ECLI:NL:RBAMS:2018:6034

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/614484 / HA ZA 16-879 Vonnis van 22 augustus 2018 in de zaak van de maatschap naar Belgisch recht [Eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] ( [land] ), eiseres, advocaat mr. R. Meijer te Amsterdam, tegen 1. de stichting STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN , gevestigd te Amsterdam, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE) , zetelende te Den Haag, gedaagden, advocaat eerst mr. J.W.H. van Wijk, thans mr. K. Teuben te Den Haag. Partijen zullen hierna [Eiseres] , de AFM en de Staat genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de gelijkluidende dagvaardingen van 16 augustus 2016 met producties; de incidentele conclusie tot tussenkomst (art. 217 Rv) met producties van Stichting QI Participanten; de ter rolle van 11 januari 2017 tegen [Eiseres] verleende akte niet dienen van antwoord in het incident; de conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst van de AFM en de Staat; het vonnis in incident van 22 februari 2017; de conclusie van antwoord met producties; het tussenvonnis van 5 april 2017, waarbij een comparitie van partijen is bepaald; de op 12 oktober 2017 gehouden comparitie, het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de daarin vermelde stukken; de brief van 3 november 2017 van mr. Teuben, inhoudende opmerkingen op het proces-verbaal; de brief van 6 november 2017 van mr. Meijer, inhoudende opmerkingen op het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten QI 2.1. In de periode van begin 2007 tot medio 2011 heeft Quality Investments B.V. (hierna: QI) life settlements producten aangeboden. Een daarvan was het product Closed Life Settlement Fund (CLSF), een ander was het product Bank Guaranteed Interest Fund (BGIF). Beide producten hebben meerdere versies gekend. Elke versie kende een eigen prospectus. CLSF 2.2. Het CLSF-prospectus van april 2007 luidt, voor zover hier van belang: 1 SAMENVATTING • Closed Life Settlement Fund (CLSF) is een besloten fonds voor gemene rekening; • CLSF is eigenaar van een Amerikaanse Overlijdensrisicoverzekering; • Op het moment dat de Overlijdensrisicoverzekering tot uitkering komt, keert Closed Life Settlement Fund aan haar Participanten per gehele Participatie uit $705.000,=; • Dit eventueel te vermeerderen met de resterende premiereserve; • CLSF heeft een Herverzekering gesloten. Mocht de Overlijdensrisicoverzekering niet voor 1 januari 2014 uitkeren, dan zal de Herverzekering uiterlijk op 1 april 2014 $10.000.000,= aan CLSF betalen, waarna de Participanten zullen worden voldaan; • Kortom, iedere Participant ontvangt gegarandeerd per Participatie uiterlijk op 31 maart 2014 $705.000,=; (…). 2 ALGEMENE INFORMATIE Closed Life Settlement Fund (CLSF) is een besloten fonds voor gemene rekening. CLSF is eigenaar van een Life Settlement (overlijdensrisicoverzekering) en wordt gevormd voor bepaalde tijd. CLSF heeft een trust in Amerika opgericht, verder te noemen CLSF Trust. CLSF Trust heeft als doel het exclusief bewaren van de polis ten behoeve van het Fonds. CLSF heeft op 15 december 2006 de Stichting CLSF opgericht. Deze Stichting heeft tot doel het voeren van een juiste administratie, het controleren van de te betalen premies door de Participanten, en de communicatie naar en tussen de Participanten. Hierna zijn enkele algemene gegevens over het Beheer en Bewaar opgenomen: Beheer en Bewaar namens CLSF Trust in Amerika: Garanty National Title Company onderdeel van Fidelity National Financial: (…) Guaranty National Title Company (…) Chicago, Illinois 60601 (…) Beheer en Bewaar namens CLSF in Nederland: De Bewaarder van CLSF: Stichting CLSF (…) [postcode en woonplaats] (…) De Beheerder van Stichting CLSF: Quality Investments BV (…) [postcode en woonplaats] (…) 3 HOE WERKT CLSF? Algemeen CLSF heeft aangekocht een Overlijdensrisicoverzekering met een totale uitkering van $10.000.000,= USD waarbij een inleg geldt van $300.000,= USD per participatie. CLSF heeft in totaal 14 participaties. Doelstelling CLSF Trust zal na de uitkering van de Overlijdensrisicoverzekering of de Herverzekering een bedrag ontvangen van $10.000.000,= USD, waarna iedere Participant uiterlijk op 31 maart 2014 het bedrag van $705.000,= USD uitgekeerd zal krijgen. Doordat de Overlijdensrisicoverzekering is herverzekerd, hebben de Participanten zekerheid dat uiterlijk op 31 maart 2014 per Participatie een bedrag groot $705.000,= USD uitgekeerd zal worden. Wanneer de Overlijdensrisicoverzekering niet voor 1 januari 2014 tot uitkering is gekomen, wordt deze in eigendom overgedragen aan de Herverzekeraar. Dat gebeurt gelijktijdig met het door de Herverzekeraar uiterlijk op 31 maart 2014 voldaan van de totale som van $10 miljoen USD aan CLSF voldoen. Realisatie doelstelling De doelstelling van het Fonds wordt als volgt gerealiseerd. Iedere Participant betaalt zijn inleg aan de Escrow Agent GNT/Fidelity. Door betaling van de inleg krijgt de Participant een aandeel in de uitkering van de Overlijdensrisicoverzekering. Bovendien zal CLSF een Herverzekering afsluiten met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007, zodra alle Participaties zijn verkocht. De Herverzekering zorgt ervoor dat bij niet uitkeren door de Overlijdensrisicoverzekering voor 1 januari 2014 over wordt gegaan tot uitbetaling van een bedrag groot $10 miljoen USD aan CLSF Trust. De “ Amerikaanse Notaris ” van CLSF De koper, en dat is dus CLSF Trust, en de verkoper van de Life Settlement ondertekenen de zogenaamde “Joint Order Escrow Agreement”. In deze overeenkomst zijn opgenomen de voorwaarden waaronder de Escrow Agent, een Amerikaanse variant van onze Nederlandse notaris, het geld mag overmaken aan de in de Joint Order Escrow Agreement genoemde contractspartijen. In de Joint Order Escrow Agreement is ook precies omschreven welke polis ondertussen aan de Trust is overgedragen. De Escrow Agent is GNT Chicago (…). De trustmaatschappij is Fidelity National Financial (…). FNF is een grote maatschappij die zeer ervaren is als het gaat om life settlements. De Escrow Agent heeft op basis van de overeenkomst vastgesteld dat de polis van de Overlijdensrisicoverzekering voldoet aan de afspraken die zijn gemaakt. Wat er gecontroleerd is staat in de Joint Order Escrow Agreement. Zo is gecontroleerd dat de polis echt is, dat er een schriftelijke erkenning van de verzekeringsmaatschappij is dat de polis is overgedragen aan CLSF Trust, dat er een onherroepelijke aanwijzing van CLSF Trust als begunstigde in plaats van de verzekerde is, dat er een bewijs is van het feit dat de premies zijn betaald tot de datum waarop de polis wordt verkocht. Ondertussen is op basis van een zogenaamde “change of ownership” en “irrevocable beneficiary resignation” de CLSF Trust en daarmee in Nederland (…) CLSF eigenaar van de polis geworden. 4 RISICO’S Valutarisico (…) Belastingregime (…) Inflatierisico (…). 2.3. Het CLSF-prospectus van oktober 2008 luidt, voor zover hier van belang: 1 Samenvatting CLSF Trust III/IV is eigenaar van een Amerikaanse Overlijdensisicoverzekering, gesloten op het leven van één Amerikaanse verzekerde, met een verzekerde som van $10.000.000,= USD; Op het moment dat de Overlijdensrisicoverzekering tot uitkering komt, keert CLSF aan haar Participanten per gehele Participatie uit $400.000,= USD; CLSF Trust III/IV heeft een Herverzekering gesloten. Mocht de Overlijdensrisico-verzekering niet voor 1 juli 2011 uitkeren, dan zal de Herverzekering uiterlijk op 1 oktober 2011 $10.000.000,= USD aan CLSF Trust III/IV betalen, waarna de Participanten onmiddellijk zullen worden voldaan; Kortom, iedere Participant ontvangt gegarandeerd per Participatie van $240.000,= USD uiterlijk op 1 oktober 2011 $400.000,= USD; (…). 2 Algemene informatie Deze prospectus geldt voor het derde en vierde fonds van CLSF. Wat in deze prospectus staat, is ook uitgevoerd dan wel zal worden uitgevoerd voor de fondsen die daarna gaan komen. Deze prospectus geldt dan dus ook als uitleg voor de toekomstige fondsen. Closed Life Settlement Fund III/IV, verder te noemen “CLSF” is een besloten fonds voor gemene rekening. CLSF is eigenaar van een Life Settlement (Overlijdensrisicoverzekering) en wordt gevormd voor bepaalde tijd. CLSF heeft een Trust in Amerika opgericht, genaamd CLSF Trust III/IV / Stichting Closed Life Settlement Fund III/IV UA DTD July 9, 2007, verder te noemen CLSF Trust III/IV. CLSF Trust III/IV heeft als doel het exclusief bewaren van de polis ten behoeve van CLSF. Hierna zijn enkele algemene gegevens over het Beheer en Bewaar opgenomen: Beheer en Bewaar namens CLSF Trust III/IV in Amerika: [naam persoon 1] , Esq. Attorney-at-law/Trustee (…) [adres] , [woonplaats] Beheer en Bewaar namens CLSF in Nederland: De Bewaarder van CLSF: Stichting Closed Life Settlement Fund III/IV (…) [postcode en woonplaats] (…) De Beheerder van CLSF: Quality Investments BV (…) [postcode en woonplaats] (…) 3 Hoe werkt CLSF? Algemeen CLSF heeft aangekocht een Overlijdensrisicoverzekering met een totale uitkering van $10.000.000,= USD waarbij een inleg geldt van $240.000,= USD per participatie. CLSF heeft in totaal 25 participaties. Doelstelling CLSF Trust III/IV zal na de uitkering van de Overlijdensrisicoverzekering of de Herverzekering een bedrag ontvangen van $10.000.000,= USD, waarna iedere Participant uiterlijk op 1 oktober 2011 het bedrag van $400.000,= USD uitgekeerd zal krijgen. Doordat de Overlijdensrisicoverzekering is herverzekerd, hebben de Participanten zekerheid dat uiterlijk op 1 oktober 2011 per Participatie een bedrag groot $400.000,= USD uitgekeerd zal worden. Het kan natuurlijk ook zo zijn dat de Overlijdensrisicoverzekering zelfstandig eerder tot uitkering komt dan 1 oktober 2011. In dat geval krijgen de Participanten het bedrag van $400.000,= USD dus ook eerder uitgekeerd. Waar het om gaat is dat er in ieder geval zekerheid is dat er uiterlijk 1 oktober 2011 wordt uitgekeerd! Realisatie doelstelling De doelstelling van CLSF wordt als volgt gerealiseerd. CLSF heeft een Overlijdensrisico-verzekering gekocht met een “face value” van $10.000.000,= USD. De eigendom van deze Overlijdensrisicoverzekering ligt bij CLSF Trust III/IV. Deze Trust is eigendom van het Nederlandse Fonds voor Gemene Rekening. Omdat alle participanten samen het fonds vormen, zijn zij samen eigenaar van de Trust en dus samen eigenaar van de Overlijdensrisicoverzekering. De koopprijs van deze Overlijdensrisicoverzekering is door CLSF Trust III/IV volledig voldaan. Daarom is CLSF Trust III/IV eigenaar. Er is een Herverzekering gesloten. De eenmalige premie is volledig voldaan. De originele “Herverzekeringspolis” is op naam van CLSF Trust III/IV door de Herverzekeraar afgegeven. Iedere Participant betaalt zijn inleg op de Escrow Account van CLSF Trust III/IV. Door betaling van de inleg krijgt de Participant zijn aandeel in de toekomstige uitkering van de Overlijdensrisicoverzekering dan wel de Herverzekering. De Amerikaanse advocate/Trustee heeft gecontroleerd dat de polis van de Overlijdens-risicoverzekering echt is, dat er een schriftelijke erkenning van de verzekerings-maatschappij is dat de polis is overgedragen aan CLSF Trust III/IV, dat er een onherroepelijke aanwijzing van CLSF Trust III/IV als begunstigde in plaats van de verzekerde is, dat er een bewijs is van het feit dat de premies zijn betaald tot de datum waarop de polis is verkocht. Ondertussen is op basis van een zogenaamde “change of ownership” en “irrevocable beneficiary resignation” CLSF Trust III/IV en daarmee in Nederland (…) CLSF III/IV (lees: de Participanten samen) eigenaar van de polis geworden. 4 Risico’s Valutarisico (…) Belastingregime (…) Inflatierisico (…). Overige risico’s De verzekeringsmaatschappij van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering kunnen failliet gaan. CLSF koopt alleen Overlijdensrisicoverzekeringen bij verzekeringsmaatschappijen die gewaardeerd zijn met A+ of beter. In de laatste 100 jaar is het niet voorgekomen dat één van deze verzekeringsmaatschappijen in Amerika failliet is gegaan. De Herverzekeraar dekt haar risico’s af bij verzekeringsmaatschappijen die ook gewaardeerd zijn met AM-Best en Standard & Poors “A” of hogere rating. (…) 7 AFM De AFM heeft Quality Investments als beheerder van CLSF schriftelijk bericht dat zij valt onder de vrijstelling van artikel 4 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft, aangezien het participaties van € 50.000 of meer betreft. Dat betekent dat Quality Investments niet onder toezicht staat van de AFM. De reden daar achter is dat Quality Investments B.V. alleen zaken doet met professionele beleggers. BGIF 2.4. Het BGIF-prospectus van juni 2008 luidt, voor zover hier van belang: 1 Samenvatting BGI Fund is eigenaar van een Amerikaanse overlijdensisicoverzekering gesloten op het leven van 1 Amerikaanse verzekerde. BGI Fund heeft een herverzekering gesloten. Mocht de overlijdensrisicoverzekering niet binnen de gestelde contractstermijn uitkeren, dan zal de herverzekeraar de polis overnemen tegen een betaling even groot als de verzekerde som. BGI Fund heeft een gegarandeerd jaarlijks effectief rendement van 8%. Deze uitkering is in Euro’s en wordt maandelijks achteraf uitgekeerd. Het maandelijkse rendement zal geschieden vanuit BGIF bv te Nederland. BGI Fund heeft de zekerheid van de door ING America aangekochte bankgaranties / certificates of deposit ter grootte van de renteuitbetaling over de gestelde contractstermijn. Deze zogenaamde certificates of deposit zullen worden geliquideerd ten behoeve van de participanten indien BGIF bv niet aan haar verplichtingen kan voldoen. Deze participaties hebben een looptijd van een vooraf vastgestelde termijn van tussen de 2 en maximaal 5 jaar. Na deze looptijd ontvangt de participant zijn inleg terug in Euro’s. Kortom, iedere participant ontvangt maandelijks gedurende een vooraf vastgestelde looptijd een rendement van effectief 8% per jaar uitgekeerd in Euro’s. Na beëindiging van de polis ontvangt iedere participant zijn volledige inleg terug in Euro’s. (…) 2 Algemene informatie Deze prospectus geldt voor alle toekomstige Bank Guaranteed Interest Funds, hierna te noemen ‘BGI Fund’. BGI Fund is een besloten fonds voor gemene rekening. Dit fonds is irrevocable beneficiary (onomkeerbaar begunstigde) op een Amerikaanse overlijdensrisicoverzekering en wordt gevormd voor een bepaalde tijd. BGI Fund heeft een trust in Amerika opgericht, genaamd BGI Fund, welke als doel heeft het exclusief bewaren van de overlijdensrisicoverzekering ten behoeve van het fonds voor gemene rekening. BGI Fund heeft een herverzekering gesloten. Mocht de overlijdensrisicoverzekering niet binnen de vastgestelde looptijd tot uitkering zijn gekomen, dan zal de herverzekering de polis overnemen tegen betaling van $5.000.000 USD. Mocht de overlijdensrisicoverzekering uitkeren binnen de looptijd zal iedere participant zijn inleg direct terug ontvangen en is het contract teneinde. Ten behoeve van BGI Fund zijn door ING America bankgaranties / certificates of deposit aangekocht. Deze bankgaranties / certificates of deposit garanderen de uitkering van 8% renderment per jaar in Euro’s. De certificates of deposit zijn op hun beurt weer verzekerd bij FDIC (Federal Deposit Insurance Corporation). Hierna zijn enkele algemene gegevens over het Beheer en Bewaar opgenomen: Beheer en Bewaar namens BGI Trust in Amerika: [naam persoon 1] , Esq. Attorney-at-law/Trustee (…) [adres] , [adres] Beheer en Bewaar namens BGI Fund in Nederland: De Bewaarder van BGI Fund: Stichting BGI Fund (…) [postcode en woonplaats] (…) De Beheerder van BGI Fund: Quality Investments bv (…) [postcode en woonplaats] (…) 3 Hoe werkt BGIF? Algemeen ING heeft bankgaranties / certificates of deposit aangekocht die 8% rendement op jaarbasis garanderen in Euro’s op uw inleg. Deze zogenaamde certificates of deposit zijn door ING Financial Partners in Amerika gekocht voor BGI Fund (…). Deze geven een nog veel sterkere zekerheid dan een bankgarantie van de Nederlandse ING Bank. Dit heeft te maken met het feit dat de federale overheid van de Verenigde Staten sinds 1933 instaat voor deposits (…). De maandelijkse rentebetaling is dan ook volledig gegarandeerd omdat BGI Fund voorafgaand aan het openen van een fonds net zoveel liquide middelen onder de ING heeft afgestort als nodig is om gedurende de volledige looptijd van het Fonds aan de rentebetalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Verder heeft BGI Fund een overlijdensrisicoverzekering aangekocht met een totale uitkering van $5.000.000,= USD. Deze overlijdensrisicoverzekering is herverzekerd, waardoor de ingelegde som na de looptijd gegarandeerd zal worden uitbetaald. Mocht de overlijdensrisicoverzekering tot uitkering komen binnen de looptijd, dan zal direct tot terugbetaling van uw inleg worden overgegaan en dit betekent tevens het einde van het contract. Doelstelling BGI Fund zal door middel van een bankgarantie / certificate of deposit iedere participant 8% rendement per jaar garanderen op de inlegsom, uitgekeerd per maand met een vooraf vastgestelde maximale looptijd. Realisatie doelstelling De doelstelling van BGI Fund wordt als volgt gerealiseerd. BGI Fund heeft een overlijdensrisicoverzekering gekocht met een “face value” van $5.000.000,= USD. Het eigendom van deze overlijdensrisicoverzekering ligt bij BGI Fund, en daarmee bij het Nederlandse fonds voor gemene rekening en alle Nederlandse participanten gezamenlijk. Tevens zijn de jaarpremies voor de overlijdensrisicoverzekering voor de looptijd voldaan aan de trust. De premies zullen automatisch maandelijks door de verzekeraar worden onttrokken. Bij de verzekeraar zal het fonds voor gemene rekening worden aangemeld als irrevocable beneficiary (onomkeerbaar, niet meer te wijzigen begunstigde). Omdat alle participanten samen het fonds vormen, zijn zij samen uitkeringsgerechtigde van de overlijdensrisicoverzekering. Er is een herverzekering gesloten. De eenmalige premie is volledig voldaan. De originele “herverzekeringspolis” is op naam van BGI Fund door de herverzekeraar afgegeven. BGI Fund heeft het uit te keren Dollarbedrag gehedged waardoor u uw inleg na de looptijd in Euro’s krijgt uitbetaald. BGIF bv zal er voor zorgdragen dat iedere participant zijn 8% rendement per jaar in 12 maandelijkse termijnen op zijn bankrekening zal ontvangen. De gestelde bankgarantie ten gunste van het fonds van gemene rekening zal op haar beurt dekking verlenen indien BFIG bv niet meer aan haar betalingsverplichting voldoet. Iedere participant betaalt zijn inleg op de Escrow Account van BGI Fund. Nadat het Fonds voor gemene rekening volledig gesloten is zal iedere participant binnen 1 maand de eerste maandelijkse uitkering ontvangen. De Amerikaanse advocate/Trustee heeft gecontroleerd dat de polis van de overlijdens-risicoverzekering echt is, dat er een schriftelijke erkenning van de verzekeringsmaat-schappij is, dat de eigendom van de polis is overgedragen aan BGI Fund, dat er een onherroepelijke aanwijzing van het fonds voor gemene rekening als irrevocable begunstigde in plaats van de verzekerde is en dat er een bewijs is van het feit dat de premies zijn betaald tot de datum waarop de polis is verkocht. Originele schriftelijke stukken cq. bewijzen daarvan worden bewaard in de Trust. Ondertussen is op basis van een zogenaamde “change of ownership” en “irrevocable beneficiary resignation” BGI Fund de nieuwe eigenaar en in Nederland het BGI Fonds van gemene rekening de irrevocable beneficiary geworden op de polis. 4 RISICO’S Valutarisico (…) Belastingregime (…) Inflatierisico (…). Overige risico’s Er bestaat een mogelijkheid van maatschappijenrisico, met andere woorden dat een verzekeringsmaatschappij failliet kan gaan. BGI Fund koopt alleen overlijdensrisico-verzekeringen bij verzekeringsmaatschappijen die gewaardeerd zijn met A+ of beter. In de laatste 100 jaar is het niet voorgekomen dat één van deze verzekeringsmaatschappijen in Amerika failliet is gegaan. De Herverzekeraar dekt haar risico’s af bij verzekeringsmaat-schappijen die ook gewaardeerd zijn met AM-Best en Standard & Poors “A” of hogere rating. (…) 7 AFM De AFM heeft Quality Investments bv als beheerder schriftelijk bericht dat zij valt onder vrijstelling van artikel 4, lid 2, Vrijstellingsregeling Wft. Quality Investments bv is voor BGI Fund niet vergunningplichtig voor de Wft en valt derhalve niet onder het toezicht van de AFM. De reden daarachter is dat Quality Investments bv alleen zaken doet met professionele beleggers. 2.5. Het BGIF-prospectus van september 2008 luidt, voor zover hier van belang: 1 Samenvatting BGI Fund is eigenaar van een Amerikaanse overlijdensisicoverzekering gesloten op het leven van 1 Amerikaanse verzekerde. BGI Fund heeft een herverzekering gesloten. Mocht de overlijdensrisicoverzekering niet binnen de gestelde contractstermijn uitkeren, dan zal de herverzekeraar de polis overnemen tegen een betaling even groot als de verzekerde som. BGI Fund heeft een gegarandeerd jaarlijks effectief rendement van 8%. Deze uitkering is in Euro’s en wordt maandelijks achteraf uitgekeerd. Het maandelijkse rendement zal geschieden vanuit BGIF bv te Nederland. BGI Fund heeft de zekerheid van de door een grote Amerikaanse bank aangekochte bankgaranties / certificates of deposit ter grootte van de renteuitbetaling over de gestelde contractstermijn. Deze zogenaamde certificates of deposit zullen worden geliquideerd ten behoeve van de participanten indien BGIF bv niet aan haar verplichtingen kan voldoen. Deze participaties hebben een looptijd van een vooraf vastgestelde termijn van tussen de 2 en maximaal 5 jaar. Na deze looptijd ontvangt de participant zijn inleg terug in Euro’s. Kortom, iedere participant ontvangt maandelijks gedurende een vooraf vastgestelde looptijd een rendement van effectief 8% per jaar uitgekeerd in Euro’s. Na beëindiging van de polis ontvangt iedere participant zijn volledige inleg terug in Euro’s. (…) 2 Algemene informatie Deze prospectus geldt voor alle toekomstige Bank Guaranteed Interest Funds, hierna te noemen ‘BGI Fund’. BGI Fund is een besloten fonds voor gemene rekening. Dit fonds is irrevocable beneficiary (onomkeerbaar begunstigde) op een Amerikaanse overlijdensrisicoverzekering en wordt gevormd voor een bepaalde tijd. BGI Fund heeft een trust in Amerika opgericht, genaamd BGI Fund, welke als doel heeft het exclusief bewaren van de overlijdensrisicoverzekering ten behoeve van het fonds voor gemene rekening. BGI Fund heeft een herverzekering gesloten. Mocht de overlijdensrisicoverzekering niet binnen de vastgestelde looptijd tot uitkering zijn gekomen, dan zal de herverzekering de polis overnemen tegen betaling van $5.000.000 USD. Mocht de overlijdensrisicoverzekering uitkeren binnen de looptijd zal iedere participant zijn inleg direct terug ontvangen en is het contract teneinde. Ten behoeve van BGI Fund zijn door een grote Amerikaanse bank bankgaranties / certificates of deposit aangekocht. Deze bankgaranties / certificates of deposit garanderen de uitkering van 8% rendement per jaar in Euro’s. De certificates of deposit zijn op hun beurt weer verzekerd bij FDIC (Federal Deposit Insurance Corporation). Hierna zijn enkele algemene gegevens over het Beheer en Bewaar opgenomen: Beheer en Bewaar namens BGI Trust in Amerika: [naam persoon 1] , Esq. Attorney-at-law/Trustee (…) [adres] , [woonplaats] Beheer en Bewaar namens BGI Fund in Nederland: De Bewaarder van BGI Fund: Stichting BGI Fund (…) [postcode en woonplaats] (…) De Beheerder van BGI Fund: Quality Investments bv (…) [postcode en woonplaats] (…) 3 Hoe werkt BGIF? Algemeen Een minimaal A-rated Amerikaanse bank heeft bankgaranties / certificates of deposit aangekocht die 8% rendement op jaarbasis garanderen in Euro’s op uw inleg. Deze zogenaamde certificates of deposit zijn door Amerikaanse Financial Partners in Amerika gekocht voor BGI Fund. Deze geven een nog veel sterkere zekerheid dan een bankgarantie van een Nederlandse bank. Dit heeft te maken met het feit dat de federale overheid van de Verenigde Staten sinds 1933 instaat voor deposits (…). De maandelijkse rentebetaling is dan ook volledig gegarandeerd omdat BGI Fund voorafgaand aan het openen van een fonds net zoveel liquide middelen onder een A-rated Amerikaanse bank heeft afgestort als nodig is om gedurende de volledige looptijd van het Fonds aan de rentebetalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Verder heeft BGI Fund een overlijdensrisicoverzekering aangekocht met een totale uitkering van $5.000.000,= USD. Deze overlijdensrisicoverzekering is herverzekerd, waardoor de ingelegde som na de looptijd gegarandeerd zal worden uitbetaald. Mocht de overlijdensrisicoverzekering tot uitkering komen binnen de looptijd, dan zal direct tot terugbetaling van uw inleg worden overgegaan en dit betekent tevens het einde van het contract. Doelstelling BGI Fund zal door middel van een bankgarantie / certificate of deposit iedere participant 8% rendement per jaar garanderen op de inlegsom, uitgekeerd per maand met een vooraf vastgestelde maximale looptijd. Realisatie doelstelling De doelstelling van BGI Fund wordt als volgt gerealiseerd. BGI Fund heeft een overlijdensrisicoverzekering gekocht met een “face value” van $5.000.000,= USD. Het eigendom van deze overlijdensrisicoverzekering ligt bij BGI Fund, en daarmee bij het Nederlandse fonds voor gemene rekening en alle Nederlandse participanten gezamenlijk. Tevens zijn de jaarpremies voor de overlijdensrisicoverzekering voor de looptijd voldaan aan de trust. De premies zullen automatisch maandelijks door de verzekeraar worden onttrokken. Bij de verzekeraar zal het fonds voor gemene rekening worden aangemeld als irrevocable beneficiary (onomkeerbaar, niet meer te wijzigen begunstigde). Omdat alle participanten samen het fonds vormen, zijn zij samen uitkeringsgerechtigde van de overlijdensrisicoverzekering. Er is een herverzekering gesloten. De eenmalige premie is volledig voldaan. De originele “herverzekeringspolis” is op naam van BGI Fund door de herverzekeraar afgegeven. BGI Fund heeft het uit te keren Dollarbedrag gehedged waardoor u uw inleg na de looptijd in Euro’s krijgt uitbetaald. BGIF bv zal er voor zorgdragen dat iedere participant zijn 8% rendement per jaar in 12 maandelijkse termijnen op zijn bankrekening zal ontvangen. De gestelde bankgarantie ten gunste van het fonds van gemene rekening zal op haar beurt dekking verlenen indien BFIG bv niet meer aan haar betalingsverplichting voldoet. Iedere participant betaalt zijn inleg op de Escrow Account van BGI Fund. Nadat het Fonds voor gemene rekening volledig gesloten is zal iedere participant binnen 1 maand de eerste maandelijkse uitkering ontvangen. De Amerikaanse advocate/Trustee heeft gecontroleerd dat de polis van de overlijdensrisico-verzekering echt is, dat er een schriftelijke erkenning van de verzekeringsmaatschappij is, dat de eigendom van de polis is overgedragen aan BGI Fund, dat er een onherroepelijke aanwijzing van het fonds voor gemene rekening als irrevocable begunstigde in plaats van de verzekerde is en dat er een bewijs is van het feit dat de premies zijn betaald tot de datum waarop de polis is verkocht. Originele schriftelijke stukken cq. bewijzen daarvan worden bewaard in de Trust. Ondertussen is op basis van een zogenaamde “change of ownership” en “irrevocable beneficiary resignation” BGI Fund de nieuwe eigenaar en in Nederland het BGI Fonds van gemene rekening de irrevocable beneficiary geworden op de polis. 4 Risico’s Valutarisico (…) Belastingregime (…) Inflatierisico (…). Overige risico’s Er bestaat een mogelijkheid van maatschappijenrisico, met andere woorden dat een verzekeringsmaatschappij failliet kan gaan. BGI Fund koopt alleen overlijdensrisico-verzekeringen bij verzekeringsmaatschappijen die gewaardeerd zijn met A+ of beter. In de laatste 100 jaar is het niet voorgekomen dat één van deze verzekeringsmaatschappijen in Amerika failliet is gegaan. De Herverzekeraar dekt haar risico’s af bij verzekeringsmaat-schappijen die ook gewaardeerd zijn met AM-Best en Standard & Poors “A” of hogere rating. (…) 7 AFM De AFM heeft Quality Investments bv als beheerder schriftelijk bericht dat zij valt onder vrijstelling van artikel 4, lid 2, Vrijstellingsregeling Wft. Quality Investments bv is voor BGI Fund niet vergunningplichtig voor de Wft en valt derhalve niet onder het toezicht van de AFM. De reden daarachter is dat Quality Investments bv alleen zaken doet met professionele beleggers. AFM 2.6. De AFM heeft op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) tot taak, kort gezegd, het uitoefenen van financieel gedragstoezicht respectievelijk financieel consumententoezicht. 2007 2.7. Bij brief van 16 juli 2007 heeft de AFM, voor zover hier van belang, aan QI geschreven: De Stichting Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) vervult in Nederland een centrale rol bij de uitvoering van onder meer de Wet op het financieel toezicht (“Wft”). In deze hoedanigheid berichten wij u als volgt. Het is de AFM onder de aandacht gekomen dat Quality Investments B.V. (“QI”) het publiek de mogelijkheid biedt om deel te nemen aan het Closed Life Settlement Fund (“CLSF”). Volgens de website www.qualityinvesments.nl is CLSF “ een besloten fonds voor gemene rekening ”. Ook maken wij uit deze website op dat QI beheerder is van Stichting CLSF, die tot doel heeft “ het voeren van een juiste administratie, het controleren van de te betalen premies door de Participanten, en de communicatie naar en tussen de Participanten ”. Voorts wordt op deze website het volgende aangegeven: “ Het Closed Life Settlement Fund, CLSF, bevat een Life Settlement (polis) en wordt gevormd voor bepaalde tijd. De verkopende Amerikaanse partij ontvangt daarmee direct gelden voor deze Levensverzekeringspolis. De koper ontvangt, na het vrijvallen van de polis, een vaste (deel)uitkering op deze polis via Fidelity National Financial. Deze treedt op namens de investeerders in het CLSF.” en “ CLSF biedt naast de standaardpolissen ook de zogenaamde ‘Tailermade’ Life Settlements. Dan worden er specifieke polissen ingekocht die kunnen verschillen van grootte en looptijd. Er kunnen ook combinaties gemaakt worden van diverse participaties in verschillende Life Settlements. Al naar gelang de specifieke wensen van een individuele investeerder. ” Viaticale regelingen Naar aanleiding van bovenstaande informatie is het vermoeden gerezen dat CLSF een aanbieding betreft van viaticale regelingen (voetnoot: Onder viaticale regelingen worden teven life settlements verstaan). Viaticale regelingen zijn beleggingsproducten waarbij consumenten in de gelegenheid worden gesteld te beleggen in levensverzekeringspolissen waarvan verwacht wordt dat deze op niet al te lange termijn (enkele jaren) tot uitkering zullen komen. Het is de AFM gebleken dat bij een dergelijke aanbieding sprake kan zijn van een aanbieding van effecten in de z in van artikel 5:2 Wft dan wel een aanbieding van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling in de zin van artikel 2:65 Wft. Voor het standpunt van de AFM inzake viaticale regelingen verwijzen wij u naar onze website www.afm.nl (zie bijlage). Het is verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek op grond van artikel 5:2 Wft. Dit verbod is niet van toepassing indien met betrekking tot de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat, de aanbieding onder een uitzondering valt in de zin van artikel 5:3 van de Wft dan wel onder een vrijstelling valt in de zin van artikel 5:5 van de Wft juncto artikel 53 tot en met artikel 55 van de Vrijstellingsregeling Wft. Het aanbieden van een recht van deelneming in een beleggingsinstelling is op grond van artikel 2:65 Wft vergunningplichtig (voetnoot: Van een beleggingsinstelling is sprake wanneer er gelden of andere goederen ter collectieve belegging zijn gevraagd of verkregen – of zijn opgenomen of worden opgenomen – teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Voor de volledige omschrijving van deze en andere begrippen verwijzen wij u naar de volledige tekst van de Wft op onze website www.afm.nl/marktpartijen→informatief→wetten en regels→Wft). Een vergunning wordt verleend indien aan de eisen als bedoeld in de Wft, het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft en de Nadere Regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft is voldaan. Een aantal activiteiten is van de vergunningplicht uitgezonderd of vrijgesteld. Momenteel staan QI dan wel Stichting CLSF niet bij de AFM geregistreerd als vergunninghouder. Ook valt QI dan wel Stichting CLSF voor zover de AFM kan overzien niet onder een vrijstelling en is aan QI dan wel Stichting CLSF geen ontheffing verleend. Ter zake van de onderhavige aanbieding is evenmin een prospectus algemeen verkrijgbaar dat door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat is goedgekeurd en voor zover de AFM op dit moment kan overzien vallen de aangeboden effecten niet onder een uitzondering dan wel een vrijstelling. Door QI dan wel Stichting CLSF wordt derhalve mogelijk artikel 2:65 dan wel artikel 5:2 van de Wft overtreden. Deze overtredingen worden aangemerkt als economisch delicten. Informatieverzoek Op grond van artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) zijn de personen die door de AFM ingevolge artikel 1:72 van de Wft zijn belast met het toezicht op de naleving, bevoegd van een ieder alle inlichtingen te vorderen, die redelijkerwijs nodig zijn voor de vervulling van hun taken. Teneinde te kunnen beoordelen of QI dan wel Stichting CLSF in strijd handelt met de bij of krachtens de Wft gestelde regels, verzoeken wij u op grond van artikel 5:16 Awb gegevens te verstrekken over wat de modaliteiten van de aangeboden deelname in CLSF exact zijn. Wij verzoeken u, binnen tien dagen na dagtekening van deze brief, de AFM schriftelijk en gedetailleerd dienaangaande de navolgende inlichtingen te verstrekken: - een nadere, schriftelijke toelichting op de activiteiten die door QI en Stichting CLSF worden verricht, de datum vanaf wanneer de participaties worden aangeboden en de verwachte duur van de aanbieding; - een opgave van alle natuurlijke en rechtspersonen die betrokken zijn bij de activiteiten van QI en Stichting CLSF; - een exemplaar van het prospectus c.q. informatiememorandum welke aan (potentiële) participanten wordt voorgelegd; - een exemplaar van de statuten en/of huishoudelijk reglement van CLSF; - het jaarverslag over het jaar 2006 van QI en Stichting CLSF; - de totale inleg van alle deelnemers vanaf begin van de aanbieding tot op heden; - de gegevens (naam, adres, plaats, datum toetreding, hoogte van deelname per participant) omtrent Nederlandse deelnemers die reeds gebruik hebben gemaakt van het aanbod van CLSF vanaf begin van de aanbieding tot op heden; - afschriften van de standaardovereenkomsten die participanten sluiten met QI dan wel Stichting CLSF in verband met de deelname aan CLSF en afschriften van de algemene voorwaarden, alsmede al het overige materiaal dat een participant van CLSF ontvangt voorafgaand aan en na de toetreding tot CLSF. In uw reactie kunt u tevens uw zienswijze naar voren brengen. Tenslotte zij benadrukt dat indien en voorzover artikel 5:2 Wft dan wel artikel 2:65 Wft wordt overtreden, QI en/of Stichting CLSF wordt verzocht per direct te stoppen met het in Nederland aanbieden van effecten of deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling. In dat geval verzoeken wij u tevens om binnen drie werkdagen na dagtekening van deze brief schriftelijk aan de AFM te bevestigen dat er geen effecten of deelnemingsrechten meer zullen worden aangeboden tot het moment dat is voldaan aan de toepasselijke regelgeving. Wij wijzen u erop, dat u ingevolge het bepaalde in artikel 5:20 Awb verplicht bent om binnen de gestelde termijn deze vragen te beantwoorden en ons de gevraagde inlichtingen te verstrekken. Indien wij binnen de gestelde termijn geen schriftelijke reactie van u ontvangen of indien wij de reactie niet toereikend achten, kan de AFM passende maatregelen treffen. Dit houdt in dat de AFM aangifte kan doen bij het Openbaar Ministerie, of een boete kan opleggen en/of een openbare waarschuwing kan geven. Voorts kan door de AFM een last onder dwangsom worden opgelegd. 2.8. Bij brieven van 24 juli 2007 en 10 augustus 2007 heeft de toenmalige advocaat van QI gereageerd. Hij heeft de AFM onder meer het hiervoor onder 2.2 vermelde CLSF-prospectus van april 2007 doen toekomen. 2.9. Bij brief van 20 augustus 2007 heeft de AFM, voor zover hier van belang, aan QI geschreven: Uit de door u verstrekte informatie maakt de AFM op dat het Closed Life Settlement Fund (“CLSF”) een “ besloten fonds voor gemene rekening ” is dat belegt in zgn. life settlements: “ levensverzekeringen van bejaarden met een levensverwachting van vijf tot acht jaar en niet van terminaal zieken met een levensverwachting van twee jaar of minder ”. De deelnemers in CLSF moeten een bedrag van minimaal $300.000,-- inleggen. Op grond van deze informatie kwalificeert CLSF naar het oordeel van de AFM als een niet in een beleggingsmaatschappij ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen, zoals gedefinieerd in artikel 1:1 ‘beleggingsfonds’ van de Wet op het financieel toezicht (“Wft”). Het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsfonds is op grond van artikel 2:65, eerste lid, Wft vergunningplichtig. Op grond van artikel 4, eerste lid, onder a en b, Vrijstellingsregeling Wft is een dergelijke aanbieding vrijgesteld van de vergunningplicht voorzover die rechten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 50.000,-- per deelnemer dan wel voorzover die rechten een nominale waarde per recht hebben van ten minste € 50.000,--. Echter, in artikel 2, tweede lid, Vrijstellingsregeling Wft is bepaald dat het eerste lid slechts van toepassing is voorzover de aanbieders bij een aanbod van rechten van deelneming als bedoeld in het eerste lid, en in reclame-uitingen en documenten waarin een dergelijk aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, vermelden dat zij voor het aanbieden van deze rechten van deelneming niet vergunningplichtig zijn ingevolge de wet en niet onder toezicht staan van de AFM. Blijkens de website van QI (…) alsmede haar standaardovereenkomsten en ander documentatie die aan (potentiële) deelnemers wordt verstrekt, voldoet QI hier niet aan. Gelet op het vorenstaande concludeert de AFM dat QI door de aanbieding van deelnemingsrechten in CLSF artikel 2:65 Wft overtreedt. Deze overtreding wordt aangemerkt als een economisch delict. Teneinde de bovengenoemde overtreding te doen beëindigen wordt QI verzocht om per direct in al haar reclame-uitingen en documenten waarin een aanbod in CLSF in het vooruitzicht wordt gesteld, te vermelden dat het aanbod in CLSF niet vergunningplichtig is en niet onder toezicht staat van de AFM. Tevens wordt QI verzocht om binnen drie werkdagen na dagtekening van deze brief schriftelijk aan de AFM te bevestigen dat er geen deelnemingsrechten in CLSF worden aangeboden tot het moment dat is voldaan aan de toepasselijke regelgeving. Wij wijzen u erop, dat indien wij binnen de gestelde termijn geen schriftelijke reactie van QI ontvangen of indien wij de reactie niet toereikend achten, de AFM passende maatregelen kan treffen. Dit houdt in dat de AFM aangifte kan doen bij het Openbaar Ministerie, of een boete kan opleggen en/of een openbare waarschuwing kan geven. Voorts kan door de AFM een last onder dwangsom worden opgelegd. 2.10. Bij brief van 23 augustus 2007 heeft de toenmalige advocaat van QI, voor zover hier van belang, aan de AFM geschreven: Namens Quality Investments kan ik u meedelen dat Quality Investments in haar prospectus en deze week op haar website zal vermelden dat zij niet vergunningplichtig is ingevolge de Wft en derhalve niet onder het toezicht staat van de AFM. Op deze manier wordt voldaan aan de voorwaarde die artikel 2 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft stelt. 2.11. Bij brief van 24 september 2007 heeft de AFM, voor zover hier van belang, aan QI geschreven: Wij hebben heden geconstateerd dat voornoemde aanpassing op de website van QI is doorgevoerd. Voorts hebben wij (...) een exemplaar van het aangepast prospectus ontvangen. Uit het vorenstaande concluderen wij dat QI artikel 2:65 van de Wft heeft overtreden. (…) Wij zullen in deze specifieke situatie het (…) laten bij een waarschuwing, maar maken QI erop attent dat, indien wordt geconstateerd dat deze overtreding door QI na dagtekening van deze brief nogmaals plaatsvindt, dan wel in de toekomst door QI wederom wet- en regelgeving wordt overtreden, wij wel passende maatregelen zullen treffen. 2008 2.12. Bij brief van 3 december 2008 heeft QI bij de AFM een aanvraag ingediend voor een vergunning als beheerder van het fonds voor gemene rekening BGIF IV. Bij brief van 18 december 2008 heeft de AFM de ontvangst daarvan bevestigd en QI verzocht om toezending van nog ontbrekende gegevens. Bij brief van 14 januari 2009 heeft QI de AFM die gegevens doen toekomen. 2.13. In december 2008 heeft de AFM op de Miljonair Fair te Amsterdam geconstateerd dat QI in haar reclame-uitingen en documenten (wederom) niet vermeldde dat zij niet vergunningplichtig was en niet onder toezicht stond van de AFM. 2009 2.14. Bij brief van 3 maart 2009 heeft de AFM, voor zover hier van belang, aan QI geschreven: Quality Investments (“QI”) heeft op 4 december 2008 een vergunningaanvraag ingediend als beheerder van een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 2:65, eerste lid Wet op het financieel toezicht (“Wft”). Op 17 februari 2009 heeft mevrouw (…) (AFM) telefonisch contact opgenomen met de heer (…), om aan te geven dat er door de AFM verschillen zijn geconstateerd tussen de producten van QI die tot gevolg hebben dat hun kwalificatie in de Wft niet gelijk is. Hierdoor valt het product BGIF 4, zoals aangemeld bij de vergunningaanvraag van QI als beheerder, niet aan te merken als beleggingsinstelling, maar als effect. De Wft bepaalt dat voor het uitgeven van effecten een prospectus ter goedkeuring aan de AFM moet worden voorgelegd. (…) QI heeft op 23 februari 2009 opnieuw aangegeven bij het aanbieden van het product BGIF 4 graag onder toezicht te willen vallen van de AFM. Hiertoe hebben we een aantal verschillende mogelijkheden besproken waarop een product en/of QI zelf onder toezicht kunnen vallen. Dit er van uitgaande dat BGIF 4 in eenheden van minder dan 50.000 euro wordt aangeboden. (…) Producten van QI en reikwijdte van de Wft Ten aanzien van een aantal producten van QI heeft de AFM opnieuw gekeken naar de raakvlakken van BGIF 4 met de Wft. Hieronder volgt een beknopte opsomming van de feiten, zoals deze voor de bepaling van de reikwijdte van belang zijn. 1. CLSF III/IV Er worden participaties aangeboden in CLSF III/IV. Een participant legt een voor alle participanten gelijk bedrag in per participatie van $ 240.000. De uitkering (na 4 jaar of zoveel jaar eerder als verzekerde overlijdt) is $ 400.000, derhalve een vast bedrag per participatie. De uitkering is hoger dan de inleg. Maar aangezien uit de overeenkomsten en voorwaarde blijkt dat er sprake is van een vaste uitkering kan niet worden gesteld dat de opbrengst collectief wordt verdeeld. Daarom is er geen sprake van een beleggingsinstelling. Het product CLSF III/IV kan wel als effect worden aangemerkt. Aangezien deelname uitsluitend mogelijk is boven de € 50.000, valt het niet onder het toezicht van de AFM. 2. BGIF Er worden participaties aangeboden in BGIF van meer dan € 50.000 (er wordt een equivalant in dollars ingelegd). Het precieze bedrag van inleg hebben wij niet in het prospectus kunnen vinden. Na 3 jaar of zoveel eerder als verzekerde overlijdt, ontvangt participant de inleg retour. Er wordt tijdens de looptijd rente uitbetaald, deze bedraagt 8% op jaarbasis. De rente wordt gegarandeerd door de aankoop van certificates of deposit. Tevens wordt het valutarisico afgedekt door BGIF. Indien er sprake is van een vast bedrag per participatie, is er sprake van een effect. Aangezien deelname uitsluitend mogelijk is boven de € 50.000, valt het niet onder het toezicht van de AFM. 3. BGIF 4 Er worden participaties aangeboden in BGIF van minder dan € 50.000 (er wordt een equivalant in dollars ingelegd). Vooralsnog wordt uitgegaan van € 25.000. Na 3 jaar of zoveel eerder als verzekerde overlijdt, ontvangt participant de inleg retour. Er wordt tijdens de looptijd rente uitbetaald, deze bedraagt 8% op jaarbasis. De rente wordt gegarandeerd door de aankoop van certificates of deposit. Tevens wordt het valutarisico afgedekt door BGIF. Indien er sprake is van een vast bedrag per participatie, is er sprake van een effect. Hiertoe dient ofwel een prospectus te worden gedeponeerd bij de AFM dat voldoet aan Annex IV en V van de Prospectusrichtlijn (…) ofwel dient QI een vergunning als beleggingsinstelling aan te vragen, met een goedgekeurd prospectus (…) ofwel dient zij een vergunning als beleggingsinstelling zonder goedgekeurd prospectus aan te vragen (…) ofwel dient zij zich aan te melden als beheerder zonder beleggingsinstelling, waarbij de beleggingsinstelling binnen 12 maanden dient te worden aangemeld (…). Voor de goede orde merken wij op dat wij ons oordeel hebben gebaseerd op de door u overlegde informatie. Wij behouden ons het recht voor om op dit oordeel terug te komen in het geval zich omstandigheden voordoen of feiten bekend worden op grond waarvan wij, zo deze omstandigheden zich thans hadden voorgedaan of deze feiten thans bekend waren geweest, een ander oordeel zouden zijn toegedaan. 2.15. Bij brief van 17 maart 2009 heeft de toenmalige advocaat van QI de AFM verzocht de vergunningaanvraag aan te merken als een aanvraag voor een vergunning als beheerder zonder een beleggingsinstelling. 2.16. Bij brief van 20 maart 2009 heeft de AFM, voor zover hier van belang, aan QI geschreven: In uw brief (…) berichtte u de Autoriteit Financiële Markten (hierna: “AFM”) dat u voornemens bent om namens Quality Investments B.V. (hierna: “QI”) een prospectus in te dienen voor BGIF 4 evenals de vergunningaanvraag als beheerder van een beleggingsinstelling te handhaven, in eerste instantie zonder het aanmelden van een beleggingsinstelling. Beide trajecten zullen derhalve naast elkaar worden behandeld. Aangezien QI de vergunningaanvraag handhaaft, zal de AFM verdergaan met de inhoudelijke beoordeling van de aanvraag. Bij deze inhoudelijke beoordeling is gebleken dat op een aantal punten nadere informatie nodig is. 2.17. Bij brief van 9 april 2009 heeft de AFM, voor zover hier van belang, aan QI geschreven: De Stichting Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) vervult in Nederland een centrale rol bij de uitvoering van onder meer de Wet op het financieel toezicht (“Wft”). In deze hoedanigheid berichten wij u als volgt. Het is de AFM onder de aandacht gekomen dat Quality Investments B.V. (“QI”) het publiek de mogelijkheid biedt om deel te nemen aan het Closed Life Settlement Fund (“CLSF”) en het Bank Guaranteed Interest Fund (“BGFI”). Volgens de website www.qualityinvestments.nl zijn CLSF en BGIF besloten fondsen voor gemene rekening. Ook maken wij uit deze website op dat QI beheerder is van Stichting CLSF, die tot doel heeft “ het voeren van een juiste administratie, het controleren van de te betalen premies door de Participanten, en de communicatie naar en tussen de Participanten ”. Voorts blijkt uit de prospectussen van bovengenoemde producten het volgende: Uit de prospectussen van CLSF en BGIF blijkt dat het gaat om entiteiten die beleggen in zogenoemde life settlements: ‘levensverzekeringen van bejaarden met een levensverwachting van vijf tot acht jaar en niet van terminaal zieken met een levensverwachting van twee jaar of minder’. De deelnemers in het CLSF moeten een bedrag van minimaal € 200.000,-- inleggen. Het minimale rendement op de beleggingen in het CLSF betreft volgens de documentatie effectief 11% en het gemiddelde behaalde rendement bedraagt effectief 17,5%. De deelnemers in het BGIF moeten een bedrag van minimaal € 75.000,-- inleggen. Tegen de geldende wisselkoers wordt een portefeuille aangekocht waarin meerdere beleggers investeren. Volgens de documentatie heeft het BGIF een vast effectief rendement van 8% op jaarbasis. Het rendement wordt gedurende de looptijd maandelijks uitgekeerd. Na beëindiging van de overeenkomst ontvangt de participant zijn volledige inleg terug. (…) Viaticale regelingen Naar aanleiding van bovenstaande informatie is het vermoeden gerezen dat CLSF en BGIF aanbiedingen betreffen van viaticale regelingen (voetnoot: Onder viaticale regelingen worden teven life settlements verstaan). Viaticale regelingen zijn beleggingsproducten waarbij consumenten in de gelegenheid worden gesteld te beleggen in levensverzekeringspolissen waarvan verwacht wordt dat deze op niet al te lange termijn (enkele jaren) tot uitkering zullen komen. Bij een dergelijke aanbieding kan sprake zijn van een aanbieding van effecten in de zin van artikel 5:2 Wft dan wel een aanbieding van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling in de zin van artikel 2:65 Wft. Het is verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek op grond van artikel 5:2 Wft. Dit verbod is niet van toepassing indien met betrekking tot de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat, de aanbieding onder een uitzondering valt in de zin van artikel 5:3 van de Wft dan wel onder een vrijstelling valt in de zin van artikel 5:5 van de Wft juncto artikel 53 tot en met artikel 55 van de Vrijstellingsregeling Wft. Het aanbieden van een recht van deelneming in een beleggingsinstelling is op grond van artikel 2:65 Wft vergunningplichtig (voetnoot: Van een beleggingsinstelling is sprake wanneer er gelden of andere goederen ter collectieve belegging zijn gevraagd of verkregen – of zijn opgenomen of worden opgenomen – teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Voor de volledige omschrijving van deze en andere begrippen verwijzen wij u naar de volledige tekst van de Wft op onze website www.afm.nl/marktpartijen→informatief→wetten en regels→Wft). Een vergunning wordt verleend indien aan de eisen als bedoeld in de Wft het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft en de Nadere Regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft is voldaan. Een aantal activiteiten is van de vergunningplicht uitgezonderd of vrijgesteld. Momenteel staat QI niet bij de AFM geregistreerd als vergunninghouder. Aan QI is geen ontheffing verleend. Ter zake van de onderhavige aanbiedingen is evenmin een prospectus algemeen verkrijgbaar dat door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat is goedgekeurd. Wel heeft QI aangegeven onder een vrijstelling te vallen. De AFM heeft als toezichthouder tot taak om na te gaan of QI voldoet aan de in de Wft gestelde bepalingen. Op grond van artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) zijn de personen die door de AFM ingevolge artikel 1:72 van de Wft zijn belast met het toezicht op de naleving, bevoegd van een ieder alle inlichtingen te vorderen, die redelijkerwijs nodig zijn voor de vervulling van hun taken. Teneinde te kunnen beoordelen of QI overeenkomstig de bij of krachtens de Wft gestelde regels handelt, stelt de AFM een onderzoek bij uw onderneming in. Het onderzoek vindt plaats op 16 april 2009 omstreeks 10.00 uur bij u op kantoor (…) en kan tot 17.00 uur duren. De AFM wijst u erop dat in voorkomende gevallen het onderzoek kan worden verlengd. Aan het onderzoek zullen namens de AFM (…), (…) en (…) deelnemen. Het onderzoek zal worden ingeleid met een gesprek met u om meer inzicht te krijgen in de activiteiten van QI. Vervolgens zal het onderzoek zich richten op de financiële en cliëntenadministratie. Wij verzoeken u bij aanvang van het onderzoek uw volledige administratie toegankelijk en beschikbaar te houden en tevens toegang te verlenen tot de geautomatiseerde (cliënten)administratie. Tijdens het onderzoek zal de AFM onder meer de navolgende vragen stellen c.q. stukken bij u opvragen. Wij verzoeken u dan ook om de beantwoording op deze vragen q.q. opgevraagde stukken gereed te hebben op het moment van het onderzoek (…). 2.18. Bij brief van 17 april 2009, heeft QI, voor zover hier van belang, aan de AFM geschreven: Om zo transparant mogelijk naar u te communiceren en de efficiëntie van uw onderzoek op ons kantoor zoveel als mogelijk is te bevorderen, hebben wij gemeend u op voorhand al gedetailleerde informatie te verstrekken. Dat is eveneens ingegeven omdat, met respect, uit de formulering van uw brief blijkt dat de constructie van de CLSF- en BGIF-fondsen, alsmede de rol daarin van QI, u wellicht nog niet helemaal duidelijk is. Wij zullen dan ook beginnen met een algemene schets van de dienstverlening van QI, waarna wij uw vragen op voorhand inhoudelijk beantwoorden, danwel nader toelichten wat u op donderdag 23 april 2009 allemaal op ons kantoor kunt aantreffen. 2.19. Bij e-mailbericht van 24 april 2009 heeft de toenmalige advocaat van QI de AFM verzocht de vergunningaanvraag op te schorten. 2.20. Bij brief van 4 juni 2009 heeft QI, voor zover hier van belang, aan de AFM geschreven: Bijgaand treft u een complete schriftelijke documentatie aan van een van de (volgestorte) fondsen, namelijk van CLSF Fonds XVII, waarvan QI B.V. optreedt als ‘Beheerder’. Deze ‘papertrail’, zoals u dat zelf (…) noemt, schetst een compleet beeld van de structuur van het Fonds, en vormt de papieren gewaarborgde uitwerking van de structuur welke in uitingen van QI betreffende dit Fonds zijn gedaan. 2.21. Bij brief van 17 juli 2009 heeft de AFM QI verzocht te reageren op het bij die brief gevoegde concept onderzoeksrapport Naleving Wet op het financieel toezicht van dezelfde datum. 2.22. Bij brief van 21 augustus 2009 heeft QI gereageerd. 2.23. Bij brief van 9 oktober 2009 heeft de AFM, voor zover hier van belang, aan de toenmalige advocaat van QI geschreven dat zij de behandeling van de vergunningaanvraag zal voortzetten en heeft zij hem opnieuw verzocht om de in de brief van 20 maart 2009 bedoelde informatie. 2.24. Bij brief van 15 oktober 2009 heeft de toenmalige advocaat van QI de AFM een aantal stukken doen toekomen. 2.25. Bij brief van 2 december 2009 heeft de AFM QI verzocht te reageren op het bij die brief gevoegde concept onderzoeksrapport Naleving Wet handhaving consumentenbescherming van 1 december 2009. 2.26. Bij brief van 30 december 2009 heeft QI gereageerd. 2010 2.27. Op 24 maart 2010 heeft de afdeling Integriteitsonderzoek van de AFM het conceptonderzoeksrapport Naleving Wet handhaving consumentenbescherming ter hand gesteld aan de lastfunctionaris van de AFM. 2.28. Bij brief van 15 april 2010 heeft de AFM QI in kennis gesteld van haar voornemen de vergunningaanvraag af te wijzen. 2.29. Bij brief van dezelfde datum heeft de AFM, voor zover hier van belang, aan QI geschreven: Hierbij deelt de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) mede dat zij voornemens is om aan Quality Investments B.V. (QI) een last onder dwangsom op te leggen vanwege overtreding van artikel 8.8 van de wet handhaving consumentenbescherming (Whc) juncto artikel 6:193b, leden 1 en 3, juncto artikel 6:193c, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek (BW), alsmede overtreding van artikel 6:193b, leden 1 en 3, juncto artikel 6:193d, leden 1 en 2, BW. Bij deze brief treft u aan de definitieve onderzoeksrapportage van 13 april 2010 (…). Op grond van deze onderzoeksrapportage en de daaraan ten grondslag liggende documentatie, die door de Afdeling Integriteit aan de lastfunctionaris zijn overgedragen, alsmede op grond van een mogelijk door QI ter zake van dit voornemen te uiten zienswijze, zal de lastfunctionaris van de AFM advies uitbrengen aan het bestuur van de AFM. Het bestuur neemt uiteindelijk de beslissing tot het al dan niet opleggen van een last onder dwangsom. Inhoud en hoogte voorgenomen last onder dwangsom De AFM is voornemens aan QI op grond van artikel 3.4, vierde lid onder b, juncto onderdeel d van de bijlage bij de Whc een last onder dwangsom op te leggen vanwege overtreding van artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193b, leden 1 en 3, juncto artikel 6:193c, lid 1, BW, alsmede overtreding van artikel 6:193b, leden 1 en 3, juncto artikel 6:193d, leden 1 en 2, BW.(…) De voorgenomen last onder dwangsom strekt ertoe dat QI binnen tien werkdagen na dagtekening van de last aan het volgende voldoet: A. QI de volgende, aan de (potentiële) participanten verstrekte feitelijk onjuiste informatie schriftelijk rectificeert op een duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze en de rectificatie tevens publiceert op haar website: Eigendom van zowel de overlijdensrisicoverzekering als de herverzekering Anders dan QI haar (potentiële) participanten heeft doen voorkomen, zijn “alle participanten” niet “samen eigenaar van de Overlijdensrisicoverzekering.” De eigendom van de overlijdensrisicoverzekering en de herverzekering berust namelijk bij de Amerikaanse trust. De participatieovereenkomst die de participanten met QI sluiten of hebben gesloten merkt de Stichting ten onrechte aan als bewaarder van beide verzekeringen. B. QI de volgende ontbrekende, essentiële, informatie aan de (potentiële) participanten verstrekt op een duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze en deze informatie tevens publiceert op haar website: 1. Tussen de Stichting en/of QI enerzijds en de Amerikaanse trust anderzijds is geen overeenkomst aanwezig die ziet op de uitkering van de opbrengst aan de participanten. Er zijn geen overeenkomsten afgesloten tussen QI en/of de Stichting enerzijds en de Amerikaanse trust anderzijds die betrekking hebben op de wijze waarop de opbrengst aan de participanten wordt uitgekeerd. Dit betekent dat QI en/of de Stichting ten aanzien van de uitkering van de opbrengst geen contractuele rechten jegens de Amerikaanse trust kunnen uitoefenen. 2. Q I heeft geen zeggenschap over zowel de overlijdensrisicoverzekering als over de herverzekering. QI heeft geen zeggenschap over de overlijdensrisicoverzekering en de herverzekering. De eigendom van beide verzekeringen berust immers bij een Amerikaanse trust, die wordt beheerd door een Amerikaanse trustee. QI is niet de opdrachtgever van de trustee en heeft geen contractuele relatie met de trustee. De opdrachtgever van de trustee is Watershed LLC, een vennootschap gevestigd in Dubai. 3. QI heeft geen inzicht in of zeggenschap over de geldstromen. QI heeft geen inzicht in de besteding van de gelden die de participanten inleggen. De beide verzekeringen zijn eigendom van een trust, die wordt bestuurd door een trustee. De participanten storten hun inleg op een derdengeldrekening van de trustee. Ook de overige geldstromen, zoals de premiebetalingen voor de verzekeringen en de uitkeringen, lopen via een derdengeldrekening van de trustee. De trustee is gebonden aan een geheimhoudingsplicht ten aanzien van de door haar beheerde derdengeldrekeningen en mag daarom aan QI geen inzicht verschaffen over de geldstromen. QI heeft geen zeggenschap over de geldstromen van de trust die eigendom van de verzekeringen heeft. Dat komt omdat QI geen contractuele relatie heeft met de trustee. 4. Identiteit van de herverzekeraar. De identiteit van de herverzekeraar dient aan de participanten te worden vermeld, inclusief contact- en adresgegevens. C. QI aan de AFM aantoont dat QI de overtreding van artikel 8.8 Whc heeft gestaakt. 2.30. Vervolgens hebben de AFM en QI op initiatief van laatstgenoemde met elkaar gecorrespondeerd over een door QI aan haar afnemers te verzenden brief, de ‘participantenbrief’. 2.31. Bij brief van 28 mei 2010 heeft de AFM de vergunningaanvraag afgewezen. 2.32. De door QI aan haar afnemers verzonden participantenbrief luidt, voor zover hier van belang: Quality Investments hecht er groot belang aan dat de communicatie omtrent de CLSF en BGIF optimaal is voor haar klanten en informeert u daarom graag over het volgende. Als gevolg van een onderzoek van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) is er een aantal voor u relevante punten naar voren gekomen. Het betreft de positie van de Amerikaanse Trust die feitelijk anders is, dan staat vermeld in het prospectus en de participatie overeenkomst en informatie over de herverzekeraar die in genoemde documenten niet werd verstrekt. Hieronder wordt dit nader toegelicht. 1. In de documentatie staat ten onrechte vermeld dat de jurische eigendom bij besloten fonds voor gemene rekening berust, en dat de Stichting als bewaarder van de verzekeringen optreedt. Het juridische eigendom van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering ligt echter bij de Amerikaanse Trust terwijl het economische eigendom van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering rechtstreeks bij u als begunstigde (beneficiary) van de Trust ligt. 2. Quality Investments is van mening dat de werkelijke situatie geen wezenlijk andere positie voor u oplevert. Iedere investeerder heeft als begunstigde (beneficiary) een rechtstreekse relatie met de Trust, zonder dat het besloten fonds voor gemene rekening daar in juridische zin tussen is geplaatst. Dit betekent dat alle gelden die na uitbetaling van de Overlijdensrisicoverzekering of de Herverzekering in de Trust komen, rechtstreeks toekomen aan de begunstigden (beneficiaries) zoals omschreven in de Trust Deed. U krijgt derhalve zonder tussenkomst van derden uw aandeel in de uitkering (naar rato van uw investering). 3. Het Fonds en de Stichting hebben feitelijk geen rol in het verkrijgen van de uitkering van de Trust aan de investeerders. Er is evenmin een geldstroom via het Fonds en/of de Stichting. Het Fonds dient slechts voor het bij elkaar brengen van de investeerders en het vormen van een informale overleg structuur. 4. Quality Investments heeft besloten de onjuiste informatie te rectificeren. Daarnaast zal zij een addendum toevoegen aan de reeds afgesloten participatieovereenkomsten en toekomstige te sluiten participatieovereenkomsten aanpassen. Rectificatie ten aanzien beschrijving Overlijdensrisicoverzekering en Herverzekering In de tot 3 mei 2010 beschikbaar gestelde documentatie inzake CLSF en BGIF is ten onrechte de indruk gewekt dat het eigendom van de Overlijdensrisico-verzekering en de Herverzekering bij het Fonds ligt, en dat de Fonds als bewaarder van de verzekeringen optreedt. Dit doet geen recht aan de feitelijke situatie. Het Fonds fungeert in de praktijk als een overlegorgaan voor de investeerders in de Trust. Het juridische eigendom van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering liggen bij de Amerikaanse Trust waarin u hebt geïnvesteerd. 5. Uw positie als begunstigde (beneficiary) van (…) Trust licht Quality Investments als volgt toe. U hebt als begunstigde (beneficiary) in de Amerikaanse Trust het economische eigendom van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering naar Amerikaans recht, waarmee u recht heeft op het aandeel dat bij uw naam is vermeld in Exhibit II van de Trust Deed. Quality Investments is van mening dat de feitelijke situatie niets afdoet aan uw positie, en dat deze in zekere opzichten zelfs sterker is dan eerder omschreven in het prospectus. U kunt als begunstigde (beneficiary) uw rechten namelijk rechtstreeks jegens de Amerikaanse Trust uitoefenen en u bent niet afhankelijk van de medewerking van andere investeerders of derden. 6. Verder wil Quality Investments graag nog wijzen op een viertal andere punten die in de verstrekte informatie ontbrak. 7. Tussen de Stichting en/of Quality Investments en de Amerikaanse Trust is geen overeenkomst die ziet op de uitkering uit de Trust aan de participanten Er is geen enkele contractuele overeenkomst aanwezig tussen Quality Investments en de Stichting enerzijds en de Amerikaanse Trust anderzijds die ziet op de uitkeringen uit de Amerikaanse Trust aan de participanten. Dit brengt met zich mee dat Quality Investments en/of de Stichting geen invloed kunnen uitoefenen op de uitkeringen uit de opbrengsten door de Amerikaanse Trust. Quality Investments is van mening dat het ontbreken van een overeenkomst geen invloed op uw positie als investeerder heeft. De investeerders hebben op grond van de Trust Deed immers het economische eigendom van de verzekeringen naar Amerikaans recht. Op het moment dat of de Overlijdensverzekering of de Herverzekering tot uitkering overgaat dient de Trustee deze uitkering conform Exhibit II onder de begunstigden (beneficiaries) te verdelen. 8. Quality Investments heeft geen enkele zeggenschap over de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering Quality Investments heeft geen enkele zeggenschap over de keuze of het beheer van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering. Het juridische eigendom van deze verzekeringen berust bij de Amerikaanse Trust die wordt beheerd door een Trustee. Quality Investments is niet de opdrachtgever van de Trustee en heeft geen contractuele relatie met haar. De opdrachtgever van de Trustee is Watershed LLC, een vennootschap gevestigd in Dubai. Quality Investments is van mening dat het niet van belang is dat zij geen zeggenschap heeft in de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering aangezien deze reeds waren opgenomen in de Trust op het moment dat u daarin een aandeel kocht. Voor de samenwerking met Watershed verwijst Quality Investments u naar de Tijdlijn die is aangehecht aan deze brief. De exacte specificaties van de Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering waren u al bekend op het moment dat u besloot te investeren. 9. Quality Investments heeft geen inzicht in of zeggenschap over de geldstromen Quality Investments heeft geen inzicht in of zeggenschap over de besteding van de gelden die de participanten inleggen. De Overlijdensrisicoverzekering en de Herverzekering zijn juridisch eigendom van de Amerikaanse Trust. De inleg en de premiebetalingen van de participanten worden gestort op de derdenrekening van de Trustee van de Amerikaanse Trust. Ook de uitkeringen aan de participanten lopen via de derdenrekening van de Trustee. De Trustee is gebonden aan een geheimhoudingsplicht ten aanien van de door haar beheerde derdenrekening en zij mag ook geen inzicht verschaffen aan Quality Investments. Quality Investments is van mening dat de geldstromen van de Trust rechtstreeks van u naar de Trust en vice versa lopen. Het is dan ook niet van belang dat zij inzicht heeft in of zeggenschap over de geldstromen. De Trustee heeft volledig inzicht in alle geldstromen en doet hier ook ieder jaar opgaaf van. Die opgaven ontvangt u jaarlijks. Dat zal in de toekomst niet anders worden. 10. Herverzekeraar Tot slot kan en wil Quality Investments voortaan meer openheid betrachten omtrent de identiteit van de herverzekeraar. De herverzekeraar voor de Overlijdensverzekeringen is Provident Capital Indemnity Ltd (PCI). PCI is in 1991 opgericht en sinds die tijd actief op de Herverzekeringsmarkt. Dun & Bradstreet (D&B) beschrijft PCI in haar rapport van 16 maart 2010 als een “old established business”. D&B heeft PCI een 5A rating gegeven. Dit is de hoogste kwalificatie die D&B verstrekt voor financiële zekerheid. Het staat voor een kapitaal van meer dan USD 50.000.000,--. De adresgegevens van PCI zijn Provident Capital Indemnity Ltd, (…), Roseau St. George, Dominica. Meer informatie over PCI treft u aan op www.providentinsurances.com . Met deze brief hopen wij u nog meer duidelijkheid te hebben gegeven. Uw belang als investeerder staat immers voorop. Gelet op het bovenstaande geeft de door u ondertekende participatieovereenkomst de feitelijke situatie niet correct weer. Daarom zullen wij u op korte termijn een gewjizigde overeenkomst toesturen die aansluit bij de feitelijke hierboven beschreven situatie met het verzoek deze te ondertekenen en aan ons te retourneren 2.33. Bij e-mailbericht van 11 juni 2010 heeft de AFM, voor zover hier van belang, aan de toenmalige advocaat van QI geschreven: In het gesprek gisteren is inderdaad een aantal wijzigingen besproken, die – als uw cliënte besluit die door te voeren – de AFM de gelegenheid biedt om te berichten dat zij niet langer aanleiding ziet tot voortzetting van de voorgenomen lastoplegging. Ook is een aantal andere punten besproken dat opviel bij lezing. Zoals u aangeeft begrijpt de AFM in dit geval dat uw cliënte besluit om geen nadere wijzigingen aan te brengen in de brief die uw cliënte op haar website heeft geplaatst, mede omdat daarmee verschillen ontstaan tussen de brief op de website en de aan beleggers toegestuurde versie. De wijzigingen die de AFM met betrekking tot de brief wilde suggereren leiden er dan ook niet toe dat de voorgenomen last alsnog wordt opgelegd. De AFM merkt daarbij op dat de brief die op donderdag 3 juni om 10:00 uur op de website moest staan, door de AFM diezelfde dag om 09:52 uur per e-mail is ontvangen. De AFM heeft de brief door het moment van toezending niet goed kunnen doornemen voordat die op de website is geplaatst. De AFM benadrukt dat wanneer zij in een voorkomend geval op basis van door uw cliënte zelf aan beleggers verstrekte informatie, oordeelt dat de betreffende informatie niet voldoende is om af te zien van een voorgenomen last, het nu genoemde argument dat de informatie reeds is verstrekt (op de website is geplaatst) vanzelfsprekend geen rol zal spelen. (…) In de brief van 27 mei 2010 heeft de AFM benadrukt dat het BGIF-product, dat tevens in de brief aan beleggers wordt genoemd, niet in het AFM-onderzoek is betrokken. 2.34. Bij brief van 24 juni 2010 heeft de AFM kopieën van het (definitieve) onderzoeksrapport Naleving Wet handhaving consumentenbescherming en de participantenbrief aan de Belgische toezichthouder CBFA doen toekomen. Op verzoek van de CBFA heeft de AFM vervolgens ook FOD Economie te Brussel (België) een kopie van het (definitieve) onderzoeksrapport Naleving wet handhaving doen toekomen. Bij e-mailbericht van 30 september 2010 heeft laatstgenoemde, voor zover hier van belang, aan de AFM geschreven: Ik kan u bevestigen dat de Algemene Directie Controle en Bemiddeling een onderzoek heeft ingesteld naar de reclamecampagne die QI BV in België heeft gevoerd, en dit op basis van de bepalingen van de wet handelspraktijken (waarvoor onze diensten bevoegd zijn op te treden – wet van 14.07.1991). Het dossier werd ons bezorgd door de CBFA. Er werd een proces-verbaal opgesteld tegen QI BV voor overtredingen die tegen de reclamebepalingen uit deze wet werden begaan. Het betrof vooral overtredingen tegen de eerlijke handelspraktijken (misleiding van de consument en misleidende omissie of weglating). Als een gevolg van onze opmerkingen werden ook de nodige aanpassingen aangebracht door QI BV aan hun prospectus die voor de Belgische klanten bestemd was. 2011 2.35. Bij brief van 27 juli 2011 heeft de AFM, voor zover hier van belang, aan Quality Investments International A.G. geschreven: Op 27 juli 2011 heeft de AFM op haar telefonisch verzoek van de CEO (…) van Quality Investments International A.G. informatie ontvangen. Het betreft een presentatie met de titel: “ Quality Investments ” en de ondertitel “ De Oplossing ”. In de presentatie gaat QI op de mogelijke scenario’s die QI haar beleggers schetst om de beleggingen in life settlements te continueren na de déconfiture van Provident Capital Indemnity (PCI). In deze brief wijst de AFM QI op het feit dat zij mogelijk de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) overtreedt door essentiële informatie niet te verstrekken, dan wel onjuiste informatie te verstrekken. De AFM wijst QI er nogmaals op dat het risico bestaat dat QI de Wet op het financieel toezicht (Wft) overtreedt door het aanbieden van krediet. Daarnaast doet de AFM een verzoek om informatie. 2.36. Op 27 september 2011 is onder anderen de statutair bestuurder van QI aangehouden op verdenking van onder meer oplichting. 3 Het geschil 3.1. [Eiseres] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (i) voor recht verklaart dat de AFM onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Eiseres] en de [Eiseres] -Participanten en aansprakelijk is voor de door [Eiseres] en de [Eiseres] -Participanten geleden schade; (ii) de AFM veroordeelt tot vergoeding van de door [Eiseres] en de [Eiseres] -Participanten als gevolg van de onder sub (i) genoemde onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van de gepleegde onrechtmatige daad jegens [Eiseres] en de [Eiseres] -Participanten; (iii) indien en voor zover de vorderingen tegen de AFM zullen worden afgewezen, voor recht verklaart dat de Staat onrechtmatig jegens [Eiseres] en de [Eiseres] -Participanten heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [Eiseres] en de [Eiseres] -Participanten geleden schade, en de Staat veroordeelt tot vergoeding van de door [Eiseres] en de [Eiseres] -Participanten als gevolg van deze onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van de gepleegde onrechtmatige daad jegens [Eiseres] en de [Eiseres] -Participanten; (iv) de AFM en de Staat veroordeelt om de kosten van dit geding inclusief de nakosten te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is. 3.2. [Eiseres] legt hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag. [Eiseres] treedt op voor de [Eiseres] -Participanten, een groot aantal personen die life settlements producten hebben afgenomen van QI. Het gaat daarbij in het bijzonder om de producten CLSF en BGIF. Die producten zagen er op het eerste gezicht goed uit. Zij dienden zich aan als risicoloze spaarproducten met een gegarandeerd rendement (en mogelijk een extra rendement). De [Eiseres] -Participanten hebben echter moeten ervaren dat zij door QI zijn misleid. Zij zijn door QI onjuist en onvolledig geïnformeerd over wezenlijke kenmerken van de door haar aangeboden producten. Dit betreft onder meer het aan de structuur van die producten inherente risico van fraude. Dit betreft ook de daardoor des te gewichtiger betrouwbaarheid van de bij de uitvoering van die producten betrokken partijen: QI zelf, de bij QI betrokken personen, de aan QI gelieerde partijen, Midwest Medical Review LLC die de levensverwachtingen van de betrokken verzekerden afgaf, de “herverzekeraar” Provident Capital Indemnity Ltd, de trustee [naam persoon 1] en Watershed LLC. Anders dan de [Eiseres] -Participanten dachten, hebben zij van QI dan ook producten afgenomen waaraan zeer grote risico’s waren verbonden. Die risico’s hebben zich volledig verwezenlijkt. Bij de uitvoering van de afgenomen producten is op grote schaal gefraudeerd. De [Eiseres] -Participanten hebben daardoor grote schade geleden. Die schade zou zijn voorkomen indien de AFM, Wft-toezichthouder en Whc-toezichthouder, jegens QI haar wettelijke taken en haar wettelijke bevoegdheden naar behoren had uitgeoefend. De AFM treffen, samengevat, de volgende verwijten: a. De AFM heeft bij haar toezicht geen oog gehad voor de eigen structuur van het consumententoezicht, maar heeft gehandeld volgens de structuur van het financieel toezicht. De AFM heeft daarbij nagelaten de passende middelen in te zetten om vastgestelde misleidingen onmiddellijk te doen ophouden en om vastgestelde gevaren op misleiding te onderzoeken en zo nodig over te gaan tot schorsing van verdere verkoop. b. De AFM heeft toen zij in juni 2007 het CLSF-prospectus van QI onderzocht geen oog gehad voor de toen reeds zichtbare misleidingen (inclusief misleidende omissies) en deze niet onmiddellijk doen ophouden. c. De AFM heeft toegelaten dat QI de vergunningaanvraag heeft misbruikt in haar reclame-uitingen en daardoor vertrouwen heeft kunnen wekken bij beleggers. d. De AFM heeft geen acht geslagen op de vele waarschuwingen en red flags ten aanzien van QI en het door haar aangeboden life settlements product. In het bijzonder werd geen acht geslagen op diverse waarschuwingen van buitenlandse toezichthouders. e. De AFM heeft geen adequaat gebruik gemaakt van de haar toekomende onderzoeks- en handhavingsbevoegdheden teneinde de geconstateerde (en de redelijkerwijs te constateren) misleidingen zo spoedig mogelijk te beëindigen. Het onderzoek was niet kritisch en niet-doortastend waarbij onvoldoende vragen werden gesteld en aan niet-beantwoorde vragen geen consequenties werden verbonden. Daarbij is de AFM uit het oog verloren dat het in de context van oneerlijke handelspraktijken aan de handelaar is om de juistheid van de door hem verstrekte informatie aan te tonen. f. De AFM heeft door het niet-tijdig ingrijpen en de lange duur van het onderzoek laten gebeuren dat beleggers in de periode van voor haar kenbare en bekende misleidende informatie nog voor grote bedragen aan producten van QI hebben kunnen kopen. Deze schade had voorkomen kunnen worden indien de AFM passend had opgetreden en gebruik had gemaakt van de beschikbare procedures. g. De AFM heeft toegelaten – en heeft daaraan zelfs bijgedragen – dat QI naar aanleiding van de voorgenomen last onder dwangsom een brief heeft gestuurd aan de participanten die de misleiding niet heeft weggenomen maar zelfs heeft versterkt. h. De AFM heeft het onderzoek en met name de handhaving ten onrechte beperkt tot Nederlandse beleggers (CLSF) terwijl duidelijk was dat ook een grote groep Belgische beleggers (BGIF) werd gedupeerd. Daarmee heeft de AFM niet alleen onzorgvuldig gehandeld maar tevens in strijd gehandeld met de op haar rustende Unierechtelijke verplichtingen tot handhaving van intracommunautaire inbreuken op grond van onder meer Verordening (EG) nr. 2006/2004 (Verordening Consumentenbescherming). i. De AFM heeft de bevoegde Europese en buitenlandse instanties niet onverwijld ingelicht over de bekende redelijke vermoedens van misleiding. j. De AFM heeft onzorgvuldig gehandeld door niet (passend) op te treden en daarmee ten onrechte het vertrouwen gewekt dat het QI-product beantwoordde aan de normen. Indien de AFM jegens QI niet over de middelen beschikte waarover zij had dienen te beschikken, heeft de Staat de te dezen relevante Europese richtlijnen niet naar behoren omgezet in Nederlandse wetgeving, aldus nog steeds [Eiseres] . 3.3. De AFM en de Staat voeren diverse verweren, deels van formele aard, deels van materiële aard. 3.4. Op de (nadere) stellingen over en weer zal hierna, in het kader van de beoordeling, (nader) worden ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. [Eiseres] presenteert zich als een in België gevestigde maatschap naar Belgisch recht waarin zich voornamelijk in België wonende personen hebben verenigd. Dat roept de vraag op naar de internationale bevoegdheid, de rechtsmacht, van de Nederlandse rechter. [Eiseres] wijst erop dat de Verordening (EU) nr. 1215/2012 (Herschikking EEX-Verordening) ingevolge artikel 1 lid 1 van die verordening geen betrekking heeft op de aansprakelijkheid van de staat wegens een handeling of nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag ( acta juri imperii ). Nu de AFM en de Staat woonplaats hebben in Nederland is de Nederlandse rechter te dezen internationaal bevoegd op grond van artikel 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, aldus [Eiseres] . De AFM en de Staat bestrijden dit niet. De rechtbank ziet geen aanleiding ambtshalve anders te oordelen. 4.2. De AFM en de Staat plaatsen vraagtekens bij het juridisch bestaan en de procesbevoegdheid van [Eiseres] . Ter gelegenheid van de comparitie hebben zij, op zichzelf terecht, erop gewezen dat op deze punten geen enkele twijfel dient te bestaan. Zij hebben echter ook verklaard dat deze formele kwesties niet de kern van hun verweer vormen. De rechtbank zal daarom dit verweer niet behandelen en veronderstellenderwijs uitgaan van het juridisch bestaan van [Eiseres] en haar bevoegdheid om in rechte op te treden, zowel voor zich als voor de [Eiseres] -Participanten. 4.3. De rechtbank zal voorts, opnieuw veronderstellenderwijs, ervan uitgaan dat achteraf is gebleken dat bij de uitvoering van de door de [Eiseres] -Participanten van QI afgenomen producten op grote schaal is gefraudeerd en dat de [Eiseres] -Participanten daardoor ernstig zijn gedupeerd. 4.4. De door [Eiseres] ingestelde vorderingen komen erop neer dat de verliezen van de [Eiseres] -Participanten niet zouden zijn ontstaan indien de AFM en de Staat hadden gedaan wat zij hadden behoren te doen. Partijen zijn het erover eens dat de door [Eiseres] jegens de AFM en de Staat ingestelde vorderingen dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht. De rechtbank ziet geen aanleiding ambtshalve anders te oordelen, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 (oud) Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad en artikel 10:159 Burgerlijk Wetboek (BW). 4.5. Voor zover de vorderingen van [Eiseres] ertoe strekken dat voor recht wordt verklaard dat de AFM en de Staat onrechtmatig jegens haar als zelfstandige drager van rechten en plichten hebben gehandeld, dienen deze bij gebrek aan voldoende toelichting en onderbouwing te worden afgewezen. De verwijten van [Eiseres] aan de AFM en de Staat betreffen de periode van begin 2007 tot medio 2011, de periode waarin QI actief is geweest. [Eiseres] zelf stelt dat zij bestaat met ingang van 12 maart 2012. Niet (voldoende) toegelicht en onderbouwd is hoe de AFM en de Staat dan onrechtmatig jegens [Eiseres] hebben kunnen handelen. De enkele omstandigheid dat [Eiseres] zich de belangen van de [Eiseres] -Participanten heeft aangetrokken en bij de behartiging van die belangen kosten heeft gemaakt, kan in dit verband niet als een voldoende toelichting en onderbouwing worden aangemerkt. 4.6. Resteren de vorderingen van [Eiseres] die ertoe strekken dat voor recht wordt verklaard dat de AFM en de Staat onrechtmatig jegens de [Eiseres] -Participanten hebben gehandeld. 4.6.1. Vooropgesteld wordt dat deze vorderingen geen vorderingen zijn als bedoeld in artikel 3:305a BW (‘collectieve actie’). Deze vorderingen zijn rechtens niets anders dan de verzamelde vorderingen van ieder van de – door [Eiseres] met naam en toenaam genoemde – bijna 700 [Eiseres] -Participanten. De door [Eiseres] gestelde omstandigheid dat naar Belgisch recht ieder van de [Eiseres] -Participanten door inbreng van zijn of haar vorderingen in [Eiseres] van individueel rechthebbende op die vordering is geworden tot mederechthebbende van alle ingebrachte vorderingen maakt dat niet anders. 4.6.2. Het voorgaande brengt mee dat [Eiseres] per [Eiseres] -Participant dient te stellen (en zo nodig dient te bewijzen) dat de AFM en de Staat onrechtmatig jegens die participant hebben gehandeld, meer precies dat (i) de AFM en de Staat een onrechtmatige daad jegens die participant hebben gepleegd, (ii) die onrechtmatige daad aan de AFM en de Staat dient te worden toegerekend, (iii) de mogelijkheid aannemelijk is dat die participant schade heeft geleden, (iv) er causaal verband is tussen de onrechtmatige daad en die mogelijkheid van schade en (v) er verband is tussen het doel van de overtreden norm en het geschade belang (relativiteit). 4.6.3. [Eiseres] laat dit alles na. Zij spreekt vrijwel alleen over de gezamenlijke [Eiseres] -Participanten en doet dat, vanuit die invalshoek logischerwijs, slechts in algemene termen. Zij gaat, zoals zijzelf ook wel erkent, niet of nauwelijks in op de individuele omstandigheden van ieder van de [Eiseres] -Participanten, bijvoorbeeld wat betreft: het afgenomen QI-product; het aankoopbedrag; de aankoopdatum; de toen bestaande relevante kennis en ervaring; de toen bestaande doeleinden; de toen bestaande financiële en andere persoonlijke omstandigheden; de rol van eventuele adviseurs en tussenpersonen; de beschikbare informatie; de geraadpleegde informatie; het causaal verband tussen informatie en misleiding; het causaal verband tussen enerzijds de (gestelde) onrechtmatige daad van de AFM respectievelijk de Staat en anderzijds de (gestelde) schade. [Eiseres] voldoet aldus niet aan haar stelplicht, of liever: de [Eiseres] -Participanten voldoen niet aan hun stelplicht. De omstandigheid dat [Eiseres] de oorspronkelijke vordering tot veroordeling van de AFM en de Staat tot een totaalbedrag aan schadevergoeding heeft vervangen door een vordering tot veroordeling van de AFM en de Staat tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet maakt dat niet anders. 4.6.4. Dit alles wringt te meer omdat de [Eiseres] -Participanten bepaald geen homogene groep vormen. [Eiseres] stelt wel dat verreweg de meeste [Eiseres] -Participanten Belgische gepensioneerden zijn, maar een van de [Eiseres] -Participanten is de levensverzekeringsmaatschappij Private Insurer SA, die voor ruim USD 15 miljoen QI-producten heeft aangekocht. Een levensverzekeraar is onmiskenbaar een professionele partij. Bovendien hebben de AFM en de Staat onweersproken gesteld dat de huidige administrateur van [Eiseres] tevens de voormalig voorzitter is van de Raad van Bestuur van Private Insurer, en dat hij een “professor aan École de Commerce Solvay” is, voormalig financieel adviseur bij PwC en werkzaam (geweest) als advocaat. 4.6.5. Waar [Eiseres] voorts een enkele maal wel ingaat op de individuele omstandigheden van een bepaalde [Eiseres] -Participant, doet zij dat slechts ter illustratie van haar op alle [Eiseres] -Participanten betrekking hebbende stellingen, in elk geval niet met het doel dat op grond daarvan slechts de vordering van die participant wordt beoordeeld. Overigens merken de AFM en de Staat terecht op dat de individuele omstandigheden van de door [Eiseres] genoemde [Eiseres] -Participanten veeleer in hun nadeel pleiten. Zo heeft een van hen tegenover de Fiod verklaard dat QI hem in principe niets hoefde uit te leggen, dat zijn boekhouder hem het QI-product afraadde omdat hij het fraudegevoelig vond en dat hij niet in het bezit was (geweest) van prospectussen van QI. Een ander heeft verklaard dat hij een gepensioneerd bedrijfseconoom was met belangstelling voor de beurs, dat hij al eerder met life settlements producten in aanraking was gekomen en dat hij in september 2010 (dus nadat QI het informatiemateriaal op aandringen van de AFM had aangepast) na uitgebreid onderzoek een QI-product heeft afgenomen. 4.7. Reeds op grond van hetgeen hiervoor 4.5 en 4.6 is overwogen, dient het gevorderde te worden afgewezen. 4.8. Hierna zal niettemin, ten overvloede, nader worden ingegaan op de verwijten die [Eiseres] de AFM en de Staat maakt. 4.9. Zoals hiervoor onder 2.6 reeds is vastgesteld, heeft de AFM op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet handhaving consumenten-bescherming (Whc) tot taak, kort gezegd, het uitoefenen van financieel gedragstoezicht respectievelijk financieel consumententoezicht. 4.9.1. De Wft is in werking getreden op 1 januari 2007. Gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten (artikel 1:25 lid 1 Wft). De AFM heeft, op de grondslag van de Wft, tot taak het gedragstoezicht op financiële markten uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot die markten (artikel 1:25 lid 2 Wft). Afdeling 1.4.1 van de Wft regelt het toezicht, afdeling 1.4.2 van de Wft regelt de handhaving. 4.9.2. De Whc is in werking getreden op 29 december 2006. Paragraaf 3 betreft de AFM. Vóór 15 oktober 2008 was de AFM op grond van artikel 3.1 Whc (uitsluitend) aangewezen als bevoegde autoriteit in de zin van de Verordening Consumentenbescherming voor intracommunautaire inbreuken op het consumentacquis, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit. Artikel 4 lid 6 van de Verordening Consumentenbescherming schrijft voor over welke bevoegdheden de bevoegde autoriteiten dienen te beschikken, en dat zij deze slechts uitoefenen wanneer een redelijk vermoeden bestaat dat een intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden. Voor de vormgeving van de toezichtsbevoegdheden is aansluiting gezocht bij het stelsel van de Algemene wet bestuursrecht. De handhavingsbevoegdheden zijn destijds neergelegd in de artikelen 3.3 en 3.4 Whc. Artikel 3.3 Whc voorzag in privaatrechtelijke handhaving van de wet- en regelgeving vermeld in onderdeel a van de bijlage bij de Whc (onder meer de Richtlijn misleidende reclame en de bijbehorende implementatiewetgeving (artikel 6:194 en volgende BW)). Artikel 3.4 Whc voorzag in bestuursrechtelijke handhaving van de wet- en regelgeving vermeld in de onderdelen c en d van de bijlage bij de Whc. Op grond van artikel 3.3 Whc kon de AFM, indien naar haar oordeel sprake was van een intracommunautaire inbreuk op de artikel 6:194 tot en met 6:196 BW, een verzoekschrift als bedoeld in artikel 3:305d BW indienen bij het gerechtshof ’s-Gravenhage. Daarbij kon de AFM verzoeken om een bevel tot staking van de intracommunautaire inbreuk en veroordeling tot openbaarmaking van de beschikking. De in artikel 3.3 Whc juncto artikel 3:305d BW voorziene procedure betrof een bijzondere, versnelde verzoekschriftprocedure. Bij onverwijlde spoed kon de AFM tevens een voorlopige voorziening in kort geding vorderen. 4.9.3. De implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de Nederlandse wetgeving heeft met ingang van 15 oktober 2008 geleid tot: (i) invoering van afdeling 6.3.3A BW inzake oneerlijke handelspraktijken; (ii) beperking van afdeling 6.3.4 BW inzake misleidende reclame tot de verhouding tussen bedrijfsmatig handelende partijen; (iii) verruiming van artikel 3.4 lid 4 Whc tot overtredingen in de zin van artikel 1.1 sub k Whc, dat wil zeggen tot intracommunautaire inbreuken en nationale inbreuken; (iv) invoering van artikel 8.8 Whc (“Een handelaar neemt de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in acht”); (v) toevoeging van artikel 6:193a en volgende BW aan de onderdelen b en d van de bijlage bij de Whc (met als gevolg dat deze bepalingen ex artikel 3.4 lid 4 Whc bestuursrechtelijk konden worden gehandhaafd door de AFM). Op grond van artikel 3.4 lid 4 kon de AFM, indien naar haar oordeel sprake was van een overtreding van (een nationale of intracommunautaire inbreuk op) een van de wettelijke bepalingen van de artikelen 6:193a en volgende BW (oneerlijke handelspraktijken), een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom opleggen. Tevens kon de AFM op grond van artikel 3.4 lid 5 juncto artikel 2.23 Whc een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete openbaar maken, met inbegrip van een besluit dat geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete werd opgelegd of een toezegging door de overtreder dat een overtreding zou worden gestaakt. 4.9.4. De AFM beschikte in de voor deze zaak relevante periode niet over een bevoegdheid om bij (nationale of intracommunautaire) inbreuken een openbare waarschuwing uit te vaardigen. De AFM was voorts niet bevoegd om informatie uit haar toezichtdossier betreffende QI openbaar te maken. De nationale bevoegde autoriteiten dienen hun handhavend optreden ter zake van intracommunautaire inbreuken te coördineren. 4.10. De vaste rechtspraak van de Hoge Raad over toezichthoudersaansprakelijk-heid geldt ook voor de AFM, zowel in de uitoefening van het financieel gedragstoezicht als in de uitoefening van het financieel consumententoezicht. Bij de uitoefening van haar toezicht en het al of niet gebruiken van de haar in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden komt de AFM een aanzienlijke beoordelings- en beleidsvrijheid toe. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat niet erom of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest en of daardoor schade aan derden (in het onderhavige geval de [Eiseres] -Participanten) had kunnen worden voorkomen, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de AFM in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen. Bij de door de AFM te maken afweging spelen ook de eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit, alsmede de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel voor de onderzochte entiteit, in dit geval QI, een rol. Daarbij dient ook het zogeheten toezichthoudersdilemma in het oog te worden gehouden. Daarbij moet voorts in het oog worden gehouden dat eventuele bestuursrechtelijke maatregelen de toets aan het bestuursrecht dienen te kunnen doorstaan. De enkele omstandigheid dat het toezicht van de AFM niet heeft kunnen voorkomen dat de [Eiseres] -Participanten schade lijden door het gedrag van QI is onvoldoende om de uitoefening van dat toezicht ten opzichte van hen als onrechtmatig aan te merken. Het toezicht van de AFM kan niet garanderen dat schade van derden wordt voorkomen. 4.11. In zijn arrest van 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:987 heeft de Hoge Raad deze vaste rechtspraak nog eens herhaald. In dat arrest heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat algemeen toezichtsfalen (het niet plaatsvinden van toezicht of controle in gevallen waarin geen concrete aanwijzingen bestaan voor mogelijke overtredingen) slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot aansprakelijkheid van de toezichthouder kan leiden. Concreet toezichtsfalen kan slechts tot aansprakelijkheid van de toezichthouder leiden indien deze voldoende ernstige en concrete aanwijzingen heeft genegeerd. 4.12. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.9 en 4.10 is overwogen, kan niet tot aansprakelijkheid van de AFM worden geconcludeerd. Redengevend is het volgende. a. Bij haar brief van 16 juli 2007 heeft de AFM als Wft-toezichthouder QI naar aanleiding van het CLSF-product verzocht om informatie. Op basis van de van QI verkregen informatie heeft de AFM het CLSF-product gekwalificeerd als een niet in een beleggingsmaatschappij ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. De AFM heeft vervolgens vooropgesteld dat het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsfonds op grond van artikel 2:65 lid 1 Wft vergunningplichtig is. De AFM heeft echter ook opgemerkt dat op grond van de Vrijstellingsregeling Wft een dergelijke aanbieding is vrijgesteld van de vergunningplicht voor zover – zoals bij het CLSF-product het geval was – die rechten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van tenminste EUR 50.000,00 per deelnemer dan wel voor zover die rechten een nominale waarde per recht hebben van ten minste EUR 50.000,00. De AFM heeft daaraan in haar brief van 20 augustus 2007 toegevoegd dat de vrijstelling slechts gold onder de voorwaarde dat QI naar buiten vermeldde dat zij niet vergunningplichtig was en niet onder toezicht stond van de AFM (anders gezegd: het zogeheten ‘wildwestbordje’ gebruikte). De AFM heeft voorts geconstateerd dat aan die voorwaarde, vooralsnog, niet was voldaan. Bij haar brief van 24 september 2007 heeft de AFM QI meegedeeld dat zij had geconstateerd dat inmiddels aan die voorwaarde was voldaan. Van een overtreding van de Wft door QI was daarmee geen sprake meer. De AFM heeft het gelaten bij een waarschuwing en heeft aangekondigd dat bij hernieuwde overtredingen passende maatregelen jegens QI zullen worden getroffen. De AFM kon en mocht daarmee volstaan. In het bijzonder hoefde de AFM de in het haar toegezonden – vrijgestelde – CLSF-prospectus opgenomen informatie niet uit eigen beweging nader te onderzoeken op mogelijke onjuistheden en onvolledigheden. b. Met haar brief van 3 december 2008 heeft QI bij de AFM een vergunning aangevraagd. Door toedoen van met name QI is de inhoud van de aanvraag vervolgens gewijzigd en is de behandeling van de aanvraag vertraagd. De AFM heeft QI tijdens de behandeling verzocht om nadere informatie en heeft deze ook verkregen. Bij haar brief van 28 mei 2010 heeft de AFM de aanvraag afgewezen. QI heeft daarin berust. c. In haar brief van 3 maart 2009 heeft de AFM het daarin vermelde BGIF-product gekwalificeerd als een effect, waarvoor (mogelijk) een door de AFM goedgekeurd prospectus was vereist (maar waarvoor (mogelijk) ook een vrijstelling gold, en wel zonder het vereiste van een ‘wildwestbordje’). d. In haar brief van 9 april 2009 is de AFM bij QI indringend teruggekomen op zowel het CLSF-product als het BGIF-product. Op 23 april 2009 heeft de AFM een onderzoek ingesteld ten kantore van QI. Vóór dat onderzoek heeft QI schriftelijk een aantal vragen van de AFM beantwoord. Ná dat onderzoek heeft QI de AFM op haar verzoek een papertrail van een van de CLSF-fondsen doen toekomen. e. Met haar brief van 17 juli 2009 heeft de AFM QI haar (inclusief bijlagen 28 bladzijden tellende) concept onderzoeksrapport Wet op het financieel toezicht met 58 bevindingen naar aanleiding van de zo-even vermelde papertrail doen toekomen. Bij brief van 21 augustus 2009 heeft QI daarop gereageerd. QI heeft daarbij onder meer brieven van 18 augustus 2009 en 19 augustus 2009 van de Amerikaanse trustee Deborah Peck gevoegd. f. De AFM heeft het Wft-onderzoek niet gefinaliseerd omdat zij in haar bevindingen onvoldoende bewijs zag voor overtredingen van de Wft. Die beslissing is aan de AFM en op basis van hetgeen [Eiseres] heeft gesteld kan niet worden geoordeeld dat de AFM deze beslissing in redelijkheid niet heeft kunnen nemen. g. Wel heeft de AFM, gebruikmakend van de inmiddels verkregen informatie, verder gewerkt aan het Whc-onderzoek dat heeft geleid tot het (inclusief bijlagen 22 bladzijden tellende) concept onderzoeksrapport Naleving wet handhaving consumentenbescherming, met een aantal bevindingen, van 1 december 2009. De voorgenomen last onder dwangsom van 15 april 2010 is gebaseerd op het definitieve onderzoeksrapport. h. Met de participantenbrief van juni 2010 heeft QI de buitenwereld de door de AFM verlangde opheldering gegeven over de in de voorgenomen last onder dwangsom vermelde onderwerpen. QI heeft daaraan haar eigen mening toegevoegd. Die eigen mening leidt enigszins af van de primaire boodschap maar is ten aanzien van de eigendoms- en zeggenschapsstructuur op zichzelf niet onjuist. De primaire boodschap laat zich bovendien goed van de eigen mening onderscheiden en laat geen ruimte voor misverstanden over het feit dat QI op last van de AFM de eerder aan de participanten verstrekte informatie herstelt respectievelijk deze informatie op last van de AFM aanvult. i. Kort na de verzending van de participantenbrief door QI heeft de AFM de Belgische autoriteiten kopieën van het definitieve onderzoeksrapport Naleving wet handhaving consumentenbescherming en de participantenbrief doen toekomen. Daarop is geantwoord dat daar al een onderzoek tegen QI liep. 4.13. Al met al heeft de AFM zich binnen de grenzen van haar mogelijkheden zowel in Wft-verband als in Whc-verband intensief beziggehouden met QI en haar producten. Haar onderzoek moest in alle opzichten zorgvuldig zijn en is dat ook geweest. De AFM heeft – niet alleen bij QI maar ook bij derden – veel informatie moeten verzamelen, waarderen en verwerken. Op basis daarvan heeft zij haar standpunt moeten bepalen, waarbij zij – zoals QI haar ook heeft voorgehouden – haar positie als bestuursorgaan en de daarbij behorende algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het oog diende te houden. Een en ander heeft haar begrijpelijkerwijs veel tijd gekost. De AFM heeft intussen de voortgang niet uit het oog verloren. Zij heeft daadwerkelijk maatregelen tegen QI genomen. Met de voorgenomen last onder dwangsom heeft zij een handhavingsinstrument tegen QI ingezet. QI heeft naar aanleiding daarvan de participantenbrief gepubliceerd waardoor een grondslag voor (verdere) handhaving ontbrak. 4.14. De [Eiseres] -Participanten zijn uiteraard teleurgesteld in de afloop van hun investeringen in de QI-producten. Na het ingrijpen van de AFM in 2007 is hen echter, in elk geval in de prospectussen, door QI zelf duidelijk gemaakt dat zij zich begaven op in beginsel niet door de AFM bewaakt terrein. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden slaagt de poging van de [Eiseres] -Participanten om de AFM alsnog verantwoordelijk te maken voor hun keuze om in de QI-producten te beleggen niet. 4.15. [Eiseres] geeft in het kader van de vorderingen tegen de Staat uitvoerige beschouwingen ten beste over het financieel consumententoezicht zoals dat volgens haar, mede gelet op de Europese regels dienaangaande, wettelijk dient te worden ingericht. [Eiseres] weerspreekt echter niet voldoende gemotiveerd het verweer van de AFM en de Staat dat de AFM (ondanks de te late implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de Nederlandse wetgeving) in het destijds bestaande wettelijk systeem over voldoende toezichts- en handhavingsbevoegdheden beschikte om in geval van voldoende ernstige en concrete aanwijzingen tegen QI en haar producten op te treden. Zoals hiervoor is beschreven, heeft het de AFM in dit geval aan dergelijke aanwijzingen echter lange tijd ontbroken. 4.16. De slotsom van deze exercitie ten overvloede is opnieuw (zie ook hiervoor onder 4.7) dat het gevorderde dient te worden afgewezen. De overige stellingen behoeven geen behandeling. 4.17. [Eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan de zijde van de AFM en de Staat gevallen proceskosten. Voor de hoogte van het liquidatietarief zal de rechtbank aansluiting zoeken bij de oorspronkelijke eis in de dagvaarding (toen een bedrag van ruim EUR 190 miljoen aan schadevergoeding werd gevorderd). De proceskosten worden aldus begroot op EUR 3.903,00 aan griffierecht en EUR 7.712,00 (twee punten, tarief VIII) aan salaris advocaat, in totaal EUR 11.615,00. De gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna in de beslissing zal worden vermeld. 5 De beslissing De rechtbank 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt [Eiseres] in de kosten van het geding, tot dit vonnis aan de zijde van de AFM en de Staat begroot op EUR 11.615,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf vijftien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening, 5.3. veroordeelt [Eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [Eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met EUR 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, 5.4. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. B.M. Visser en mr. T.H. van Voorst Vader, bijgestaan door mr A.A.J. Wissink en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2018.