskundigenonderzoek. De gebreken zijn inmiddels hersteld. Hierdoor is een voorlopig deskundigenonderzoek zinloos en valt niet in te zien wat de deskundige ter plaatse nog zal kunnen vaststellen.

4.3. Multi Veste verzoekt de rechtbank om zich onbevoegd te verklaren om van het verzoek kennis te nemen met veroordeling van Groenwest in de kosten van de procedure.

5.1. Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht op grond van artikel 202 Rv zal bevelen. Artikel 202 Rv bepaalt, voor zover relevant, dat voordat een zaak aanhangig is op verzoek van een belanghebbende een voorlopig deskundigenbericht kan worden bevolen. Artikel 203 Rv bepaalt, voor zover relevant, dat het verzoek daartoe wordt gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn, indien het geding aanhangig gemaakt wordt, om daarvan kennis te nemen.

5.2. Het meest verstrekkende verweer houdt in dat de rechtbank niet bevoegd is om van het onderhavige verzoek kennis te nemen nu de overeenkomst tussen partijen voorziet in een arbitrageclausule. Het bestaan van deze arbitrageclausule staat tussen partijen vast.

5.3. Uitgangspunt bij de beoordeling van dit verweer zijn artikel 1022, 1022b en 1022c Rv. Verder staat in de Memorie van Toelichting (Kamerstuk 33611, nr. 3, vergaderjaar 2012-2013) vermeld:

Op de regel dat de rechter zich onbevoegd verklaart, wordt een thans uniform vormgegeven uitzondering voorgesteld. Blijkens artikel 1022c kan de rechter namelijk bevoegd zijn, ook al heeft een partij zich voor alle weren op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage beroepen, wanneer de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Aan de regeling ligt de gedachte ten grondslag dat het de voorkeur verdient dat de beslissingen over middelen tot bewaring van recht, voorlopige voorzieningen en voorlopige bewijsmaatregelen zoveel mogelijk in handen liggen bij het ten principale bevoegde scheidsgerecht. Een exacte invulling van het criterium wordt evenwel nadrukkelijk overgelaten aan de rechtspraktijk die daarbij rekening kan houden met de omstandigheden van het geval, waaronder, maar niet beperkt tot, de inhoud van de overeenkomst tot arbitrage. Wel zal de rechter moeten toetsen of het al dan niet mogelijk is om de gevraagde voorziening tijdig in arbitrage te verkrijgen. Het zal evident zijn dat men naar de overheidsrechter moet kunnen gaan om een verlof tot beslaglegging te verkrijgen om de simpele reden dat zo’n maatregel tot bewaring van recht niet in arbitrage kan worden verkregen. Ook moet een overheidsrechter een beslissing kunnen nemen wanneer er nog geen arbiters zijn benoemd, tenzij dit op korte termijn zal plaatsvinden. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een situatie waarbij de arbiters eerder zullen worden benoemd dan dat de overheidsrechter tot behandeling van de zaak kan overgaan.

5.4. In de Nota van Wijziging (Kamerstuk 33611, nr. 6, vergaderjaar 2013-2014) staat vermeld:

Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter om een voorziening vraagt, maar deze mag zich alleen bevoegd verklaren als deze voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Het primaat ligt dus bij het scheidsgerecht.

5.5. Tussen partijen staat vast dat, ook nu alleen sprake is van een pro forma verzoek daartoe, er een procedure bij het NAI aanhangig is. Om zowel inhoudelijke als om proceseconomische redenen is het wenselijk dat deskundige(n) benoemd en begeleid worden door de arbiter(s) die ook in de hoofdprocedure zullen beslissen. Uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis volgt dat de in artikel 1022 e.v. Rv neergelegde wettelijk regeling er op is gestoeld dat een beslissing over (voorlopige) bewijsmaatregelen immers zoveel mogelijk in de handen liggen van het in de hoofdzaak bevoegde scheidsgerecht. Het is van belang dat de arbiter(s) die inhoudelijk moeten oordelen over de zaak het selecteren van de deskundige, het formuleren van de vragen, het onderzoek en eventuele problemen daarbij kunnen begeleiden. Indien een arbitrage reeds is aangevangen, zijn arbiter(s) veel beter dan de rechtbank in staat om te beslissen of er een deskundigenonderzoek plaats dient te vinden en hoe dat zich verhoudt tot (de behandeling van) het geschil in principale. Het uitgangspunt dat de benoeming van een eventuele deskundige in beginsel dient te worden genomen door de arbiters leidt alleen uitzondering indien de verzochte voorziening, in casu een deskundigenonderzoek, niet of niet tijdig in die arbitrageprocedure kan worden verkregen. Alleen dan is de rechtbank bevoegd om op het onderhavige verzoek te beslissen.

5.6. GroenWest betoogt dat het NAI-reglement niet specifiek voorziet in de mogelijkheid van het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek, dat het gelet op het verzet van Multi Veste niet in de rede ligt dat het scheidsgerecht op korte termijn een beslissing kan nemen over het voorlopig deskundigenonderzoek en dat GroenWest er juist belang bij heeft dat het voorlopig deskundigenonderzoek plaatsvindt voordat de arbitrageprocedure aanvangt. De rechtbank overweegt dat deze stellingen van de zijde van GroenWest kunnen niet leiden tot de conclusie dat het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek niet dan wel niet tijdig verkregen kan worden. Het NAI-arbitragereglement (zie 2.3 en 2.4) kent diverse mogelijkheden op grond waarvan een deskundige kan worden ingeschakeld via het tussen partijen overeengekomen scheidsgerecht. Dit is namens het scheidsgerecht ook bevestigd (zie 2.6). Van een onmogelijkheid om deskundigen benoemd te krijgen is dus niet gebleken. Dat dit in deze fase van het aanhangige geding zonder medewerking van Multi Veste feitelijk nog niet mogelijk is, maakt dit niet anders. Overigens heeft Multi Veste ter terechtzitting aangevoerd dat na benoeming van een of meer arbiters om een deskundigenonderzoek kan worden verzocht en zij daar aan mee zouden werken.

5.7. Een en ander zou anders kunnen zijn als niet tijdig een (voorlopig) deskundigenbericht kan worden verkregen. Van een dergelijke urgentie is niet gebleken. Er hebben al herstelwerkzaamheden plaatsgevonden en de situatie ter plaatse is stabiel. Er is dan ook geen enkele reden om aan te nemen dat er een spoedeisende noodzaak is om af te wijken van het uitgangspunt dat het verzoek om benoeming van een deskundigenonderzoek bij de arbiters neergelegd zal moeten worden.

5.8. De wens van GroenWest om haar proceskansen in te schatten alvorens de arbitrageprocedure wordt voortgezet, maakt evenmin dat de rechtbank bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen. Niet is gebleken dat GroenWest niet op een andere wijze haar proceskansen kan inschatten. Dit blijkt ook wel uit het feit dat zij al een eigen deskundige onderzoek heeft laten doen naar het door haar gestelde technisch gebrek. Dat GroenWest via deze deskundige documenten kan verkrijgen waar zij behoefte aan heeft overtuigt evenmin. Het verkrijgen van documenten is immers niet het doel waarvoor de benoeming van een deskundige is bedoeld. Daarbij heeft Multi Veste naar voren gebracht dat GroenWest reeds beschikking heeft over de door haar gezochte informatie en zij tegen het verschaffen van documenten aan GroenWest geen principieel bezwaar hebben.

5.9. Vorenstaande leidt ertoe dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren om kennis te nemen van het onderhavige verzoek.

5.10. De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank

6.1. verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van het verzoek,

6.2. veroordeelt Groenwest in de proceskosten aan de zijde van Multi Veste, tot op heden begroot op € 1.712,00,

6.3. verklaart deze beschikking wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. B.T. Beuving, bijgestaan door H.A. Huisman, en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2018.