ECLI:NL:RBAMS:2018:6634
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Vonnis van 5 september 2018
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/634659 / HA ZA 17-856 van
de vennootschap naar buitenlands recht
DP HOLDING S.A.
en liquidation,
gevestigd te Granges-Paccot, Fribourg, Zwitserland,
eiseres tot verificatie,
advocaat: mr. G. te Winkel te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
RIAMO HOLDINGS GMBH,
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
verweerster in verificatie,
advocaat: mr. M. Goorts te Eindhoven,
en
in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/634660 / HA ZA 17-857 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOVERO INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres tot verificatie,
advocaat: mr. G. te Winkel te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
RIAMO HOLDINGS GMBH,
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
verweerster in verificatie,
advocaat: mr. M. Goorts te Eindhoven.
Partijen zullen hierna DPH, Novero Investments en Riamo worden genoemd.
De op 28 juli 2015 gefailleerde vennootschap Rotendo Invest B.V. zal hierna Rotendo worden genoemd.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het proces-verbaal van de verificatievergadering in het faillissement van Rotendo van 20 juli 2017, waarbij het geschil tussen schuldeisers DPH en Riamo is verwezen naar de handelsrol van 6 september 2017 voor de onderhavige (renvooi)procedure,
de conclusie van eis tot verificatie met producties, van 18 oktober 2017,
de conclusie van antwoord met producties, van 29 november 2017,
het tussenvonnis van 21 maart 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 6 juli 2018 en de daarin genoemde stukken,
de brief van mr. Van Loon van 18 juli 2018 met opmerkingen op het proces-verbaal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het proces-verbaal van de verificatievergadering in het faillissement van Rotendo van 20 juli 2017, waarbij het geschil tussen schuldeisers Novero Investments en Riamo is verwezen naar de handelsrol van 6 september 2017 voor de onderhavige (renvooi)procedure,
de conclusie van eis tot verificatie met producties, van 18 oktober 2017,
de conclusie van antwoord met producties, van 29 november 2017,
het tussenvonnis van 21 maart 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 6 juli 2018 en de daarin genoemde stukken,
de brief van mr. Van Loon van 18 juli 2018 met opmerkingen op het proces-verbaal.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3.1. Op 31 oktober 2013 is tussen enerzijds Rotendo (destijds nog novero Holdings B.V. geheten) als Seller en anderzijds Novero Investments (destijds nog 8010 Acquisitions B.V. geheten) als Purchaser gesloten een
In deze overeenkomst (hierna ook: de SPA) is het volgende overwogen en bepaald, voor zover voor deze procedure van belang:
(…)
(…)
(…)
(…)
3.1.1. De in Schedule 8 neergelegde Set-off Agreement bepaalt het volgende, voor zover voor deze procedure van belang (met “Novero” wordt in dit stuk gedoeld op Rotendo, en met “Purchaser” wordt gedoeld op Novero Investments):
3.1.2. In een wijzigingsovereenkomst (Amendment) van 21 juni 2013 is neergelegd dat de faciliteit van € 13,8 miljoen (genoemd bij punt E sub (ii) van de Recitals van de SPA, alsmede in de Set-off Agreement) eigenlijk € 12,8 miljoen bedraagt.
3.1.3. In de SPA en de Set-off Agreement is bepaald dat deze overeenkomsten worden beheerst door Nederlands recht.
3.2. Bij brief van 22 juni 2015 heeft Rotendo ( [naam 1] , [functie] ) het volgende bericht aan Novero Investments ( [naam 2] , [functie] ):
3.3. Op 28 juli 2015 is Rotendo in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. A.J.A. Jansen tot curator.
3.4. Blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering in het faillissement van Rotendo van 20 juli 2017:
heeft DPH een concurrente vordering van € 1.898.750 ter verificatie in het faillissement ingediend;
heeft Novero Investments een concurrente vordering van € 12.114.684 ter verificatie in het faillissement ingediend;
heeft de curator de vorderingen van DPH en Novero Investments erkend;
heeft Riamo, zijnde een schuldeiser van Rotendo, de vorderingen van DPH en Novero Investments betwist;
is het geschil tussen enerzijds DPH en Novero Investments en anderzijds Riamo naar de onderhavige (renvooi)procedure (rolzitting van 6 september 2017) verwezen nadat was gebleken dat partijen niet konden worden verenigd.
3.5. Op 30 april 2018 is DPH door de rechter te Fribourg, Zwitserland, in staat van faillissement verklaard. Blijkens een overgelegd uittreksel uit het Zwitsers handelsregister heet DPH thans ‘DP Holding SA en liquidation’.
Over de jaarrekening 2014 van Rotendo
3.6. De jaarrekening 2014 van Rotendo is op 9 juni 2015 opgemaakt en vervolgens nog voorafgaand aan het faillissement van die vennootschap vastgesteld en gepubliceerd. Op de balans per 31 december 2014 staat onder Equity and Liabilities vermeld:
3.6.1. In de toelichting op de jaarrekening staat vermeld:
en voorts:
(…)
in de zaak HA ZA 17-856 (DPH)
4.1. DPH vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad:
I. de oppositie van Riamo tegen de in het faillissement van Rotendo ingediende vordering van DPH ongegrond verklaart;
II. de vordering van DPH erkent en definitief toelaat tot het faillissement van Rotendo;
III. Riamo veroordeelt om binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis aan DPH te betalen de kosten van het geding, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
4.2. DPH stelt een vordering op Rotendo van € 1.898.750 inzake management fees, exclusief wettelijke rente vanaf 1 januari 2015 tot 28 juli 2015.
4.3. Riamo voert verweer.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak HA ZA 17-857 (Novero Investments)
4.5. Novero Investments vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de oppositie van Riamo tegen de in het faillissement van Rotendo ingediende vordering van Novero Investments ongegrond verklaart;
II. de vordering van Novero Investments erkent en definitief toelaat tot het faillissement van Rotendo;
III. Riamo veroordeelt om binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis aan Novero Investments te betalen de kosten van het geding, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
4.6. Novero Investments stelt een vordering op Rotendo van het navolgende:
€ 9.363.966 inzake bridge loans
€ 672.690 inzake Working Capital Facility
€ 578.022 inzake werkkapitaal 2015
€ 1.500.006 inzake verschil Provisional Purchase Price en Final Purchase Price
€ 12.114.684 totaal, exclusief contractuele rente vanaf 1 januari 2015 tot 28 juli 2015.
4.7. Riamo voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.
in beide zaken
Stelplicht en bewijslast
5.1. In beginsel is het aan DPH en Novero Investments volgens de hoofdbewijsregel van artikel 150 Rv om het bestaan van hun vorderingen te bewijzen, ingeval de vorderingen voldoende door hen gesteld en door Riamo betwist worden. In de onderhavige zaken, waarin in een faillissement ter verificatie ingediende vorderingen van een schuldeiser worden betwist door een mede-schuldeiser, geldt als bijzondere regel nog artikel 123 Faillissementswet (Fw): De schuldeiser, wiens vordering betwist wordt, is tot staving daarvan tot geen nader of meerder bewijs gehouden, dan hij tegen de gefailleerde zelf zoude moeten leveren.
5.2. Voor zover DPH en Novero Investments stellen dat vermelding van hun vorderingen in de jaarrekening 2014 van Rotendo heeft te gelden als sluitend bewijs van het bestaan van die vorderingen – zodat ook Riamo aan die bewijspositie is gebonden – wordt dit niet gevolgd. De jaarrekening is een samenvatting van de vermogenstoestand en -ontwikkeling op basis van onderliggende stukken (de boekhouding). De vermelding in de jaarrekening 2014 van Rotendo van een vordering van DPH of Novero Investments is niet een akte met een bewijsbestemming zoals bedoeld in artikel 157 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De vermelding in de jaarrekening levert in die zin dan ook geen dwingend bewijs op van het bestaan van de vordering. Ook anderszins levert die vermelding dat dwingende bewijs niet op. De vermelding in de jaarrekening is hooguit in het kader van de vrije bewijsleer van artikel 152 Rv een aanwijzing die tot bewijs van de vordering strekt. In dit kader wordt nog opgemerkt dat Novero Investments op zichzelf terecht heeft aangevoerd dat zij onder toepassing van artikel 123 Fw ten bewijze van haar vordering een beroep kan doen op de boekhouding van Rotendo (zie artikel 3:15j Burgerlijk Wetboek), maar een jaarrekening is nu juist geen materieel stuk uit de boekhouding: het is geen akte houdende een overeenkomst dan wel een betaalbewijs zoals een bankafschrift.
in de zaak HA ZA 17-857 (Novero Investments)
De vordering van € 9.363.966 inzake bridge loans
5.3. Novero Investments stelt als volgt.
Het gaat hier om leningen die Novero Investments aan Rotendo heeft verstrekt. Ten bewijze van deze vordering verwijst Novero Investments naar de jaarrekening 2014 van Rotendo waarin deze vordering staat vermeld.
5.4. Riamo voert het verweer dat van de bridge loans grotendeels niet is gebleken dat ze daadwerkelijk zijn verstrekt en dat, voor zover de bridge loans wel zijn verstrekt, deze loans niet uit legale bronnen afkomstig zijn, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om deze vorderingen ter verificatie in te dienen. Verder voert Riamo het verweer dat, als wordt aangenomen dat de vordering uit hoofde van de bridge loans inderdaad bestond, deze vordering volledig is verrekend met de Provisional Purchase Price. Dit blijkt uit de volgens de Set-off agreement geldende volgorde van verrekening.
5.5. Als veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de vordering uit hoofde van de bridge loans inderdaad bestond, dan slaagt in beginsel het verweer dat die vordering volledig is verrekend met de Provisional Purchase Price en zodoende teniet is gegaan. Dit blijkt immers uit de hoogte van de Provisional Purchase Price (€ 26.500.006), de hoogte van de gestelde vordering aan bridge loans (€ 9.363.966), en de volgorde van verrekening (eerst de bridge loans), zoals Riamo heeft aangevoerd. Daaraan kan voor de volledigheid nog worden toegevoegd dat dit niet anders wordt wanneer wordt gekeken naar de Final Purchase Price (€ 25.000.000).
5.5.1. Novero Investments heeft van haar zijde ter comparitie ook erkend dat de vordering inzake bridge loans door de verrekening teniet is gegaan, maar dit geldt volgens Novero Investments slechts voor de hoofdsommen en niet voor de op de bridge loans verschenen (hoge) rente. Novero Investments heeft daarnaast opgemerkt (zie de brief van 18 juli 2018) dat, anders dan in de SPA is bepaald, de rente niet daadwerkelijk in de verrekende vorderingen is meegenomen en dat zulks duidelijk wordt indien de vorderingen uit de considerans van de SPA bij elkaar worden opgeteld; die tellen immers op tot € 26,5 miljoen, aldus Novero Investments. Hierover wordt als volgt overwogen. Volgens artikel 2.4 van de SPA zal de Provisional Purchase Price worden betaald door middel van “provisional set-off against an amount out of the Sellers Payables equal to the Provisional Purchase Price”. Onderdeel van de Seller’s Payables is de accrued interest (punt E van de Recitals van de SPA), zoals Riamo terecht heeft aangevoerd. Om te komen tot de samenstelling van de voor verrekening met de Provisional Purchase Price benodigde ‘amount out of the Seller’s Payables’ dicteert de volgorde van verrekening dat eerst de bridge loans in de te verrekenen amount worden gebracht (zie randnummer 5.5) en daarbij hoort dus de inmiddels verschenen rente.
5.5.2. De gehele vordering van € 9.363.966 inzake bridge loans, ook voor zover daarin rente is begrepen, is dus door de verrekening teniet gegaan conform de SPA c.a. De omstandigheid dat de vordering blijkens de jaarrekening 2014 van Rotendo nog op de balans van 31 december 2014 staat vermeld, levert geen bewijs op van een rechtsverhouding die, in afwijking van het zojuist omtrent de SPA c.a. overwogene, maakt dat de vordering ten tijde van het faillissement van Rotendo nog bestond.
De vordering van € 672.690 inzake Working Capital Facility, verstrekt ná de Agreement
5.6. Novero Investments stelt als volgt.
Het gaat hier om een kredietfaciliteit die Novero Investments aan Rotendo heeft verstrekt na de SPA van 31 oktober 2013. Ten bewijze van deze vordering verwijst Novero Investments naar de jaarrekening 2014 van Rotendo.
5.7. Riamo voert het verweer dat behoudens vermelding in de jaarrekening iedere onderbouwing van deze vordering ontbreekt. Het had op de weg van Novero Investments gelegen om haar vordering te onderbouwen met betaalbewijzen, zodat voor Riamo inzichtelijk was welke bedragen op welke datum zouden zijn uitgekeerd/uitgeleend.
5.8. Nu Riamo haar betwisting in het geheel niet heeft onderbouwd, wordt het bestaan van de vordering als vaststaand aangenomen. De vordering van € 672.690 inzake Working Capital Facility zal dus worden erkend.
De vordering van € 578.022 inzake werkkapitaal 2015
5.9. Novero Investments stelt als volgt.
Het gaat hier om werkkapitaal dat in de periode 1 januari tot 28 juli 2015 door Novero Investments aan Rotendo is verstrekt. Ten bewijze van deze vordering verwijst Novero Investments naar een overzicht van bedragen die door ‘novero GmbH’, een voormalige werkmaatschappij van Rotendo, aan Rotendo zijn betaald. Het overzicht is onderdeel van Annex 8 bij Rotendo’s faillissementsrekest van 23 juli 2015. Die bedragen zijn vervolgens door Novero Investments aan novero GmbH vergoed.
5.10. Riamo voert het verweer dat het overzicht geen bewijs oplevert van het bestaan van de vordering, terwijl evenmin is gebleken van een overeenkomst van geldlening of van betaalbewijzen.
5.11. Riamo heeft niet gemotiveerd betwist dat novero GmbH € 578.022 aan Rotendo heeft betaald en dat Novero Investments dit bedrag aan novero GmbH heeft vergoed. Slechts als te dier zake sprake was van een gift aan Rotendo, zou er geen vordering op Rotendo zijn ontstaan.
Gesteld noch gebleken is dat novero GmbH een vordering terzake van deze betaling ter verificatie heeft ingediend in het faillissement van Rotendo. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de betwisting van de vordering van Novero Investments onvoldoende is onderbouwd. De vordering van € 578.022 inzake werkkapitaal 2015 zal dus worden erkend.
De vordering van € 1.500.006 inzake verschil Provisional Purchase Price en Final Purchase Price
5.12. Novero Investments stelt als volgt.
Ten bewijze van deze vordering wijst Novero Investments op de brief van 22 juni 2015 van Rotendo aan Novero Investments, de in die brief genoemde beschikking van de ondernemingskamer en het in die brief genoemde waarderingsrapport.
5.13. Riamo voert onder meer het verweer dat de vordering van € 1.500.006 niet met bewijsstukken is onderbouwd; dat de brief van 22 juni 2015 onvoldoende is.
5.14. De Final Purchase Price van € 25 miljoen was € 1.500.006 lager dan de Provisional Purchase Price. Betaling door middel van verrekening heeft in zoverre uiteindelijk niet plaatsgevonden (artikel 2.4 SPA, slot). De Seller’s Payables zijn dus door verrekening teniet gegaan tot een bedrag van € 25 miljoen, zulks conform de door Riamo gestelde – en niet door Novero Investments betwiste – verrekeningsvolgorde voor de verschillende vorderingen, zoals blijkend uit de Set-off Agreement, en inclusief de accrued interest voor elke vordering. Anders dan Novero Investments met verwijzing naar de brief van 22 juni 2015 stelt, heeft zij niet op basis van artikel 2.4 SPA automatisch recht op het verschil tussen Final Purchase Price en Provisional Purchase Price; dat artikel bepaalt aan het slot slechts, als het mechanisme van definitive offsetting, dat de verrekening in geval van een lagere Final Purchase Price navenant ongedaan gemaakt wordt, wat als consequentie heeft dat Novero Investments haar concrete vorderingen, voor zover de verrekening is mislukt, opnieuw zal moeten innen.
5.14.1. Als met Novero Investments veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van het bestaan van haar vorderingen is de verrekening (voor € 25 miljoen) geslaagd met betrekking tot de bridge loans en de vordering van DPH. De vordering van € 1.500.006 heeft dan noodzakelijkerwijs betrekking op de overgebleven vorderingen, zoals benoemd in de Set-off Agreement en de SPA:
de vordering van € 12,8 miljoen (punt E sub (ii) van de Recitals van de SPA jo. de Amendment van 21 juni 2013) [het gaat hier om een andere working capital facility dan de hiervoor behandelde vordering van € 672.690];
de vordering van € 1.923.750 (punt E sub (i) van de Recitals van de SPA).
Novero Investments heeft evenwel niet inzichtelijk gemaakt hoe de vordering van € 1.500.006 ‘past’ op de vorderingen sub a. en/of b. Zij heeft dat niet in concreto gedaan, en zij heeft dat ook niet gedaan in het licht van het verschil tussen
enerzijds € 13,8 miljoen: het bedrag genoemd bij punt E sub (ii) van de Recitals van de SPA, en van welk bedrag Novero Investments kennelijk is uitgegaan bij haar algemene stelling dat de vorderingen die bij punt E worden genoemd optellen tot het bedrag van de Provisional Purchase Price ad € 26,5 miljoen;
en
anderzijds € 12,8 miljoen: het bedrag dat bij punt E sub (ii) van de Recitals van de SPA behoort te staan vermeld, zoals Riamo onbetwist heeft aangevoerd met verwijzing naar de Amendment.
Verder heeft Novero Investments, zoals Riamo terecht aanvoert, geen concreet bewijs geleverd voor de gegrondheid van een vordering van € 1.500.006. Die vordering kan dan ook niet worden erkend.
5.15. Tot slot wordt hier nog opgemerkt dat partijen onder meer in het kader van de onderhavige vordering hebben getwist over de betekenis van de vermelding in de toelichting op de jaarrekening dat “the set-off has not been taken into account”. De rechtbank verstaat deze passage aldus dat hiermee wordt gedoeld op het nog moeten plaatsvinden van de “definitive offsetting” zoals bedoeld in artikel 2.4 van de SPA.
5.15.1. Het te dezer zake door Riamo ingenomen standpunt is dat van de in de jaarrekening benoemde vorderingen van Novero Investments en DPH – als die veronderstellenderwijs voor juist worden gehouden in materiële zin – nog € 25 miljoen moet worden afgetrokken omdat “the” set-off nog niet is verdisconteerd. Dit standpunt is onaannemelijk, omdat dan niet te begrijpen is waarom in de jaarrekening niet álle Seller’s Payables nog als openstaand worden beschouwd, terwijl de in de jaarrekening benoemde vordering van € 672.690 (inzake de hiervoor beoordeelde Working Capital Facility, verstrekt ná de Agreement) niet een Seller’s Payable betreft en dus in het geheel niet in de set-off met de Purchase Price moet worden meegenomen.
5.15.2. Het te dezer zake Novero Investments ingenomen standpunt is dat de passage het oog heeft op het nog moeten verrekenen van de Final Purchase Price met de Provisional Purchase Price. Ook dit standpunt wordt niet gevolgd, zoals blijkt uit het onder 5.14 overwogene: de definitive offsetting ex artikel 2.4 SPA houdt niet in een verrekening van de Final Purchase Price met de Provisional Purchase Price.
De wettelijke rente vanaf 1 januari 2015 tot 28 juli 2015
5.16. Deze rentevordering staat niet vermeld op de lijst van vorderingen op basis waarvan de verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Het staat een schuldeiser niet vrij een door hem in een faillissement ingediende schuldvordering in de renvooiprocedure te vermeerderen. Het stelsel van de Faillissementswet, op grond waarvan schuldvorderingen vóór een bepaald tijdstip moeten worden ingediend waarna deze worden overgebracht op openbaar te maken lijsten die voor de medeschuldeisers en de curator de basis vormen voor een eventuele betwisting van de daarin opgenomen schuldvorderingen, verzet zich hiertegen. Medeschuldeisers die ter verificatievergadering de vordering niet hebben betwist maar wel bezwaar hebben tegen de vermeerderde eis, kunnen zich in de renvooiprocedure immers niet voegen of tussenkomen (artikel 122 lid 4 Fw) en zou aldus de mogelijkheid worden onthouden hun bezwaren tegen een vermeerdering van eis kenbaar te maken (Gerechtshof Amsterdam 24 februari 2005, JOR 2005/130).
Slot
5.17. De vordering tot verificatie zal gedeeltelijk worden toegewezen. Gelet op deze uitkomst zullen de kosten van het geding worden gecompenseerd, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
in de zaak HA ZA 17-856 (DPH)
5.18. DPH is naar Zwitsers recht in staat van faillissement verklaard. Dit is gebeurd in aanloop naar de comparitie na antwoord, derhalve nádat het onderhavige renvooigeding aanhangig is geworden en vóórdat de zaak in staat van wijzen was. Ter comparitie hebben de advocaten van DPH verklaard (i) dat zij de curator van DPH om instructies hebben gevraagd, maar die instructies nog niet hebben ontvangen, en (ii) dat zij dus niet ervan kunnen uitgaan dat zij een mandaat hebben om ter comparitie namens DPH op te treden, zodat zij slechts namens Novero Investments zullen spreken. De advocaat van Riamo heeft ter comparitie nog verklaard dat op dat moment de benoeming van een curator van DPH nog niet had plaatsgevonden.
5.19. Voor deze situatie, waarin een eisende partij ten tijde van de aanhangigheid van diens rechtsvordering failliet wordt verklaard, is het bepaalde in artikel 27 Fw omtrent schorsing van het geding geschreven.
Dit wordt niet anders wanneer het geding niet een gewone dagvaardingsprocedure maar een renvooiprocedure betreft. Echter, omdat het hier gaat om een buitenlandse eiser jegens wie in het betreffende buitenland een faillietverklaring is uitgesproken, is artikel 27 Fw niet van toepassing. De “faillietverklaring” waarvan in dat artikel wordt gesproken, verwijst naar de (Nederlandse) faillietverklaring als bedoeld in artikel 1 Fw. Denkbaar is nog om artikel 27 Fw tóch van toepassing te achten indien de Zwitserse faillissementsuitspraak hier in rechte zou worden erkend. Het doorlopen van dat proces zou echter te ver voeren, reeds omdat er geen verzoek tot erkenning voorligt. Verder wordt nog opgemerkt dat de Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures een voorziening treft voor de onderhavige situatie (kort gezegd: artikel 27 Fw is van toepassing), maar deze regeling is niet van toepassing op een Zwitserse insolventieprocedure.
5.20. Nu de, bijzondere, schorsingsregel uit de Faillissementswet niet van toepassing is, moet worden gekeken naar artikel 225 Rv. In dat artikel, in lid 1 onder b, is bepaald: “Gronden voor schorsing van het geding zijn …verandering van de persoonlijke staat van een partij”. Van zo’n grond is in dit geval, waarin DPH onder gezag/beheer van een Zwitserse curator komt te staan, sprake. Schorsing op deze grond geschiedt niet ambtshalve, maar op inroeping ervan door DPH. Dit laatste is niet gebeurd, zodat in beginsel vonnis zou kunnen worden gewezen. Echter, omdat het hier gaat om een bijzondere procedurele situatie, die eerst thans door de rechtbank wordt beoordeeld en in het licht van artikel 225 Rv wordt geplaatst, brengt de goede procesorde mee dat gelegenheid wordt geboden om te handelen volgens artikel 225 Rv alvorens verder wordt geprocedeerd, in het bijzonder in die zin dat de thans bevoegde vertegenwoordiger van DPH gelegenheid voor beraad krijgt. In het licht van artikel 225 lid 4 Rv wordt nog overwogen dat weliswaar ter comparitie de zaak is verwezen naar de rol voor vonnis, maar dat die rolbeslissing mede was bedoeld voor rechterlijk beraad over de wijze waarop met het faillissement van DPH moet worden omgegaan, zodat van een vonnisbepaling in de zin van artikel 225 lid 4 Rv (en die de mogelijkheid van schorsing zou blokkeren) geen sprake is.
5.21. Gelet op voorgaande zal, ongeacht of het geding nu eerst gaat worden geschorst of niet (waarover hierna onder 5.22), in de zaak van DPH geen eindvonnis worden gewezen voordat gelegenheid voor re- en dupliek is gegeven; ter comparitie is immers niet namens DPH het woord kunnen worden gevoerd.
5.22. Wat betreft de toepassing van de schorsingsbepaling van artikel 225 Rv (en de hervattingsbepaling van artikel 227 Rv) wordt als volgt overwogen.
5.22.1. Volgens het stramien van artikel 225 Rv (optionele schorsing) en artikel 227 Rv (hervatting) kan een partij als DPH schorsing bewerkstelligen opdat de curator van DPH zich, als nieuwkomer, kan beraden over de verdere procesinvulling. Voor de wederpartij, Riamo, geldt dat zij steeds de hervatting van het geding kan bewerkstelligen. De goede procesorde vergt evenwel dat die hervatting niet zó snel mag gebeuren dat de gelegenheid van beraad voor DPH illusoir wordt.
5.22.2. In casu is de visie van Riamo al bekend: zij wil verder procederen, zoals zij ter comparitie duidelijk heeft gemaakt. Als de zaak thans naar de rol zou worden verwezen voor akte aan de zijde van DPH in de zin van artikel 225 lid 2 Rv (mededeling schorsing), zou Riamo, na schorsing, meteen akte of exploot tot hervatting kunnen nemen respectievelijk uitbrengen (artikel 227 lid 1 sub b Rv).
5.22.3. DPH is op 30 april 2018 failliet verklaard en op 6 juli 2018 was nog geen curator of vergelijkbare functionaris aangesteld. Deze aanstelling ligt niet in de macht van DPH.
5.23. Gelet op het zojuist onder 5.21 en 5.22 overwogene is het opportuun en in lijn met de goede procesorde om de proceshandelingen van de artikelen 225 en 227 over te slaan en aldus voort te procederen dat eerst wordt gewacht op aanstelling van een curator van DPH (althans een vergelijkbare functionaris) en dan aan (de curator van) DPH gelegenheid voor repliek wordt geboden op een redelijke termijn vanaf het moment dat op de rol is medegedeeld dat DPH een curator heeft. Aldus zal worden beslist. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Tot slot wordt partijen in overweging gegeven het geschil alsnog in der minne te schikken, gegeven de beoordeling van de vordering van € 9.363.966 inzake bridge loans in de zaak van Novero Investments onder 5.5, welke beoordeling voorshands ook van toepassing moet worden geacht op de vordering van DPH, zijnde de vordering die tweede in volgorde was in de Set-off Agreement.
De rechtbank
in de zaak HA ZA 17-856 (DPH)
6.1. verwijst de zaak naar de parkeerrol van woensdag 3 april 2019 met het doel dat de meest gerede partij de zaak weer op de continuatierol kan brengen door middel van een rolbericht houdende mededeling dat een curator (althans een bevoegd vertegenwoordiger) van DPH door de Zwitserse autoriteiten is benoemd, waarna de zaak op de continuatierol zal worden geplaatst op een roltermijn van vier weken (gerekend vanaf voornoemd rolbericht) voor conclusie van repliek aan de zijde van DPH, waarna Riamo op een roltermijn van vier weken conclusie van dupliek zal mogen nemen,
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
in de zaak HA ZA 17-857 (Novero Investments)
6.3. erkent de vordering van € 672.690 inzake Working Capital Facility,
6.4. erkent de vordering van € 578.022 inzake werkkapitaal 2015,
6.5. wijst de vordering tot verificatie voor het overige af,
6.6. compenseert de kosten van het geding, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2018.
type: BvB
coll:
*