ECLI:NL:RBAMS:2018:7031

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 18/5602 uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 oktober 2018 in de zaak tussen de besloten vennootschap [bedrijf] , te Amsterdam, verzoekster, (gemachtigde: mr. J.N.M. van Trigt), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigden: G.M.N van den Nieuwenhuijzen en mr. R.M.P. Clarijs).

Bij besluit van 3 september 2018 (het bestreden besluit) heeft het verweerder aan verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 september 2018. Namens verzoekster zijn verschenen [de personen] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. De voorzieningenrechter dient in deze procedure na te gaan of een spoedmaatregel moet worden getroffen omdat de uitkomst van de bezwaarprocedure niet kan worden afgewacht. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van verzoekster dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. Er is in de regel geen reden tot het treffen van een voorlopige voorziening indien de voorzieningenrechter het genomen besluit rechtmatig acht. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

2. Verzoekster exploiteert een bakkerswinkel aan de [straat] te Amsterdam. Ten tijde van het bestreden besluit gold op dit adres op grond van het bestemmingsplan ‘Westelijke Binnenstad’ de bestemming detailhandel, met inbegrip van een mengformule. Destijds gold ook voor dit adres een Voorbereidingsbesluit, gepubliceerd in de Staatscourant op 5 oktober 2017, dat een voorbereidingsbescherming beoogt voor een nieuw te maken bestemmingsplan voor het postcodegebied 1012. Dit Voorbereidingsbesluit houdt onder meer in dat het gebruik van gronden en panden op of na 6 oktober 2017 niet gewijzigd mag worden naar vormen van detailhandel die zich richten op de verkoop van etenswaren en/of drankjes die in hoofdzaak worden meegegeven voor directe consumptie, en ook niet door toevoeging van een horecadeel (mengformule) aan een detailhandelsvestiging met een voedselwarenassortiment. 3. Verweerder heeft op 22 augustus 2018 een bezoek gebracht aan de bakkerswinkel en geconstateerd dat een mengformule wordt gevoerd en dat broodjes worden klaargemaakt ten behoeve van directe consumptie. Omdat dit op grond van het Voorbereidingsbesluit niet is toegestaan en verzoekster hiervoor ook geen omgevingsvergunning kan krijgen, heeft verweerder bij het bestreden besluit aan verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd. Dit houdt in dat verzoekster het gebruik van de mengformule en het gebruik als eetwinkel op de [straat] dient te (laten) staken en gestaakt dient te houden. Standpunten van partijen 4.1. Verzoekster voert aan dat zij erop mocht vertrouwen dat het gebruik van de winkel zoals die nu is, is toegestaan en dat daarvoor geen vergunning nodig is. Verzoekster betoogt dat zij, omdat haar niet duidelijk was wat wel en niet was toegestaan met betrekking tot het gebruik van de winkelruimte aan de [straat] , aan een medewerker van de afdeling Vergunningen Stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam heeft gevraagd of het is toegestaan een mengformule aan de bakkerswinkel toe te voegen. Deze medewerker heeft op 26 april 2018 per e-mail aan verzoekster laten weten dat op het adres additionele horeca in de vorm van een mengformule is toegestaan. Daarnaast heeft verzoekster op de zitting betoogd dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door de zienswijze over te slaan voordat de last werd opgelegd. 4.2. Op de zitting heeft verzoekster aangegeven de RVS-bakken binnen en het terras buiten te hebben verwijderd. De winkel is nu een op de buurt gerichte bakkerswinkel, maar verkoopt wel koffie en broodjes voor directe consumptie die ook binnen aan de vier tafeltjes met acht stoelen kunnen worden genuttigd. Het is voor verzoekster niet mogelijk aan de last te voldoen door het winkelconcept nog verder aan te passen, omdat dan onvoldoende omzet zal worden behaald om boven water te blijven. 5. Verweerder heeft zich op de zitting op het standpunt gesteld dat voor verzoekster voldoende duidelijk moest zijn dat het gebruik van de winkelruimte met inbegrip van een mengformule niet is toegestaan op de [straat] . De medewerker van de afdeling Vergunningen heeft zichzelf in een latere e-mail van 13 juni 2018 gecorrigeerd en verwezen naar een medewerker van Maatwerkvergunningen. Bovendien exploiteert verzoekster meerdere winkels in Amsterdam zodat er vanuit moet worden gegaan dat zij al voorafgaand aan de vraag aan de medewerker van de afdeling Vergunningen op de hoogte was dat een mengformule niet is toegestaan.

6. Niet in geschil is dat op grond van het destijds geldende Voorbereidingsbesluit een mengformule en verkoop van eten en drinken voor directe consumptie op de [straat] niet is toegestaan. De voorzieningenrechter overweegt dat het in beginsel de verantwoordelijkheid van verzoekster is om aan de geldende regelgeving te voldoen. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel, waar verzoekster in wezen een beroep op doet, geldt dat nodig is dat aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Deze lat ligt hoog. 7.1. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster op 20 april 2018 in een e-mail aan de afdeling horecavergunningen van de gemeente Amsterdam heeft gevraagd of het is toegestaan de bakkerswinkel aan de [straat] te exploiteren overeenkomstig het daarbij als bijlage gevoegde concept. In het antwoord daarop – de e-mail van 26 april 2018 – is het volgende opgenomen: “Geachte heer, Ik heb het uitgezocht. En op de locatie [straat] is alleen een horeca 5 (hotels) in de derde, vierde en vijfde bouwlaag toegestaan. En een additionele horeca (mengformule). Additionele horeca houdt in dat deze onderdeel is van uw zaak. Deze horeca activiteit mag echter GEEN hoofdfunctie zijn van uw zaak. Een detailhandel met inbegrip van een mengformule is ook toegestaan. De geel gemarkeerde tekst (zie hieronder) geeft aan wat is toegestaan op deze locatie. Hopend u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. (…)” De geel gemarkeerde tekst daaronder komt uit het bestemmingsplan ‘Westelijke Binnenstad’. De e-mail is ondertekend door een medewerker Vergunningen/Stadsdeel Centrum. Daarna heeft verzoekster op 7 juni 2018 nog een e-mail aan dezelfde medewerker gestuurd met aanvullende vragen over onder andere de verkoop van zoetigheden. Hierop heeft de medewerker op 13 juni 2018 geantwoord. 7.2. De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in zijn standpunt ter zitting, dat dezelfde medewerker Vergunningen/Stadsdeel Centrum in de e-mail van 13 juni 2018 terugkomt op de inhoud van de e-mail van 26 april 2018 en toegeeft dat deze e-mail niet juist was. De voorzieningenrechter leest in die e-mail dat de medewerker ten aanzien van de grens van winkels gefocust op de verkoop van zoetigheden en toeristische eetzaakjes verwijst naar een medewerker van Maatwerkvergunningen, omdat zij geen verkeerde informatie wil geven. In de e-mail van 13 juni 2018 staat namelijk: “(…) Het is inderdaad niet toegestaan om winkels te openen die gefocust zijn op verkoop van zoetigheden en toeristische eetzaakjes. (…) Wat u precies wel en niet mag, kan ik niet met 100% zekerheid beantwoorden omdat het niet mijn gebied is waar ik voldoende kennis over beschik. Een medewerker van Maatwerk Vergunningen (ik ben van de specialistische vergunningen) kunt u hierbij beter te woord staan. (…) Ik had u graag willen helpen, maar ik wil geen verkeerde informatie geven waar u niets aan heeft. (…)” 7.3. Anders dan verweerder oordeelt de voorzieningenrechter dat uit de aanvullende vragen die verzoekster in de e-mail van 7 juni 2018 heeft gesteld, onvoldoende blijkt dat verzoekster al wist dat de mengformule ter plaatse niet is toegestaan. 7.4. Gelet daarop oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder op de zitting onvoldoende heeft gemotiveerd dat de e-mail van 26 april 2018 geen ondubbelzinnige toezegging van een daartoe bevoegd orgaan is. De voorzieningenrechter acht hierbij van belang dat de bewoordingen in de e-mail – “additionele horeca (mengformule)” en “detailhandel met inbegrip van een mengformule is ook toegestaan” – ondubbelzinnig zijn, dat de e-mail afkomstig is van een medewerker Vergunningen/Stadsdeel Centrum en dat bovendien de door de medewerker bijgevoegde geel gemarkeerde planregels de inhoud van de e-mail bevestigen. Verweerder zal dus beter moeten uitleggen waarom verzoekster geen waarde mocht hechten aan de e-mail van 26 april 2018. 8. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar stelling dat het telefoongesprek van 28 augustus 2018 niet als een zienswijze kan worden beschouwd. Uit het dossier volgt immers dat de inspecteur gebruikstoezicht op 28 augustus 2018 telefonisch een zienswijzegesprek heeft gevoerd met [de persoon] en daarin heeft aangegeven dat verweerder voornemens was een last onder bestuursdwang op te leggen. Uit het proces-verbaal van de controle op 22 augustus 2018 volgt dat [de persoon] aan diezelfde inspecteur heeft aangegeven mede-eigenaar van de winkel te zijn. Ook volgt uit het telefoongesprek van 28 augustus 2018 dat op dat moment de winkel nog niet was ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel op grond waarvan verweerder kon vaststellen wie eigenaar van de winkel is. Gelet daarop oordeelt de voorzieningenrechter dat onvoldoende is onderbouwd dat [de persoon] niet wist dat zij met een zienswijzegesprek bezig was en dat het zienswijzegesprek had moeten plaatsvinden met [de personen] , zoals op de zitting door de gemachtigde van verzoekster is betoogd.

9. Gelet op de overwegingen onder 7.1.-7.4. is het voor de voorzieningenrechter niet op voorhand duidelijk dat het bestreden besluit in bezwaar zal standhouden. De voorzieningenrechter vindt het belang van verzoekster om gedurende de bezwaartermijn haar winkel geopend te houden daarom zwaarder wegen dan het belang van verweerder om de winkel te sluiten. De voorzieningenrechter ziet daarin aanleiding het verzoek toe te wijzen. Dit betekent dat het bestreden besluit wordt geschorst totdat op het bezwaar is beslist. 10. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter: wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe; schorst het bestreden besluit tot één dag na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 388,- aan verzoekster te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.002,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.K. Mireku, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Journée, griffier.

griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Stcrt. 2017, 56522. Inmiddels is het op het Voorbereidingsbesluit volgende bestemmingsplan ‘Winkeldiversiteit Centrum’ in werking getreden, zie Stcrt. 2018, 44436. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:30.