ECLI:NL:RBAMS:2018:598

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 6073924 CV EXPL 17-13808 vonnis van: 9 januari 2018 fno.: 562 vonnis van de kantonrechter I n z a k e De stichting Woningstichting Eigen Haard gevestigd te Amsterdam eiseres in conventieverweerster in reconventie nader te noemen: Eigen Haard gemachtigde: mr. J. Groenewoud t e g e n [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wonende te [woonplaats] gedaagde in conventieeiseres in reconventie nader te noemen: [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gemachtigde: mr. M. Goedhart

De kantonrechter is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen: - dagvaarding van 7 juni 2017 met producties;- antwoord in conventie / eis in reconventie met producties;- instructievonnis;- comparitie die heeft plaatsgevonden op 28 november 2017. Voor Eigen Haard zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is in persoon verschenen, vergezeld door haar gemachtigde. Eigen Haard heeft ter zitting een conclusie van antwoord in reconventie genomen die op voorhand toegezonden was. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING

In conventie en in reconventie 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast: 1.1. Eigen Haard verhuurt met ingang van 1 december 2008 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). Het betreft een vijf kamer woning (huiskamer, vier slaapkamers, keuken en badkamer) van circa 63 vierkante meter groot. De laatst verschuldigde huurprijs bedraagt € 462,77 per maand. 1.2. Artikel 10 lid 2 van de Algemene voorwaarden voor woonruimte die tussen partijen van toepassing zijn, houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:Huurder bewoont het gehuurde gedurende de huurtijd bij voortduring zelf en heeft er zijn hoofdverblijf. Gebruik van het gehuurde als pied-a-terre (“Gelegenheid tot verblijf voor iemand die elders woont”) is niet toegestaan. De bewijslast van het hebben van hoofdverblijf rust op huurder. 1.3. Eigen Haard en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] hebben in 2009 een betalingsregeling getroffen voor de voldoening van een huurachterstand van € 1.074,79. Boven een brief van 7 augustus 2009 waarbij de betalingsregeling aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is bevestigd, is – voor zover hier van belang – vermeld: Inzake: EIGEN HAARD – huurschuld [naam schuldenaar] Vorderingen en verweer In conventie 2. Eigen Haard vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:- ontbinding van de huurovereenkomst;- [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te veroordelen tot ontruiming van de woning, op straffe van verbeurte van een dwansom;- [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te veroordelen in de kosten van het geding. 3. Eigen Haard stelt – kort weergegeven – dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tekort schiet in haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft volgens Eigen Haard niet haar hoofdverblijf in de woning. Zij woont samen met [naam 3] (hierna: [naam 3] ) in een woning aan de [woonadres naam 3] te [woonplaats] die door Eigen Haard aan [naam 3] wordt verhuurd, aldus Eigen Haard. 4. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft verweer gevoerd. Op hetgeen zij naar voren heeft gebracht, zal hierna worden ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling van belang is. In reconventie 5. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:- Eigen Haard te veroordelen tot herstel van lekkage van het dak van de woning;- Eigen Haard te veroordelen tot betaling van € 1.074,29- Eigen Haard te veroordelen in de kosten van het geding. 6. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft al in 2011 bij Eigen Haard geklaagd over gebreken aan de woning, waaronder lekkage van het dak. Eigen Haard is echter niet overgegaan tot herstel van die gebreken, maar heeft daarentegen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verlangd dat zij eerst een huurschuld van € 1.074,29 van de vorige bewoner, de heer [naam schuldenaar] (hierna: [naam schuldenaar] ), zou voldoen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft € 1.074,29 aan Eigen Haard betaald. Eigen Haard heeft echter desondanks niet de lekkage aan het dak verholpen. Eigen Haard dient dat volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] alsnog te doen. De betaling door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van € 1.074,29 aan Eigen Haard was bovendien onverschuldigd. Eigen Haard dient € 1.074,29 aan haar (terug) te betalen, aldus [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . 7. Eigen Haard heeft verweer gevoerd. Op hetgeen Eigen Haard naar voren heeft gebracht, zal hierna worden ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling van belang is.

In reconventie 8. Eigen Haard heeft ten aanzien van de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot betaling van € 1.074,29 onder meer aangevoerd dat die vordering is verjaard. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft zich vervolgens gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter. 9. De vordering uit onverschuldigde betaling verjaart op grond van artikel 3:309 BW na vijf jaar. Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat, anders dan Eigen Haard stelt, minder dan vijf jaar zijn verstreken na de periodieke betalingen door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan Eigen Haard op grond van de betalingsregeling en voorafgaand aan het instellen van haar vordering in deze procedure, heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet naar voren gebracht. Zij heeft namelijk niets gesteld met betrekking tot de data waarop zij heeft betaald. Evenmin is gesteld of gebleken dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de verjaring van de door haar gepretendeerde vordering op enig moment heeft gestuit. Het verjaringsverweer van Eigen Haard is gegrond. 10. Eigen Haard bestrijdt dat er gebreken aan het dak zijn en heeft aangevoerd dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] nooit gebreken aan het dak bij haar heeft gemeld. 11. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft vervolgens op haar beurt, ter onderbouwing van haar vordering, uitsluitend verwezen naar productie 3 bij de inleidende dagvaarding van Eigen Haard. Dat is een verslag van Eigen Haard van een bezoek aan de woning op 21 december 2011. In het verslag is – voor zover hier relevant – opgeschreven dat er volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toen lekkage was via het dak. Dat dit ook werkelijk zo is, heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tegenover de betwisting van Eigen Haard op geen enkele wijze nader onderbouwd en evenmin dat zij op enig moment na 21 december 2011 – inmiddels zes jaar geleden – bij Eigen Haard heeft aangedrongen op herstel van dat beweerdelijk gebrek aan de woning. 12. De vorderingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zijn niet toewijsbaar. Haar vorderingen zullen in het dictum van het in deze procedure te wijzen eindvonnis worden afgewezen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal daarbij als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten worden belast. In conventie 13. Eigen Haard stelt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet haar hoofdverblijf heeft in de woning. Volgens Eigen Haard woont [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bij [naam 3] in de woning aan de [woonadres naam 3] te [woonplaats] . Dat blijkt volgens Eigen Haard uit meldingen van overlast en bedreigingen die Eigen Haard van buren en omwonenden van [naam 3] heeft ontvangen. Uit die meldingen komt naar voren dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] steeds bij die overlast en bedreigingen van omwonenden betrokken is. Verder zijn er volgens Eigen Haard verklaringen van buren van [naam 3] uit de [woonadres naam 3] die verklaren dat [naam 3] daar samenwoont met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en verklaringen van buren en omwonenden uit de 2e J.C. Mensinglaan te [woonplaats] waar de aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verhuurde woning is gelegen waaruit blijkt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] daar in het geheel niet of nauwelijks woont. Eigen Haard wijst op een kennisgeving van de griffier van de rechtbank aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van een beslissing van de Politierechter met betrekking tot een vordering van een benadeelde partij. Uit die kennisgeving blijkt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het adres [woonadres naam 3] te [woonplaats] als haar verblijfplaats heeft opgegeven. [naam 3] en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zelf hebben volgens Eigen Haard tegenover haar wisselende en tegenstrijdige antwoorden gegeven op vragen over de woonplaats van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Uit dit alles blijkt volgens Eigen Haard dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet haar hoofdverblijf in de woning heeft. 13. Dat standpunt wordt niet gevolgd. Het begrip “hoofdverblijf” is niet scherp omlijnd. Of [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar hoofdverblijf heeft in de woning dient beoordeeld te worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien. Dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zeer regelmatig in de woning van [naam 3] aan de [woonadres naam 3] te [woonplaats] verblijft, betekent niet automatisch dat zij niet haar hoofdverblijf in haar woning in [woonplaats] heeft, maar kan – afhankelijk van de omstandigheden – daar wel een aanwijzing voor zijn. Het schriftelijk bewijs dat door Eigen Haard in het geding is gebracht, is te weinig concreet, te algemeen en niet voldoende verifieerbaar om mede gelet op de onbepaaldheid van het begrip “hoofdverblijf” te oordelen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet aan haar verplichting uit de huurovereenkomst voldoet. 13. Volgens Eigen Haard dient [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te bewijzen dat zij haar hoofdverblijf in de woning heeft. Eigen Haard beroept zich op de bewijsafspraak die is vastgelegd in artikel 10 lid 2 van de toepasselijke Algemene voorwaarden voor woonruimte. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert aan dat die bewijsafspraak onredelijk bezwarend is en daarom als nietig moet worden beschouwd. 13. Eigen Haard beroept zich op het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BP7563). In dat arrest is, anders dan Eigen Haard kennelijk meent, echter in het geheel geen oordeel gegeven met betrekking tot de nietigheid van een bewijsafspraak als de onderhavige. Het gerechtshof oordeelde dat de huurder onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij niet zijn hoofdverblijf in de huurwoning had. Aan nader onderzoek door bewijslevering en aan de vraag op wie, gelet op de in de huurovereenkomst neergelegde bewijslastverdeling daarbij de bewijslast rust, kwam het gerechtshof dus niet toe. 13. Verder beroept Eigen Haard zich op een vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 28 februari 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:1434). Daarin wordt een bewijsafspraak die vergelijkbaar is met de onderhavige onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van titel 7.4 van het Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken I 2002/2003, 26 089, nr. 50) niet als onredelijk bezwarend beoordeeld. Die uitspraak wordt niet door de kantonrechter in de onderhavige procedure gevolgd. Het gaat hier om toepassing van Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en de daarbij behorende zogenoemde indicatieve lijst. In onderdeel q van die lijst wordt een beding zoals het onderhavige als mogelijk onredelijk bezwarend aangemerkt. Een uitlating in het parlement bij de behandeling van nationale wetgeving kan daaraan niet afdoen. 13. In een uitspraak van 8 juli 2011 (ECLI:NL:RBAMS:2011:BR3088) van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam is een bewijsafspraak zoals de onderhavige wel onredelijk bezwarend beoordeeld. De kantonrechter te Amsterdam (31 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:9844) kwam in een procedure waarbij Eigen Haard zelf partij was met betrekking tot een identiek beding als hier aan de orde tot hetzelfde oordeel. Eigen Haard heeft blijkens het arrest van 23 februari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:630) van het gerechtshof te Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. De beslissing van de kantonrechter met betrekking tot de geldigheid van de bewijsafspraak was in hoger beroep echter niet aan het oordeel van het gerechtshof onderworpen omdat Eigen Haard zich pas bij pleidooi tegen die beslissing van de kantonrechter keerde en daar bij memorie van grieven geen grief tegen had gericht. 13.

De kantonrechter: In conventie laat Eigen Haard toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet haar hoofdverblijf in de woning heeft of heeft gehad; bepaalt dat ter openbare terechtzitting van 30 januari 2018 te 10.00 uur aan Eigen Haard de gelegenheid wordt geboden om te kennen te geven of, en zo ja, op welke wijze van die bewijsopdracht gebruik zal worden gemaakt en zo daartoe getuigen zullen worden gehoord, welke getuigen worden voorgedragen, waarna daarvoor dag en uur zullen worden bepaald; houdt iedere verdere beslissing aan; In reconventie houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.