ECLI:NL:RBAMS:2018:7451

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 17/7064 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 oktober 2018 in de zaak tussen [eiseres] , te Amsterdam, eiseres (gemachtigde: mr. R.P. Kuijper), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. W.J. Edens). Bij besluit van 19 mei 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete van € 1.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml). Ook heeft verweerder besloten om de inspectiegegevens openbaar te maken. Bij besluit van 31 oktober 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2018. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De rechtbank heeft het onderzoek op de zitting gesloten. Overwegingen 1. Eiseres exploiteert een cafetaria aan de [adres] in Amsterdam. Haar vennoten zijn [naam 1] en [naam 2] . 2. Op 7 september 2016 hebben ambtenaren van de Nationale Politie een controle uitgevoerd bij eiseres. Bij die controle is geconstateerd dat een vreemdeling werkzaamheden verrichtte voor eiseres. Dat heeft geleid tot de oplegging van een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). 3. Vervolgens heeft een arbeidsinspecteur van verweerder ook een onderzoek ingesteld naar de vraag of eiseres de Wml heeft overtreden. Het onderzoek heeft betrekking op de periode maart 2016 tot en met augustus 2016. 4. In het boeterapport van 15 februari 2017 staat dat de arbeidsinspecteur op 14 september 2016 bij [bedrijf] , de boekhouder van eiseres, een administratief onderzoek heeft ingesteld. Uit de loonadministratie blijkt dat [naam 3] , de zoon van de vennoten, als werknemer van eiseres in de maanden maart 2016 tot en met augustus 2016 maandelijks een brutoloon van € 223,60 ontving (netto € 140,-). Uit de kasboeken blijkt dat het loon in de maanden maart, mei en juni 2016 contant aan hem is betaald. Het loon voor de maand april 2016 is giraal betaald. De arbeidsinspecteur heeft vervolgens per brief van 15 september 2016 bescheiden over het loon in juli en augustus 2016 van eiseres gevorderd. Eiseres heeft de loonstroken en afschriften uit het kasboek over de maanden juli en augustus 2016 aan verweerder toegezonden. Daaruit blijkt dat het loon ook in de maanden juli en augustus 2016 contant aan [naam 3] is betaald. Besluit en standpunt verweerder 5. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 1.000,00. Verweerder heeft de boete bij het bestreden besluit gehandhaafd. Volgens verweerder heeft eiseres in strijd met artikel 7a, eerste lid, van de Wml gehandeld, omdat daaruit volgt dat het verplicht is om het salaris ter hoogte van het minimumloon giraal, dus per bank en niet contant, uit te betalen. Uit de salarisspecificaties blijkt dat voor [naam 3] het minimumloon € 120,36 (bruto) bedroeg. In de maanden maart, mei, juni, juli en augustus 2016 is het nettoloon van € 140,00 (volledig) contant aan [naam 3] betaald. Wordt het verweerschrift van verweerder meegenomen in de beoordeling? 6.1 Eiseres heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat het verweerschrift van verweerder niet mag worden betrokken in de beoordeling, omdat het buiten de in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vermelde termijn is ingediend. Eiseres is het er om principiële redenen niet mee eens dat aan een dergelijke termijnoverschrijding vaak geen gevolg wordt verbonden en vraagt de rechtbank om dat in dit geval wel te doen. 6.2 In artikel 8:42 van de Awb is bepaald dat een bestuursorgaan binnen vier weken na de dag van verzending van de gronden van het beroepschrift een verweerschrift kan indienen. De gronden van het beroepschrift zijn op 11 december 2017 aan verweerder toegezonden. Op 3 april 2018 heeft verweerder vervolgens een verweerschrift ingediend. Op dat moment was er nog geen zittingsdatum bekend; van de oorspronkelijk geplande zittingsdatum van 24 april 2018 was al bekend dat die geen doorgang zou vinden. De zitting heeft op 7 september 2018 plaatsgevonden. De rechtbank is onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 16 januari 2013 van oordeel dat de overschrijding van de genoemde termijn er niet toe leidt dat het verweerschrift niet bij de beoordeling van het beroep kan worden betrokken. De in artikel 8:42 van de Awb genoemde termijn is een termijn van orde. De wet verbindt geen consequenties aan overschrijding daarvan. Daarnaast is het verweerschrift ingekomen vóór de in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb genoemde termijn van tien dagen voor de zitting en eiseres heeft hiervan tijdig kennis kunnen nemen. Het verweerschrift was in dit geval bovendien van zeer beperkte omvang (namelijk één pagina), terwijl de inhoud feitelijk neerkomt op een herhaling van het standpunt van verweerder zoals dat ook al blijkt uit het bestreden besluit. Is de Wml van toepassing? 7.1 Eiseres voert aan dat geen sprake kan zijn van een overtreding van een bepaling uit de Wml, omdat de Wml niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst met [naam 3] . Volgens eiseres geldt de Wml alleen voor arbeidsovereenkomsten waarbij aan een werknemer het minimumloon wordt betaald. [naam 3] verdient een salaris dat boven het minimumloon ligt. 7.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat de Wml ook van toepassing is op arbeidsovereenkomsten waarin een hoger loon dan het minimumloon is overeengekomen. 7.3 De rechtbank is van oordeel dat de Wml in deze zaak van toepassing is. Voor veel arbeidsovereenkomsten geldt dat het loon op grond van de Wml niet lager mag zijn dan het in die wet bepaalde minimumloon. De Wml voorziet in waarborgen voor werknemers om het minimumloon te ontvangen en in bepalingen die controle en handhaving door verweerder daarop mogelijk maken. In de wet staat niet dat arbeidsovereenkomsten waarin een hoger loon is overeengekomen, zijn uitgezonderd van het toepassingsbereik daarvan. De rechtbank overweegt dat de wet in dat geval ook zinledig zou zijn. De enkele stelling dat van een dergelijke arbeidsovereenkomst met een hoger loon sprake is, zou er dan namelijk automatisch toe leiden dat geen controle op de naleving van de verplichting tot het betalen van het minimumloon of beboeting voor bijvoorbeeld onderbetaling meer mogelijk zou zijn. De beroepsgrond slaagt niet. Strekking van artikel 7a, eerste lid, van de Wml en het legaliteitsbeginsel 8.1 Eiseres heeft zich verder op het standpunt gesteld dat geen sprake is van overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml, omdat dit artikel alleen verplicht tot girale betaling indien een werknemer het minimumloon verdient. In artikel 8 van de Wml is bepaald wat (de hoogte van) het minimumloon is. Omdat de werknemer van eiseres een hoger salaris verdient dan het in artikel 8 vermelde bedrag, is de verplichting tot girale betaling van het salaris op eiseres niet van toepassing. In artikel 7a, eerste lid, van de Wml staat niet dat het gedeelte van het salaris dat gelijk is aan het minimumloon giraal moet worden betaald indien een hoger salaris is overeengekomen. Voor zover die verplichting wel uit het artikel zou moeten worden afgeleid, heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat de bepaling niet voldoende duidelijk is. Handhaving van artikel 7a, eerste lid, van de Wml is in die gevallen daarom in strijd met het legaliteitsbeginsel. 8.2 Verweerder heeft naar voren gebracht dat uit de tekst van artikel 7a, eerste lid, van de Wml volgt dat het salaris voor het gedeelte gelijk aan het minimumloon giraal moet worden betaald, en dat die lezing ook logisch is. De verplichting om het wettelijk minimumloon giraal uit te betalen is opgenomen om onduidelijkheden over de voldoening van het wettelijk minimumloon en ontduiking ervan door contante betaling beter tegen te gaan. Door verplicht te stellen dat het verschuldigde minimumloon moet worden uitbetaald wordt veilig gesteld dat de werknemer in ieder geval dat bedrag ontvangt. Het deel van het loon dat hoger ligt dan het verschuldigde minimumloon, zoals bepaald in artikel 8 van de Wml, valt niet onder de definitie van het minimumloon en hoeft niet giraal te worden uitbetaald. Eiseres had in dit geval het loon tot een bedrag van € 120,36 (bruto) giraal moeten betalen. De bepaling is voldoende duidelijk, zodat handhaving niet in strijd is met het legaliteitsbeginsel. 8.3 In artikel 7a, eerste lid, van de Wml staat dat, in afwijking van artikel 620 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de voldoening van het verschuldigde minimumloon door girale betaling geschiedt. De rechtbank is van oordeel dat de verplichting tot girale betaling van het minimumloon ook van toepassing is op arbeidsovereenkomsten waarin een loon is overeengekomen dat boven het minimumloon ligt. Uit de tekst van dit artikel volgt naar het oordeel van de rechtbank dat ten minste het verschuldigde minimumloon giraal betaald moet worden. De rechtbank vindt voor die lezing ook steun in de wetsgeschiedenis van artikel 7a, eerste lid, van de Wml: “Een groot deel van de werknemers krijgt zijn loon van zijn werkgever gestort op zijn bankrekening (girale betaling). Het komt echter ook voor dat werknemers hun loon contant uitbetaald krijgen van hun werkgever. Waar bij girale betaling grotere zekerheid bestaat dat de werknemer vrijelijk over zijn loon kan beschikken en tevens het toezicht op naleving van de WML effectiever kan plaatsvinden, is dat bij contante uitbetaling veel minder het geval. Contante loonuitbetaling is zeer fraudegevoelig. In de praktijk komt het voor dat werknemers door de werkgever worden verzocht om een kasbewijs te tekenen dat zij hun loon contant uitbetaald hebben gekregen, waarbij de werknemers voor een hoger bedrag tekenen dan het bedrag dat zij daadwerkelijk ontvangen. (…) Om onduidelijkheden en ontduiking van de WML door middel van contante betalingen tegen te gaan is gekozen voor een aanpassing in de WML, waardoor de werkgever wordt verplicht om voor iedere werknemer minimaal het gedeelte van het loon, gelijk aan het netto verschuldigde wettelijk minimumloon, giraal uit te betalen. (…) In afwijking van artikel 7:620 BW, waar bepaald is dat de voldoening van het in geld vastgestelde loon ook in Nederlands wettig betaalmiddel kan geschieden, dient het toepasselijke minimumloon door de werkgever uitsluitend giraal aan de werknemer te worden betaald. De werkgever die meer betaalt dan het toepasselijke minimumloon zal in ieder geval het bedrag ter hoogte van het toepasselijke minimumloon giraal aan de werknemer moeten betalen. Doet hij dat niet dan overtreedt hij artikel 7a. (…) Op de uitzondering na dient iedere werknemer met een arbeidsovereenkomst of daarmee gelijkgestelde overeenkomst giraal het minimumloon uitbetaald te krijgen.” 8.4 Het legaliteitsbeginsel, voor zover het ziet op de bestuurlijke sanctie, is neergelegd in artikel 5:4 van de Awb. In artikel 5:4, tweede lid, van de Awb staat dat een bestuurlijke sanctie slechts wordt opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven. Hieruit volgt ook dat een voorschrift dat door bestuurlijke sancties wordt gehandhaafd, voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar moet zijn. De rechtbank is van oordeel dat aan die vereisten wordt voldaan en dat geen andere lezing van artikel 7a, eerste lid, van de Wml mogelijk is dan door verweerder bepleit. Uit de tekst van het artikel volgt naar het oordeel van de rechtbank ondubbelzinnig dat het gedeelte van het loon dat gelijk is aan het minimumloon (het verschuldigde minimumloon), giraal moet worden betaald. De beroepsgrond slaagt niet. 8.5 De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat eiseres gedurende vijf maanden contante salarisbetalingen aan [naam 3] heeft gedaan. Eiseres heeft hiermee artikel 7a, eerste lid, van de Wml overtreden. Tussenconclusie 9. De Wml is op de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en [naam 3] van toepassing. Uit artikel 7a, eerste lid, van de Wml vloeit de verplichting voort om ten minste het salaris ter hoogte van het minimumloon giraal te betalen. De handhaving van dit artikel is niet in strijd met het legaliteitsbeginsel. Verweerder was daarom bevoegd op grond van artikel 7a, eerste lid, en artikel 18b, eerste lid en onder a, van de Wml een boete op te leggen. Mocht verweerder toezending van loonbescheiden vorderen? 10.1 Eiseres heeft verder aangevoerd dat verweerder niet de toezending van loonbescheiden over de maanden juli en augustus 2016 had mogen vorderen op grond van artikel 5:16 van de Awb. Uit artikel 5:16 van de Awb volgt dat een toezichthouder inlichtingen mag vorderen en uit (de specialis van) artikel 5:17 van de Awb volgt slechts dat een toezichthouder bevoegd is inzage te vorderen in schriftelijke stukken en daarvan kopieën te maken. Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam uit 2012. De loonbescheiden over de maanden juli en augustus 2016 moeten dan ook buiten beschouwing worden gelaten en er moet ter compensatie een lagere boete worden opgelegd, aldus eiseres. 10.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de bevoegdheid tot het vorderen van toezending van schriftelijke stukken volgt uit artikel 5:16 van de Awb. Verweerder verwijst in dat kader naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam uit 2013. Deze bevoegdheid volgt volgens verweerder bovendien ook uit artikel 18b, tweede lid, van de Wml en artikel 5:20 van de Awb. Die artikelen zijn ook in het primaire besluit vermeld. 10.3 De discussie of op grond van artikel 5:16 van de Awb de bevoegdheid bestaat om toezending van schriftelijke stukken te vorderen, is voor de beoordeling van de vraag of verweerder daartoe bevoegd was in deze zaak niet van belang. De bevoegdheid om toezending van schriftelijke stukken te vorderen volgt in deze zaak (impliciet) uit artikel 18b, tweede lid, van de Wml, waarin staat dat het desgevraagd niet (of niet tijdig) aan de toezichthouder verstrekken van bepaalde schriftelijke bescheiden wordt aangemerkt als een overtreding. Dat betekent dat ook de loonbescheiden van juli en augustus 2016 bij de boeteoplegging betrokken mochten worden. De beroepsgrond slaagt niet. Matiging van de boete 11.1 Eiseres heeft tot slot verzocht om de opgelegde boete te matigen. Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat de boete niet evenredig is aan de overtreding, nu het om de salarisbetaling aan de zoon van vennoten ging, die slechts een paar uur per maand voor eiseres werkzaamheden verricht. 11.2 De rechtbank stelt vast dat verweerder de hoogte van de boete heeft gebaseerd op de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016 (Beleidsregel). In de Beleidsregel wordt de hoogte van de boete gedifferentieerd naar de duur van de overtreding. De rechtbank ziet geen aanleiding om dit beleid onredelijk te achten. De overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml heeft plaatsgevonden in vijf maanden. Conform de Beleidsregel is daarom een boete van € 1.000,00 opgelegd. De rechtbank acht de hoogte van de boete, ook gelet op hetgeen eiseres daarover heeft aangevoerd, evenredig aan de ernst van de begane overtreding. De rechtbank overweegt dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de overtreding niet dan wel in verminderde mate aan eiseres kan worden toegerekend. De beroepsgrond slaagt niet. 12. Omdat de beroepsgronden van eiseres niet slagen, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond. 13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Snijders Blok-Nijensteen, rechter, in aanwezigheid van mr. B.V.A. Corstens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2018. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. BIJLAGE Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Artikel 7a 1. In afwijking van artikel 620 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek geschiedt de voldoening van het verschuldigde minimumloon door girale betaling overeenkomstig artikel 114 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. (…) Artikel 8 1. Het minimumloon bedraagt over elke uitbetalingstermijn van: a. een maand of een veelvoud van een maand: € 1264,80 , onderscheidenlijk een gelijk veelvoud hiervan; b. een week of een veelvoud van een week: € 291,90 , onderscheidenlijk een gelijk veelvoud hiervan; c. een andere tijdsduur: € 58,38 vermenigvuldigd met het aantal van de in die termijn begrepen werkdagen. Onder werkdag wordt verstaan een dag, waarop de werknemer arbeid heeft verricht of waarover hij recht op loon heeft als bedoeld in artikel 7, vijfde lid. 2 Waar in deze wet wordt verwezen naar de in het vorige lid genoemde bedragen, worden als zodanig, indien toepassing is gegeven aan artikel 14, de daarbij laatstelijk in hun plaats gestelde bedragen aangemerkt. (…) Artikel 18b 1. Als overtreding wordt aangemerkt: a. het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot girale voldoening van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 en 7a; (…) 2 Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van: a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken; b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan; c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt; (…) Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016 Artikel 1 (…) 2 Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7a van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, niet of onvoldoende nakomt, wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel. Boetebedragen overtreding artikel 7a Periode waarin ten minste eenmaal het loon niet giraal is uitbetaald ≤ 1 maand € 500 >1 – < 3 maanden € 750 3 – < 6 maanden € 1.000 6 maanden of langer € 1.250 ECLI:NL:RVS:2013:BY8547. In artikel 3 van de Wml worden bepaalde dienstbetrekkingen uitgezonderd. Kamerstukken II, 2014/15, 34108, 3, p. 9, 10 en 47. Rechtbank Rotterdam 5 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX6988. Rechtbank Rotterdam 21 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2448.