ECLI:NL:RBAMS:2018:7494

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 17/6316 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 oktober 2018 in de zaak tussen [eiseres] , te Huizen, eiseres (gemachtigde: mr. R.J.H. Minkhorst), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, als rechtsopvolger van het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van Stadsdeel Oost, verweerder (gemachtigde: mr. H.J.J. Stellinga). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde belanghebbende 1] , (gemachtigde: mr. H. Doornhof). Eiseres zal hierna worden aangeduid als: [eiseres] , verweerder als: het college en de derde partij als: [derde belanghebbende 1] .

Bij besluit van 6 februari 2017 (het primaire besluit) heeft het college aan [derde belanghebbende 1] een omgevingsvergunning verleend voor het vergroten van haar winkel en het wijzigen van de gevel op de locatie [adres 1] te Amsterdam. Bij besluit van 3 oktober 2017 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van [eiseres] ongegrond verklaard. [eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 7 augustus 2018. Gelijktijdig met deze zaak is het beroep van [eiseres] , geregistreerd onder nummer AMS 18/3649, behandeld. Op dat beroep is ook heden beslist. Namens [eiseres] zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, L. Nascimento Gomes en ir. C. van der Velde. Namens [derde belanghebbende 1] is verschenen [naam 3] , bijgestaan door haar gemachtigde.

Inleiding 1.1 Op 21 oktober 2016 heeft [derde belanghebbende 1] een aanvraag ingediend om een omgevingsvergunning om haar winkel aan de [adres 1] te vergroten door de achterzijde van de winkel constructief te verbinden met de panden die achter een gedeelte van de winkel zijn gesitueerd aan de [adres 2] . Voor de realisatie van het bouwplan zullen bestaande bouwwerken worden gesloopt en opnieuw worden gebouwd. Het smalle paadje dat nu tussen de winkel en de bebouwingen aan de [adres 2] doorloopt zal daarbij ook worden bebouwd, waardoor de twee panden met elkaar verbonden zullen zijn. Het gedeelte van de winkel dat gesitueerd is op het perceel aan de [adres 2] zal na de uitbreiding worden gebruikt als magazijn van de winkel. 1.2 Bij het primaire besluit is de omgevingsvergunning - onder voorwaarden - verleend voor het vergroten van de winkel en het wijzigen van de gevel op de locatie [adres 1] . [eiseres] heeft daartegen bezwaar gemaakt. 2. Bij het bestreden besluit heeft het college het bezwaar - conform het advies van de bezwaarschriftencommissie - ongegrond verklaard, met dien verstand dat de vergroting van de winkel wordt aangepast van 146 vierkante meter (m2) naar 176 m2. 3. [eiseres] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Op de gronden van het beroep zal hierna worden ingegaan. 4. De voor de beoordeling relevante (wets)artikelen zijn in een bijlage achter deze uitspraak opgenomen. De bijlage is onderdeel van deze uitspraak.

5. Ter plaatste geldt het bestemmingsplan “ [buurt] ” (hierna: het bestemmingplan). De gronden waarop de bouwplannen zijn gesitueerd zijn, zo blijkt uit het bestemmingsplan, bestemd voor “Woningen boven Centrumvoorzieningen”, “Woningen” en “Tuinen”. 6. In geschil is of het bouwplan in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften van het bestemmingsplan (voorschriften), of sprake is van een situatie waarin het college bevoegd was om van de voorschriften af te wijken en zo ja, of het college die bevoegdheid in redelijkheid heeft kunnen gebruiken. Ten aanzien van de bestemming “Woningen boven Centrumvoorzieningen” 7. Voor de bestemming “Woningen boven centrumvoorziening” geldt artikel 4 van de voorschriften. Daarin is bepaald (derde lid, onder b) dat voor - kort gezegd - detailhandel een maximum bruto vloeroppervlak (bvo) per vesting van 300 m2 is toegestaan. In artikel 4, onder c is bepaald dat in afwijking van het derde lid onder b, voor maximaal drie vestigingen een bvo van maximaal 400 m2 is toegestaan en voor maximaal vier vestigingen een bvo van maximaal 700 m2 is toegestaan. In artikel 4, zevende lid is bepaald dat het dagelijks bestuur bevoegd is om vrijstelling te verlenen van het bepaalde onder lid 3 onder b, voor het toestaan van vestigingen met een bvo van maximaal 600 m2, met dien verstande dat maximaal twee vestigingen binnen de bestemming “Wonen boven Centrumvoorzieningen” een bvo van maximaal 600 m2 mogen hebben. In artikel 4, achtste lid van de voorschriften is bepaald dat het dagelijks bestuur bevoegd is vrijstelling te verlenen van het bepaalde in artikel 3 onder c, voor het toestaan van één supermarkt met een bvo van maximaal 1.000 m2. 8. Het college heeft ten aanzien van [derde belanghebbende 1] gebruik gemaakt van de binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid van artikel 4, achtste lid, van de voorschriften. Ten aanzien van het bruto vloeroppervlak 9. [eiseres] heeft aangevoerd dat in de aanvraag, het primaire besluit en het bestreden besluit wordt uitgegaan van verschillende oppervlaktematen van het bvo. Onduidelijk is daardoor wat er aan bvo is vergund. [eiseres] vindt dat het bestreden besluit om die reden dient te worden vernietigd vanwege strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. 10. Het college stelt zich op het standpunt dat uit de plattegrondtekeningen, die deel uitmaken van het primaire besluit, duidelijk blijkt welke delen van de gebouwen vóór en welke delen van de gebouwen na realisatie van het project deel uitmaken van het bvo van de supermarkt. De bijlagen zijn bij het bestreden besluit niet gewijzigd, zodat volgens het college geen onduidelijkheid kan bestaan over wat er is vergund. Het college heeft naar aanleiding van het advies van de bezwaarschriftencommissie, het beroep van [eiseres] en de reactie daarop van [derde belanghebbende 1] een herberekening uitgevoerd. Daaruit is gebleken dat het bvo in de bestaande situatie 791 m2 en het bvo in de nieuwe situatie 963 m2 bedraagt. 11. De rechtbank stelt vast dat in het primaire besluit niet is opgenomen wat er aan bvo is vergund. In het primaire besluit staat onder het kopje “beoordeling van het project” dat het project ziet op een vergroting van de supermarkt van 598 m2 naar in totaal 921 m2. In het bestreden besluit staat dat het huidige bvo niet 598 m2 is maar 797 m2 is en dat het bvo wordt vergroot met 176 m2 in plaats van 146 m2. Uit de herberekening die het college nadien heeft laten uitvoeren blijkt dat het bvo in de bestaande situatie 791 m2 bedraagt en het bvo in de nieuwe situatie 963 m2. Het verschil bedraagt 172 m2. 12. De rechtbank is van oordeel dat, hoewel er sprake is van een motiveringsgebrek en dit voor onduidelijkheid heeft gezorgd bij [eiseres] , er geen strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is. Immers, de plattegrondtekeningen, die deel uitmaken van het primaire besluit, zijn met het bestreden besluit niet gewijzigd. De uitbreiding van het bvo blijkt uit die tekeningen. Bovendien is gebleken, en dat is ook niet in geschil, dat met de vergroting van het bvo van [derde belanghebbende 1] , het maximaal toegestane bvo van 1000 m2 niet wordt overschreden. Het is aannemelijk dat [eiseres] door het motiveringsgebrek niet is benadeeld. De rechtbank zal dat gebrek daarom passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Ten aanzien van de Dienstenrichtlijn 13. [eiseres] voert aan dat de vrijstelling voor één supermarkt op verzoek van [derde belanghebbende 1] in het bestemmingplan is opgenomen. Gelet op haar huidige bvo komt alleen [derde belanghebbende 1] voor de vrijstelling in aanmerking. Bij de vaststelling van het bestemmingsplan was dus al duidelijk dat vrijstelling alleen gold voor [derde belanghebbende 1] . De op 29 juni 2017 gevraagde omgevingsvergunning van [eiseres] voor een vergroting van de winkel van 600 m2 naar 790 m2 is afgewezen wegens strijd met het bestemmingsplan en het college wil niet meewerken aan buitenplanse afwijking. [eiseres] heeft aangevoerd dat de regeling van artikel 4, achtste lid van de voorschriften niet voldoet aan de voorwaarden van de artikelen 9, 10, 11 en 15 van de Dienstenrichtlijn. Artikel 4, achtste lid van de voorschriften van het bestemmingsplan is in strijd met de Dienstenrichtlijn, zodat geen omgevingsvergunning aan [derde belanghebbende 1] had kunnen worden verleend. Volgens [eiseres] is er in artikel 4, achtste lid van de voorschriften, primair sprake van een vergunningstelsel als bedoeld in artikel 9 van de Dienstenrichtlijn. Het college heeft niet onderbouwd waarom er een dwingende reden is van algemeen belang dat binnen het plangebied maar één grote supermarkt van 1000 m2 wordt toegestaan en het algemeen belang is niet gediend met deze bepaling. Subsidiair stelt [eiseres] dat niet voldaan wordt aan artikel 10 van de Dienstenrichtlijn, te weten het tweede lid, sub f (het vereiste van het vooraf bekendmaken) en sub g (transparant en toegankelijk). Meer subsidiair vindt [eiseres] dat als artikel 4, achtste lid, van de voorschriften geen vergunningstelsel betreft, er sprake is van een kwantitatieve beperking in de zin van artikel 15, tweede lid van de Dienstenrichtlijn en dat deze alleen door [derde belanghebbende 1] kan worden gebruikt. De eis is niet noodzakelijk en niet evenredig (artikel 15, lid 3 onder b en c van de Dienstenrichtlijn). 14. Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van strijd met de Dienstenrichtlijn is van belang dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) bij uitspraak van 13 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:75, (hierna: de verwijzingsuitspraak) het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) heeft verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de door haar gestelde vragen en de behandeling van het beroep heeft geschorst tot het Hof uitspraak heeft gedaan. Bij arrest van 30 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44 (hierna: het arrest) heeft het Hof de gestelde vragen beantwoord. De Afdeling heeft vervolgens op 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062 een tussenuitspraak gedaan. 15. Het Hof heeft bij het arrest voor recht verklaard: "1) […] 2) Artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123 moet aldus worden uitgelegd dat de activiteit bestaande in detailhandel in goederen, voor de toepassing van die richtlijn een „dienst" vormt. 3) De bepalingen van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123, betreffende de vrijheid van vestiging van dienstverrichters, moeten aldus worden uitgelegd dat zij mede van toepassing zijn op een situatie waarvan alle relevante aspecten zich binnen één lidstaat afspelen. 4) […]." 16. De eerste vraag waarvoor de rechtbank zich gesteld ziet is of de Dienstenrichtlijn van toepassing is en in dat verband of er ten aanzien van [derde belanghebbende 1] sprake is van detailhandel. 17.

46. Het beroep is ongegrond. Gelet op overwegingen 11 en 12 ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat verweerder aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door [eiseres] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank - verklaart het beroep ongegrond; - draagt het college op het betaalde griffierecht van € 333,- aan [eiseres] te vergoeden; - veroordeelt het college in de proceskosten van [eiseres] tot een bedrag van € 1002,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. van de Ven, voorzitter, en mr. H.B. van Gijn en mr. A.D. Belcheva, leden, in aanwezigheid van mr. A.E. van Duinen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Bijlage: Juridisch kader Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, b. (..), c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (..), (..). Artikel 2.10 1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien: (..) c. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12; (..). 2 In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is. Artikel 2.12 1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening: 1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking, 2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of 3°. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat; (..). Besluit omgevingsrecht (Bor) Artikel 2.7. Planologische gebruiksactiviteiten Als categorieën gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet worden aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II. Bijlage II, artikel 4 Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking: 1. een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, wordt voldaan aan de volgende eisen: a. niet hoger dan 5 m, tenzij sprake is van een kas of bedrijfsgebouw van lichte constructie ten dienste van een agrarisch bedrijf, b. de oppervlakte niet meer dan 150 m2; (..) 9. het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, het uitsluitend betreft een logiesfunctie voor werknemers of de opvang van asielzoekers of andere categorieën vreemdelingen; (..). Bestemmingsplan “ [buurt] ” Artikel 1 Begripsbepalingen 32. detailhandel: Een gebouw of een deel van een gebouw ten behoeve van het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder de uitstalling ter verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan degenen die goederen kopen voor verbruik, gebruik, of aanwending anders dan de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit. 33. supermarkt. Winkelvoorziening met een vloeroppervlak van meer dan 500 m2 waar onder andere goederen en middelen ter voorziening in de dagelijkse levensbehoeften worden verkocht. Artikel 3 Woningen (W) 1. De gronden, op de plankaart bestemd voor “Woningen” (W), zijn aangewezen voor: b. uitsluitend niet-woonfuncties in het souterrain en/of de eerste bouwlaag, daar waar dat nader op de plankaart staat aangeduid met “niet-woonfuncties”. Artikel 4. Woningen boven Centrumvoorzieningen (W+C) 1. De gronden, op de plankaart bestemd voor “Woningen boven Centrumvoorzieningen” zijn aangewezen voor: a. detailhandel in de eerste bouwlaag. 3b. Voor de in lid 1 onder a en b genoemde functie geldt een maximum bruto vloeroppervlak per vestiging van 300 m2. 3c. In afwijking van sub b, geldt voor: - maximaal 3 vestigingen een toegestaan bruto vloeroppervlak van maximaal 400 m2; - maximaal 4 vestigingen een toegestaan bruto vloeroppervlak van maximaal 700 m2. 7. Het dagelijks bestuur is bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in lid 3 onder b voor het toestaan van vestigingen met een bruto vloeroppervlak van maximaal 600 m2, met dien verstande dat maximaal twee vestigingen binnen de bestemming “Woningen boven Centrumvoorzieningen” (W+C) een bruto vloeroppervlak van maximaal 600 m2 mogen hebben. 8. Het dagelijks bestuur is bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in artikel 3 onder c, voor het toestaan van één supermarkt met een bruto vloeroppervlak van maximaal 1.000 m2. Artikel 7 Tuinen (T) 1. De gronden, op de plankaart bestemd voor Tuinen (T) zijn aangewezen voor: a. tuinen; b. groenvoorzieningen; c. voetpaden; alsmede voor: d. ongebouwde parkeervoorzieningen, daar waar dat nader op de plankaartstaat aangeduid met “parkeervoorzieningen toegestaan”. 2. Op de in lid 1 genoemde gronden mogen uitsluitend bouwwerken, geen gebouwen zijnde ten behoeve van de aldaar genoemde bestemming worden gebouwd met in achtneming van het bepaalde in artikel 13 van deze voorschriften.

Die vraag wordt door de rechtbank, en partijen, bevestigend beantwoord. Hoewel in artikel 1 sub 32 en 33 in de voorschriften een supermarkt wordt onderscheiden van detailhandel, is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van detailhandel, zoals bedoeld in de Dienstenrichtlijn, omdat gelet op de definitie, ook in een supermarkt sprake is van het verkopen van goederen voor verbruik en gebruik. In het hiervoor genoemde arrest heeft het Hof bepaald dat detailhandel is aan te merken als een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn is dus van toepassing. 18. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of sprake is van een vergunningenstelsel zoals bedoeld in artikel 9 en verder van Dienstenrichtlijn. 19. De rechtbank vindt dat geen sprake is van een vergunningenstelsel. In de definitie van artikel 4, onder 6 van de Dienstenrichtlijn wordt een vergunningenstelsel gedefinieerd als “elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit”. De rechtbank is van oordeel dat uit de voorschriften blijkt dat er voor supermarkten diverse mogelijkheden bestaan om zich te vestigen in het plangebied. De gronden op de plankaart bestemd voor “Woningen boven Centrumvoorzieningen” zijn aangewezen voor detailhandel in de eerste bouwlaag. In artikel 4 van de voorschriften zijn voor verschillende vestigingen de maximale bvo’s opgenomen, ter grootte van 300 m2, 400 m2, 600 m2, 700 m2 en 1000 m2. Daarbij is van belang dat voor detailhandel met een maximum bvo van 300 m2 in het voorschrift geen maximum wordt genoemd ten aanzien van het aantal vestigingen. Voorts blijkt uit de voorschriften dat de gronden op de plankaart bestemd voor “Woningen” zijn aangewezen voor uitsluitend niet-woonfuncties in het souterrain en/of de eerste bouwlaag, daar waar dat nader op de plankaart staat aangeduid met “niet woonfuncties”. De toegang tot het plangebied wordt dus met de artikel 4 van de voorschriften niet beperkt. Artikel 4, achtste lid, van de voorschriften is naar het oordeel van de rechtbank dus niet in strijd met artikelen 9, 10 en 11 van de Dienstenrichtlijn, waarop [eiseres] zich heeft beroepen. 20. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of er sprake is van een eis, zoals bedoeld in artikel 15 van de Dienstenrichtlijn. In artikel 4, zevende lid van de Dienstenrichtlijn is bepaald dat een eis in de zin van de Dienstenrichtlijn is elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking. 21. De rechtbank is van oordeel dat artikel 4, achtste lid, van de voorschriften, dient te worden aangemerkt als een eis in de zin van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn. Daartoe is het volgende redengevend. 22. Dat er slechts vrijstelling kan worden verleend voor één supermarkt met een maximaal bvo van 1000 m2, kan naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als een kwantitatieve beperking als bedoeld in artikel 15, tweede lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn. Op grond van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn dient die eis aan de volgende voorwaarden te voldoen: a) discriminatieverbod, b) noodzakelijkheid en c) evenredigheid. 23. De rechtbank zal hierna beoordelen of aan die voorwaarden is voldaan. 24. Niet in geschil is dat geen sprake is van schending van het discriminatieverbod. 25. Voor de vraag of de eis noodzakelijk is, dient te worden getoetst of de eis gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang. In artikel 4, achtste lid, van de Dienstenrichtlijn is een dwingende reden van algemeen belang gedefinieerd als redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie, waaronder - voor zover hier van belang - bescherming van het milieu en stedelijk milieu. 26. Het college voert aan dat in de [buurt] ten aanzien van detailhandel ernaar wordt gestreefd om de winkelstructuur te versterken door het creëren van of behouden van compacte winkelgebieden. Het doel is het optimaliseren van het dagelijks en niet-dagelijks artikelenaanbod in de vier winkelconcentratiegebieden en het benutten van het unieke karakter van de winkellinten. Regulering van de maximale bvo’s is noodzakelijk om te bevorderen dat de buurt haar unieke en diverse karakter behoudt en dat tevens geen onhoudbare situatie ontstaat met betrekking tot de verkeerssituatie en de parkeersituatie. 27. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college zich - gelet hierop - op goede gronden op het standpunt gesteld dat het behoud van de leefbaarheid van het plangebied noodzakelijk is ter bescherming van het stedelijk milieu en een dwingende reden van algemeen belang vormt die het stellen van nadere eisen rechtvaardigt. 28. Aan de voorwaarde van noodzakelijkheid (artikel 15, derde lid, onder b, van de Dienstenrichtlijn) is daarmee voldaan. De rechtbank zal hierna bespreken of aan de evenredigheidseis (artikel 15, derde lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn) is voldaan. 29. De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of artikel 4, achtste lid, van de voorschriften geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken, waarbij het voorschrift niet verder mag gaan dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel niet met andere, minder vergaande maatregelen kan worden bereikt. 30. De rechtbank vindt dat ook aan deze voorwaarde is voldaan. In de toelichting bij het bestemmingsplan is opgenomen welke afwegingen aan de eis ten grondslag liggen. Het bestemmingsplan biedt de mogelijkheid voor meerdere supermarkten om zich in het plangebied te vestigen. Na de vaststelling van het bestemmingsplan is dat ook deels gebeurd. Gelet op de toelichting waarom voor slechts één supermarkt in de mogelijkheid voor een binnenplanse afwijking is voorzien (behoud van unieke en diverse karakter van de buurt), is van artikel 4, achtste lid, van de voorschriften, geschikt om het nagestreefde doel te bereiken. Bovendien staat deze bepaling een eventuele buitenplanse afwijking van het bestemmingsplan niet in de weg. Elke aanvraag wordt immers op zijn eigen merites getoetst en bij elke aanvraag kan verweerder bepalen of er aanleiding bestaat om in afwijking van de voorschriften een vrijstelling ervan mogelijk te maken. Schaarse vergunning 31. [eiseres] voert aan dat verweerder van die mogelijkheid als bedoeld in artikel 4, achtste lid, van de voorschriften geen gebruik heeft mogen maken omdat sprake is van een schaarse vergunning. 32. Voor zover moet worden aangenomen dat sprake is van een schaarse vergunning, is de rechtbank van oordeel dat het aangevoerde niet slaagt. 33. In het bestemmingsplan is de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid voor één supermarkt opgenomen. Dit bestemmingsplan is gepubliceerd en tevens te vinden op de website “Ruimtelijke plannen.nl”. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank een passende mate van openbaarheid gegarandeerd. 34. Verder is toelaatbaar een verdelingsprocedure waarbij de volgorde van binnenkomst van de aanvragen doorslaggevend is. De rechtbank stelt vast dat de omgevingsvergunning bij besluit van 6 februari 2017 is verleend. Daarna heeft [eiseres] , op 29 juni 2017, een aanvraag om vergroting van haar supermarkt ingediend. 35. Er zijn naar het oordeel van de rechtbank geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de procedure niet transparant of eerlijk is verlopen. Is er voldaan aan artikel 4, achtste lid van de voorschriften? 36. Het verlenen van een binnenplanse ontheffing van een bestemmingsplan is een discretionaire bevoegdheid van het college, zodat de rechtbank een dergelijk besluit terughoudend dient te toetsen. Ter beoordeling ligt dan ook voor of het college in dit concrete geval in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheid. 37.

Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36; in de uitspraak genoemd: de Dienstenrichtlijn) Artikel 4 Definities Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: 1) „dienst”: elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag; 2) „dienstverrichter”: iedere natuurlijke persoon die onderdaan is van een lidstaat of iedere rechtspersoon in de zin van artikel 48 van het Verdrag, die in een lidstaat is gevestigd en een dienst aanbiedt of verricht; (..) 6) „vergunningstelsel”: elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit; 7) „eis”: elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten of voortvloeiend uit de rechtspraak, de administratieve praktijk, de regels van beroepsorden of de collectieve regels van beroepsverenigingen of andere beroepsorganisaties, die deze in het kader van de hun toegekende juridische bevoegdheden hebben vastgesteld; regels vastgelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten waarover door de sociale partners is onderhandeld, worden als zodanig niet als eisen in de zin van deze richtlijn beschouwd; 8) „dwingende redenen van algemeen belang”: redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie; waaronder de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid, staatsveiligheid, volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, eerlijkheid van handelstransacties, fraudebestrijding, bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, diergezondheid, intellectuele eigendom, behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en doelstellingen van het sociaal beleid en het cultuurbeleid; (..). Artikel 9 Vergunningstelsels 1. De lidstaten stellen de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit niet afhankelijk van een vergunningstelsel, tenzij aan de volgende voorwaarden is voldaan: a. a) het vergunningstelsel heeft geen discriminerende werking jegens de betrokken dienstverrichter; b) de behoefte aan een vergunningstelsel is gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) het nagestreefde doel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn. 2. In het in artikel 39, lid 1, bedoelde verslag beschrijven de lidstaten hun vergunningstelsels en geven zij de redenen aan waarom deze met lid 1 van onderhavig artikel verenigbaar zijn. 3. Deze afdeling is niet van toepassing op elementen van vergunningstelsels die direct of indirect geregeld zijn bij andere communautaire instrumenten. Artikel 10 Vergunningsvoorwaarden 1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. 2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn: a. a) niet-discriminatoir; b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredig met die reden van algemeen belang; d) duidelijk en ondubbelzinnig; e) objectief; f) vooraf openbaar bekendgemaakt; g) transparant en toegankelijk. 3. De vergunningsvoorwaarden voor een nieuwe vestiging mogen gelijkwaardige, of gezien hun doel in wezen vergelijkbare, eisen en controles waaraan de dienstverrichter al in een andere of dezelfde lidstaat onderworpen is, niet overlappen. De in artikel 28, lid 2, bedoelde contactpunten en de dienstverrichter staan de bevoegde instantie bij door over deze eisen de nodige informatie te verstrekken. 4. De vergunning biedt de dienstverrichter op het gehele nationale grondgebied het recht op toegang tot of uitoefening van de dienstenactiviteit, mede door de oprichting van agentschappen, dochterondernemingen, kantoren of bijkantoren, tenzij een vergunning voor elke afzonderlijke vestiging of een beperking van de vergunning tot een bepaald gedeelte van het grondgebied om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd is. 5. De vergunning wordt verleend zodra na een passend onderzoek is vastgesteld dat aan de vergunningsvoorwaarden is voldaan. 6. Behalve in het geval van het verlenen van een vergunning, wordt elke beslissing van de bevoegde instanties, waaronder ook de weigering of intrekking van een vergunning, met redenen omkleed, en moet dit besluit voor de rechter of andere beroepsinstanties kunnen worden aangevochten. 7. Dit artikel doet geen afbreuk aan de toedeling van de bevoegdheden, op lokaal of regionaal niveau, van de instanties die in de betrokken lidstaat vergunningen verlenen. Artikel 11 Vergunningsduur 1. Een aan een dienstverrichter verleende vergunning heeft geen beperkte geldigheidsduur, tenzij in gevallen waar: a. a) de vergunning automatisch wordt verlengd of alleen afhankelijk is van de voortdurende vervulling van de voorwaarden; b) het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang; of c) een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang. 2. Lid 1 heeft geen betrekking op de maximale termijn waarbinnen de dienstverrichter na ontvangst van de vergunning daadwerkelijk met zijn activiteit moet beginnen. 3. De lidstaten verplichten een dienstverrichter ertoe het in artikel 6 bedoelde één-loket in kennis te stellen van de volgende wijzigingen: a. a) de oprichting van dochterondernemingen waarvan de activiteiten onder het vergunningstelsel vallen; b) wijzigingen in zijn situatie waardoor niet meer aan de vergunningsvoorwaarden wordt voldaan. 4. Dit artikel laat de mogelijkheid van lidstaten onverlet om vergunningen in te trekken, wanneer niet meer aan de vergunningsvoorwaarden wordt voldaan. Artikel 15 van de Dienstenrichtlijn: 1. De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen. 2. De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen: a. a) kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters; (...). 3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen: a. a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel; b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt. (…). Richtlijn 2006/123/EG van het Europese Parlement en de Raad van 12 december 2006, betreffende diensten op de interne markt.

Zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen bedraagt de vergroting van het bvo van [derde belanghebbende 1] niet meer dan 1000 m2 en heeft het college de betrokken belangen afgewogen. Het college heeft in redelijkheid gebruik kunnen maken van de vrijstelling als bedoeld in artikel 4, achtste lid, van de voorschriften. Ten aanzien van de bestemmingen “Woningen” en “Tuinen” 38. [eiseres] voert aan dat de supermarkt niet alleen binnen de bestemming “Woningen boven Centrumvoorzieningen” wordt uitgebreid maar ook binnen de bestemmingen “Woningen” en “Tuinen”. Binnen die laatste twee bestemmingen is een vergroting tot 1000 m2 van het bvo niet mogelijk. 39. De rechtbank stelt vast dat de eis van een maximaal toegestaan bvo van 1000 m2 alleen een rol speelt op de gronden die bestemd zijn voor “Woningen boven Centrumvoorzieningen” en dus niet op gronden die bestemd zijn voor “Woningen” of “Tuinen”. 40. In artikel 3 van de voorschriften is ten aanzien van de bestemming “Woningen” bepaald dat vestigingen van niet-woonfuncties een bvo mogen hebben van maximaal 150 m2. De [adres 2] en een deel van de [adres 2] worden bij de supermarkt betrokken. De [adres 2] hebben de bestemming “Woningen” met de aanduiding “niet woonfuncties”. Daarmee is op de begane grond detailhandel, waaronder een supermarkt valt, toegestaan, zonder dat daarbij van het bestemmingsplan wordt afgeweken. 41. In artikel 7 van de voorschriften is ten aanzien van de bestemming “Tuinen’ in het tweede lid bepaald dat op de gronden die bestemd zijn voor Tuinen uitsluitend bouwwerken, geen gebouwen zijnde ten behoeve van de aldaar genoemde bestemming mogen worden gebouwd met in achtneming van artikel 13 van de voorschriften. 42. Op de grond met bestemming “Tuinen” voorziet het bouwplan in een verbinding met de uitbouw op het binnenterrein. Niet in geschil is dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. Het college heeft op grond van artikel 2:12, eerste lid onder a, onder 2º van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in samenhang met artikel 4, eerste en negende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) besloten om van het bestemmingsplan af te wijken. Niet in geschil is dat voldaan wordt aan de voorwaarden vermeld in artikel 4, eerste en negende lid, van de bij het Bor behorende Bijlage II. Het college was dan ook bevoegd de omgevingsvergunning te verlenen. Bij de toepassing van deze bevoegdheid heeft het college beleidsruimte. De rechter zal daarom toetsen of het college in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen. Belangenafweging 43. Het college heeft gemotiveerd dat het beleid van het stadsdeel is om het binnenterrein zoveel mogelijk open te houden. Het bebouwen van een binnenterrein is in principe niet wenselijk. In de voorliggende situatie zijn op deze adressen al uitbouwen aanwezig in het binnenterrein. De smalle strook die overblijft tussen de uitbouw van de supermarkt aan de [adres 1] en de uitbouw aan de [adres 2] draagt weinig bij aan het openbehouden van het binnenterrein. De strook is dermate smal dat het geen invloed heeft op de openheid van het binnenterrein. Met het dichtbouwen kan de efficiëntie van de supermarkt worden vergroot en het laden en lossen verbeteren. Het bebouwen van deze strook is ruimtelijk acceptabel. 44. Gelet op het vorenstaande was het college bevoegd met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo, gelezen in verbinding met artikel 4, eerste en negende lid, van de bij het Bor behorende Bijlage II, een omgevingsvergunning te verlenen. Ten aanzien van het parkeren 45. Het college heeft zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat bij een uitbreiding van 172 m2 minimaal drie extra parkeerplaatsen nodig zijn. [eiseres] heeft het de beroepsgrond inhoudende dat niet in voldoende parkeerplaatsen is voorzien, ter zitting ingetrokken, zodat deze beroepsgrond geen bespreking meer behoeft.