ECLI:NL:RBAMS:2018:7830

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/642355 / HA ZA 18-100 Vonnis van 3 oktober 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN MELIK BEHEER B.V., gevestigd te Hoensbroek, gemeente Heerlen, eiseres, advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs te Maastricht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid QUALITY BUILDING B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. R.P. de Boer te Maarssen. Partijen zullen hierna Van Melik Beheer en QB worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 22 januari 2018 met producties, de conclusie van antwoord met producties; het tussenvonnis van 20 juni 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast, het proces-verbaal van comparitie van 22 augustus 2018 met de daarin genoemde stukken, de brief van 27 augustus 2018 van mr. Kerckhoffs met opmerkingen op het proces-verbaal, de brief van 4 september 2018 van mr. De Boer met opmerkingen op het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Van Melik Beheer exploiteert twee franchiseformules: de formule ‘ [franchiseformule 1] ’ (het betreft hier ruim 35 broodjeszaken van franchisenemers) en de formule ‘ [franchiseformule 2] ’ (het betreft hier negen slagerijen van franchisenemers). 2.2. QB verleent diensten gericht op verbetering van de kwaliteit van medewerkers binnen foodprocessingbedrijven. 2.3. Begin april 2016 hebben Van Melik Beheer (als opdrachtgever) en QB (als opdrachtnemer) een overeenkomst van opdracht gesloten voor de duur van, in beginsel, één jaar, met betrekking tot de vestigingen en medewerkers van de beide franchiseformules van Van Melik Beheer (hierna: de overeenkomst). De opdracht voor QB hield hoofdzakelijk het volgende in: het ontwikkelen van een digitaal platform (o.a. een app) gericht op educatie van de medewerkers (leermodules, naslagwerken, chatfunctie); het in vier waves verzorgen van bezoeken door mystery guests aan de verschillende franchisevestigingen alsmede de rapportage van die bezoeken, bedoeld om de kwaliteitsontwikkeling in kaart te brengen; de waves zouden als volgt plaatsvinden: 0-meting in oktober 2016 1-meting in februari 2017 2-meting in juni 2017 3-meting in september 2017 (3) het verzorgen van trainingen voor de medewerkers. 2.4. Van Melik Beheer heeft de (uiteindelijk) overeengekomen prijs aan QB voldaan, door betaling van de volgende facturen: € 9.075,00 factuur 160405578 van 26 april 2016 € 18.150,00 factuur 160805697 van 29 augustus 2016 € 5.446,88 factuur 160905715 van 12 september 2016 € 9.075,00 factuur 170105913 van 2 januari 2017 € 41.746,88 totaal inclusief btw. 2.5. Op 20 oktober 2017 heeft Van Melik Beheer het volgende aan QB bericht, naar aanleiding van een niet-doorgegane afspraak waarin op instigatie van Van Melik Beheer zou worden gesproken over het prestatieniveau van QB: “Tot mijn grote verbazing en enorme teleurstelling heb ik moeten vernemen dat de afspraak afgezegd is. Nieuwe opties zijn aangereikt; eerste optie blijkt pas 22 november te zijn!!! Ongelofelijk, temeer omdat je in onderstaand bericht over een zéér belangrijke afspraak. (…) Ruim een half jaar geleden is voor het eerst onze zorg over de samenwerking met en professionaliteit van QB uitgesproken. De kwaliteit van de MG visits en de verslaglegging ervan was van dien aard dat je, na erkenning, een volledig nieuwe wave aangeboden hebt en nieuwe (gefilmde) E-Learning modules. Dit als compensatie. Vorige week heb ik wederom mijn onvrede kenbaar gemaakt over de huidige gang van zaken. De kwaliteit in verslaglegging van de MG visits laat ons inziens nog altijd te wensen over; te veel ‘redactie’ van onze kant en gevalletjes ‘plakken en knippen’. Daarnaast wordt zomaar vergeten dat wij nog zogenaamde offline trainingen tegoed hebben! Hier heeft [naam 1] jullie zelfs op moeten attenderen! Ook is naar mijn idee veel te veel ruggenspraak met [naam 2] over niet functionerende of toegankelijke e-learn modules, waardoor vertraging is ontstaan en zijn zelfs modules opnieuw uitgevoerd zijn moeten worden door deelnemers. Onze franchisenemers vinden het hele opleidingsprogramma ongeloofwaardig en spreken ons als franchiseorganisatie hier op aan. En ik kan ze geen ongelijk meer geven. We hebben de [franchiseformule 1] en [franchiseformule 2] vorig jaar met veel bombarie tijdens onze franchisemeeting gepresenteerd. Wij zelf, onze franchisenemers en zelfs onze medewerk(st)ers zien, na een veelbelovende start, geen enkele toegevoegde waarde in de aangeboden ‘diensten’. In plaats van onze formule professioneler te doen overkomen laat de knullige aanpak ons eerder uiterst amateuristisch overmaken! De suggestie om de offline trainingen en de 3e MG visit wave af te laten hangen van de uitkomsten van een meeting die op z’n vroegst pas over ruim een maand plaats ‘kan’ vinden, vind ik veelzeggend! We hebben veel geld betaald voor een traject waar we totaal andere verwachtingen bij hadden. De realiteit komt helaas totaal niet overeen met hetgeen je voorafgaand aan het afsluiten van onze overeenkomst hebt verteld en gepresenteerd. Ik wil voorstellen dat je mij binnen een week na ontvangst van dit e-mailbericht een voorstel doet om onze samenwerking per direct te beëindigen. Als een passend voorstel uitblijft rest mij helaas niets anders dan je in gebreke te stellen, met alle gevolgen van dien. In afwachting van je reactie”. 2.6. Bij brief van 30 november 2017 heeft Van Melik Beheer QB aansprakelijk gesteld wegens het uitblijven van correcte nakoming van de overeenkomst op diverse punten.

3.1. Van Melik Beheer vordert, samengevat en zo de rechtbank begrijpt: I verklaring voor recht dat (a) QB jegens Van Melik Beheer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en (b) Van Melik Beheer die overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden; II onder de voorwaarde dat vordering I (b) wordt afgewezen: ontbinding van de overeenkomst; III veroordeling van QB tot betaling van € 71.879,63, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; IV veroordeling van QB in de (na)kosten; V uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van het vonnis. 3.1.1. Het onder III gevorderde bedrag is als volgt opgebouwd: € 41.746,88 aan betaalde facturen € 5.132,75 aan medewerkersloon € 25.000,00 aan reputatieschade € 71.879,63 TOTAAL 3.2. QB voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

Ontbinding 4.1. Een buitengerechtelijke verklaring van ontbinding is, anders dan Van Melik Beheer stelt, niet gedaan in het bericht van 20 oktober 2017. Ook overigens is van zo’n verklaring niet gebleken. Vordering I (b) moet derhalve worden afgewezen. Ter beoordeling ligt daarmee voor de onder II gevorderde gerechtelijke ontbinding. 4.2. De gevorderde ontbinding is ten eerste gebaseerd op tekortschieten van QB in haar verplichtingen omtrent de mystery guest (MG) bezoeken en rapportages. In dat kader is van belang dat Van Melik Beheer heeft gesteld en QB heeft erkend dat de 1-meting van februari 2017 fout is uitgevoerd. QB heeft toegelicht dat de mystery guests als gevolg van een interne coördinatiefout niet over de juiste vragenlijsten beschikten waardoor de franchise-vestigingen onjuist, namelijk op basis van verkeerde criteria, werden beoordeeld. Nadat Van Melik Beheer QB op het tekortschieten had aangesproken, zijn partijen tot een vergelijk gekomen in die zin dat QB de 1-meting kosteloos opnieuw zou gaan doen in mei 2017. In mei/juni 2017 heeft QB de 1-meting opnieuw uitgevoerd. Ten aanzien van deze meting heeft Van Melik Beheer geen noemenswaardige klachten. Vervolgens heeft QB in juli/augustus 2017 de 2-meting uitgevoerd. Ook ten aanzien van deze 2-meting heeft Van Melik Beheer gesteld dat die niet correct is uitgevoerd. QB heeft erkend dat deze meting, net als de eerste 1-meting in februari, fout is gegaan, hetgeen, in de woorden van QB zelf, “slordig, absoluut” is. QB heeft toegelicht dat diverse slordigheden hebben plaatsgevonden wegens een gebrek aan interne aansturing van de MG-bezoeken en -rapportages (hanteren van verkeerde vragenlijsten door mystery guests, niet-controleren van rapporten). De conclusie kan niet anders zijn dan dat QB wat betreft de MG-waves de opdracht niet naar behoren heeft uitgevoerd en daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. 4.3. Gegeven de tekortkoming inzake de MG-waves heeft Van Melik Beheer op grond van artikelen 6:265 en 6:267 BW het recht de overeenkomst geheel door de rechter te laten ontbinden, mits sprake is van verzuim aan de zijde van QB. Op de in artikel 6:265 BW nog opgenomen uitzondering op het recht van ontbinding in geval van, kort gezegd, insignificante tekortkomingen heeft QB – naar het de rechtbank voorkomt: terecht – geen beroep gedaan met betrekking tot de tekortkoming inzake de MG-waves. 4.4. De aanwezigheid van verzuim is door QB betwist, aanvoerende dat geen ingebrekestelling is verzonden. Van Melik Beheer heeft wat betreft het verzuim onder andere gesteld dat zij met de brief van 30 november 2017 een ingebrekestelling heeft gestuurd in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW: “Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld”. De centrale stelling van Van Melik Beheer in dit kader is dat het vertrouwen in een correcte prestatie van QB op enig moment (en in elk geval op 20 oktober 2017, getuige de brief van die datum) weg was. Met Van Melik Beheer is de rechtbank van oordeel dat Van Melik Beheer op enig moment na het mislukken van twee MG-waves de houding van QB zodanig heeft mogen duiden dat aanmaning nutteloos zou zijn, in die zin dat het gerechtvaardigd was om te concluderen dat QB niet in staat was om doorlopend (en zonder het meermaals op aangeven van Van Melik Beheer moeten rechtzetten van fouten) op voldoende niveau te presteren. 4.5. De conclusie op grond van het voorgaande is dat de onder II gevorderde ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is. Opgemerkt wordt nog dat partijen hebben gedebatteerd over het wel of niet tekortgeschoten zijn door QB met betrekking tot andere kwesties dan de MG-waves (zoals de beveiliging van het digitaal platform en het niet-uitvoeren van een aantal trainingen). Gezien het voorgaande behoeft dat een en ander hier echter geen bespreking; de kwestie van de beveiliging van het digitaal platform komt nog aan de orde bij de hierna te bespreken vordering van € 25.000. De toerekenbaarheid van de tekortkoming 4.6. Uit het voorgaande volgt dat de onder I (a) gevorderde verklaring voor recht dat Van Melik Beheer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst toewijsbaar is; zo de tekortkoming niet wegens schuld aan QB kan worden toegerekend, volgt die toerekening uit de verkeersopvatting. Het gevorderde deelbedrag van € 41.746,88 4.7. De vordering van € 41.746,88 aan betaalde facturen is gebaseerd op de ongedaanmakingsverbintenis die na de ontbinding op QB rust. Van Melik Beheer stelt dat zij tegenover de betaling van de facturen van QB geen prestatie van waarde heeft ontvangen, zodat zij wel recht heeft op betaling van zojuist genoemd bedrag, maar QB geen recht heeft op enige waardevergoeding als bedoeld in artikel 6:272 lid 2 BW. QB stelt van haar kant dat Van Melik Beheer baat heeft gehad bij de MG-rapportages van de 0-meting en de uiteindelijke 1-meting en van de vergelijking van die rapportages, waaruit een verbetering van de kwaliteit kan worden afgeleid. In dit kader heeft Van Melik Beheer naar het oordeel van de rechtbank terecht erop gewezen dat het werk van QB pas waarde heeft als de baten de investering overtreffen, waarbij Van Melik Beheer verwijst naar het overeengekomen projectplan waarin staat “Het programma is succesvol als de baten de investeringen overtreffen”. Dat van dat laatste sprake is geweest, is niet gebleken, zoals Van Melik Beheer terecht stelt. De conclusie is dat de vordering van € 41.746,88 geheel toewijsbaar is. Het gevorderde deelbedrag van € 5.132,75 4.8. Het betreft hier een vordering tot vergoeding van schade wegens het wanpresteren door QB alsmede wegens de omstandigheid dat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding plaatsvindt (artikel 6:277 BW). Meer in het bijzonder gaat het om de kosten voor een medewerker van Van Melik Beheer, die uiteindelijk zinloos gebleken uren heeft besteed aan de samenwerking met QB (122,5 uren x € 41,90 = € 5.132,75). Deze vordering, waartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd (anders dan dat de opgevoerde tijdsbesteding niet controleerbaar is), is toewijsbaar. Het gevorderde deelbedrag van € 25.000 4.9. Deze vordering heeft betrekking op het door QB geleverde digitaal platform. In dit kader staat vast dat QB in eerste instantie een platform heeft geleverd waartoe elke derde zich toegang kon verschaffen, als die derde ten minste wetenschap had van het bestaan van het platform (waaronder de daarbij behorende app). Van Melik Beheer stelt dat zij reputatieschade heeft geleden: door het onbeveiligde digitaal platform is bedrijfsinformatie van Van Melik Beheer spreekwoordelijk op straat komen te liggen, waardoor Van Melik Beheer in een onprofessioneel daglicht is komen te staan ten opzichte van onbekende derden en in het bijzonder ten opzichte van franchisenemers. Verder hebben meerdere franchise-nemers te kennen gegeven teleurgesteld te zijn in QB en ook in Van Melik Beheer als franchisegever, nu de beloofde realisatie van een kwaliteitsslag er niet is gekomen, aldus Van Melik Beheer die de reputatieschade op € 25.000 begroot. 4.10. Het betreft hier een vordering in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b BW: “Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien de benadeelde (…) in zijn eer of goede naam is geschaad (…)”.

4.14. De verklaring voor recht dat toerekenbaar is tekortgeschoten, de gerechtelijke ontbinding en een veroordeling tot betaling van (€ 41.746,88 + € 5.132,75 =) € 46.879,63 zullen worden toegewezen. QB zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Van Melik Beheer tot heden begroot op: € 85,78 aan explootkosten € 1.950,00 aan griffierecht € 2.148,00 aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief IV ad € 1.074). € 4.183,78 totaal De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.

De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat QB jegens Van Melik Beheer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst bedoeld onder 2.3, 5.2. ontbindt de overeenkomst bedoeld onder 2.3, 5.3. veroordeelt QB tot betaling aan Van Melik Beheer van een bedrag van € 46.879,63, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente met ingang van 18 oktober 2018 tot de dag der voldoening, 5.4. veroordeelt QB in de kosten van het geding, aan de zijde van Van Melik Beheer tot heden begroot op € 4.183,78, 5.5. veroordeelt QB in de nakosten, begroot op een bedrag van € 157,00, te verhogen, onder de voorwaarde dat QB niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 en de explootkosten van de betekening van het vonnis, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2018. *