ECLI:NL:RBAMS:2018:294

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 17/6561 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 januari 2018 in de zaak tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Amsterdam Cheese Company B.V., eiseres (gemachtigden: mrs. T. Barkhuysen en J.C. Oosten), en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie Centrum van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigden: mrs. D.S.P. Roelands-Fransen en C.L. Brinks).

Bij besluit van 2 november 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder bestuursdwang opgelegd. Verweerder heeft eiseres opgedragen de exploitatie van haar winkel aan het [adres] te (laten) staken en gestaakt te houden, uiterlijk op 4 november 2017 om 09.00 uur. Voldoet eiseres niet aan de last, dan zal verweerder bestuursdwang toepassen door het gebouw af te sluiten. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt, waarbij zij verweerder heeft verzocht om in te stemmen met rechtstreeks beroep, als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) Verweerder heeft ingestemd met het verzoek van eiseres om rechtstreeks beroep in te stellen. De rechtbank heeft het eerder ontvangen bezwaarschrift van 2 november 2017 aangemerkt als beroepschrift. Eiseres heeft aanvullende gronden van beroep ingediend. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft op het verweerschrift schriftelijk gereageerd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar bestuurders, [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , en door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door [naam] , adviseur ruimtelijke ordening van verweerder.

Inleiding 1. Eiseres exploiteert een bedrijfsformule die zich – kort gezegd – richt op de detailhandel in kaas en zij heeft, behalve de winkel waar het hier om gaat, vier winkels in de binnenstad van Amsterdam die zich richten op de verkoop van kaas. 2. Vanaf 1 oktober 2017 is eiseres huurster van de begane grond en de kelder van het pand aan het [adres] , zo blijkt uit de door eiseres overgelegde huurovereenkomst van 20 juli 2017. Eiseres is van plan om ook vanuit dit pand kaas te gaan verkopen. 3. Het perceel waarop eiseres haar onderneming wenst te vestigen is gelegen binnen het bestemmingsplan ‘Postcodegebied 1012 ’ en heeft de bestemming “Centrum – 1” en de dubbelbestemmingen “Waarde – Archeologie 2” en “Waarde – Cultuurhistorie” en heeft, tot slot, de bouwaanduiding “specifieke bouwaanduiding – orde 3”. 4. Op 27 september 2017 heeft de gemeenteraad van de gemeente Amsterdam (de gemeenteraad) een voorbereidingsbesluit genomen. Daarin heeft ze verklaard dat een bestemmingsplan wordt voorbereid voor het postcodegebied 1012 en een aantal andere in het stadsdeel Centrum gelegen straten, zoals aangegeven op de bij het voorbereidingsbesluit horende verbeelding. In artikel 3, aanhef en onder a, van het voorbereidingsbesluit, heeft de gemeenteraad bepaald dat het verboden is om het gebruik van gronden en/of bouwwerken die zijn gelegen binnen het gebied waar het voorbereidingsbesluit van toepassing is, te wijzigen naar vormen van detailhandel die zich blijkens hun reclame-uiting, presentatie, assortiment en/of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en/of toeristen. 5. Het voorbereidingsbesluit is op 5 oktober 2017 gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt. 2017, 56522). 6. Gelet op het bepaalde in artikel 6 van het voorbereidingsbesluit treedt dat besluit in werking een dag na bekendmaking. Het voorbereidingsbesluit is dus van kracht geworden op 6 oktober 2017. 7. Op 6 oktober 2017 heeft verweerder een melding ontvangen van een stalletje van eiseres op het trottoir, ter hoogte van het [adres] . 8. Naar aanleiding van die melding, hebben toezichthouders van verweerder op 10 en 12 oktober 2017 en op 1 en 2 november 2017 inspecties uitgevoerd bij eiseres. Tijdens de inspectie op 12 oktober 2017 zijn foto’s gemaakt en daarvan is een rapport opgemaakt. Van de inspecties op 1 en 2 november 2017 zijn ook foto’s gemaakt en is een rapport opgemaakt. 9. Op 12 oktober 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen ambtenaren van verweerder en eiseres. Daarin heeft eiseres onder meer aangegeven dat zij al open was voor 5 oktober 2017 en dat de nieuwe regeling niet van toepassing is op de winkel. 10. Verweerder heeft eiseres op 19 oktober 2017 een schriftelijke waarschuwing gegeven, waarin verweerder aangeeft dat hij vermoedt dat het door eiseres beoogde gebruik van het pand aan het [adres] niet in overeenstemming is met het voorbereidingsbesluit. Indien eiseres de winkel toch exploiteert ten behoeve van de Amsterdam Cheese Company zal verweerder een controle uitvoeren en zo nodig handhavend optreden. 11. Op basis van (de uitkomsten van) de inspecties heeft verweerder het bestreden besluit genomen. Verweerder komt tot dat besluit omdat eiseres volgens verweerder in strijd heeft gehandeld met het ter plaatse geldende voorbereidingsbesluit. Eiseres heeft na 6 oktober 2017 namelijk de bestemming van het pand aan het [adres] gewijzigd naar detailhandel die zich qua reclame-uiting, presentatie, assortiment en/of bedrijfsvoering richt op dagjesmensen en/of toeristen. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat de geconstateerde overtreding niet te legaliseren is en er geen bijzondere omstandigheden zijn die maken dat hij dient af te zien van handhavend optreden. Verweerder deelt, tot slot, nog aan eiseres mee dat zij, indien verweerder genoodzaakt wordt tot het handhavend optreden via de aangezegde bestuursdwang, een verzoek om heropening kan doen. 12. Eiseres heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt en verzocht om in te stemmen met rechtstreeks beroep. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht tot het treffen van een voorlopige voorziening. 13. Ter zitting van de voorzieningenrechter heeft verweerder ingestemd met toepassing van artikel 7:1a van de Awb. Hij heeft dit bij brief van 9 november bevestigd. 14. Bij mondelinge uitspraak van 8 november 2017 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen en het bestreden besluit geschorst.

Is de keuzenotitie een op de zaak betrekking hebbend stuk? 15. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de keuzenotitie ‘Ruimtelijke sturingsinstrumenten diversiteit winkel- en voorzieningenaanbod’ van 18 juli 2017 (de keuzenotitie) een op de zaak betrekkend hebbend stuk is en dat verweerder was gehouden, al dan niet onder toepassing van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb, die keuzenotitie aan de rechtbank over te leggen. 16. De gemeenteraad heeft het voorbereidingsbesluit onder meer genomen naar aanleiding van de keuzenotitie. De keuzenotitie is door verweerder niet overgelegd bij de op de zaak betrekking hebbende stukken. 17. De keuzenotitie is een interne notitie waarin een aantal opties is besproken ten behoeve van het aanpakken van de monocultuur in de Amsterdamse binnenstad. Op basis van die keuzenotitie is een keuze gemaakt voor het nemen van een voorbereidingsbesluit. Of er andere – of wellicht betere – keuzes mogelijk waren is voor de onderhavige zaak niet relevant. De keuze is immers gemaakt en het bestreden besluit is een uitvloeisel van die keuze. Naar het oordeel van de rechtbank staat de keuzenotitie daarom in een te ver verwijderd verband van het bestreden besluit om die notitie als een op de zaak betrekking hebbend stuk aan te merken. Het feit dat eiseres de rechtmatigheid van het voorbereidingsbesluit betwist, dat mede is genomen naar aanleiding van de keuzenotitie, maakt dit niet anders. Het voorbereidingsbesluit 18. Eiseres stelt dat het voorbereidingsbesluit onverbindend is. Volgens eiseres is het voorbereidingsbesluit in strijd met een aantal algemene rechtsbeginselen die deels zijn neergelegd in de Awb en met het Europees recht. 19. De rechtbank stelt vast dat geen beroep kan worden ingesteld tegen het voorbereidingsbesluit. Artikel 3.7 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) is namelijk opgenomen in de zogenoemde negatieve lijst, behorende bij artikel 8:5, eerste lid, van de Awb, waardoor tegen besluiten die zijn genomen op grond van dat artikel geen beroep kan worden ingesteld. 20. Met haar beroep staat eiseres – kennelijk – voor ogen dat de rechtbank het voorbereidingsbesluit alsnog toetst, namelijk middels de zogenoemde exceptieve toets. Deze toets houdt – vooralsnog – in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing laat indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan verder wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. Is het voorbereidingsbesluit in strijd met het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel en het verbod op willekeur? 21. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten om overgangsrecht te formuleren bij het voorbereidingsbesluit, inhoudende dat indien een partij vóór inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit een verplichting is aangegaan op basis van het op dat moment vigerende planologische regime, het voorbereidingsbesluit niet in de weg mag staan aan gebruik conform dat gebruik waartoe die verplichting is aangegaan. Dit overgangsrecht dient, aldus eiseres, te worden geformuleerd vanwege de ingrijpende gevolgen van het gebruikswijzigingsverbod, waarbij zij een vergelijking maakt met de leefmilieuverordening zoals die bestond onder de Wet op de stads- en dorpsvernieuwing (Wsdv). Daarnaast heeft eiseres niet kunnen en hoeven voorzien dat het voorbereidingsbesluit zou worden genomen. Zij heeft daarom – te goeder trouw – een flinke som geld geïnvesteerd in het starten van een vestiging van haar onderneming aan het [adres] , waarbij zij ook is afgegaan op het ontwerpbestemmingsplan ‘2de partiële herziening bestemmingsplan Postcodegebied 1012 ’, zoals dat is gepubliceerd op 9 maart 2017 (Stcrt. 2017, 13213). Verder voert eiseres aan dat de criteria aan de hand waarvan verweerder beoordeelt of sprake is van detailhandel die is gericht op dagjesmensen en/of toeristen onduidelijk zijn, hetgeen zou kunnen leiden tot willekeur bij handhaving. 22. Gelet op artikel 3.7, eerste lid, van de Wro, behelst het voorbereidingsbesluit niet meer dan de verklaring van de gemeenteraad dat zij een nieuw bestemmingsplan voorbereidt. Blijkens de memorie van toelichting bij dat artikel heeft de in dit artikel gegeven bevoegdheid tot doel om de status quo van een gebied terstond te bevriezen, om ongewenste planologische ontwikkelingen en dreigend verval in een gebied te weren en om te voorkomen dat een gebied als gevolg van bouw- of andere werkzaamheden minder geschikt wordt voor de verwezenlijking van de voor dat gebied meest wenselijk geachte bestemming. Ook kan het gewenst zijn een gebied te beschermen in verband met voorgenomen gebruiksvoorschriften of wijziging daarvan. 23. De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst van artikel 3.7 van de Wro en het doel van het voorbereidingsbesluit zoals dat uit de wetsgeschiedenis naar voren komt niet kan worden afgeleid dat verweerder overgangsrecht in het voorbereidingsbesluit had moeten opnemen. Het is inherent aan het doel van het voorbereidingsbesluit dat daarop niet kan worden geanticipeerd. Dat eiseres zich overvallen heeft gevoeld en het voorbereidingsbesluit niet heeft kunnen of hoeven voorzien, leidt dan ook niet tot de conclusie dat het voorbereidingsbesluit buiten toepassing moet worden gelaten of dat handhavend optreden op grond daarvan niet mogelijk zou zijn. Dat de gemeenteraad het voorbereidingsbesluit in het geheim heeft genomen doet hieraan evenmin af. De rechtbank merkt in dit verband overigens op dat al in het rapport ‘Sturen op een divers winkelgebied’ van 28 februari 2017, waarnaar ook eiseres in haar beroepschrift heeft verwezen, aan de gemeenteraad – onder meer – wordt aanbevolen om bijvoorbeeld het op toerisme en recreatie gerichte ondernemen te bevriezen (pagina 128 van het rapport). 24. De rechtbank is verder van oordeel dat eiseres geen gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen aan het ontwerpbestemmingsplan ‘2de partiële herziening bestemmingsplan Postcodegebied 1012 ’. Weliswaar stelt eiseres terecht dat in de toelichting op het ontwerpbestemmingsplan expliciet is bepaald dat gespecialiseerde winkels die producten verkopen die in het teken staan van nationale-, streek-, of stadssymbolen waarbij bijvoorbeeld moet worden gedacht aan kaaswinkels niet worden gezien als souvenirwinkels, maar het ontwerpbestemmingsplan ziet niet op het perceel waarop eiseres haar onderneming wenst te vestigen. De stelling van eiseres dat de definities in de toelichting bij het ontwerpbestemmingsplan niet enkel zien op de locaties van dat ontwerpbestemmingsplan, maar gelden voor het hele gebied van het bestemmingsplan ‘Postcodegebied 2012 ’, volgt de rechtbank niet. Voor deze lezing van eiseres zijn geen objectieve aanknopingspunten. Nog daargelaten dat het ontwerpbestemmingsplan waarnaar eiseres heeft verwezen nooit in werking is getreden en dat aan een ontwerpbesluit niet zonder meer gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend, heeft verweerder zich ter zitting terecht op het standpunt gesteld dat de plantoelichting geen juridisch bindend onderdeel van het bestemmingsplan is. 25.

62. Het beroep is ongegrond. 63. Voor veroordeling van verweerder in de proceskosten of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding. 64. Nu het beroep ongegrond is, ziet de rechtbank al om die reden geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb. Indien eiseres schorsing van het bestreden besluit wenst, dient zij zich te wenden tot de voorzieningenrechter van de Afdeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, voorzitter, en mr. R.B. Kleiss en mr. P.H.A. Knol, leden, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Wal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Bijlage: wettelijk kader Op grond van artikel 3, aanhef en onder a, van het voorbereidingsbesluit is het verboden in het gebied waar het voorbereidingsbesluit van kracht is, om het gebruik van gronden en/of bouwwerken te wijzigen naar vormen van detailhandel die zich blijkens hun reclame-uitingen, presentatie, assortiment en/of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en/of toeristen. Op grond van artikel 4 van het voorbereidingsbesluit kan bij omgevingsvergunning worden afgeweken van de in besluitonderdeel 3 genoemde verboden. De vergunning wordt slechts geweigerd indien dit naar het oordeel van burgemeester en wethouders leidt tot een onevenwichtig aanbod. Beoordeeld wordt het reeds aanwezige aandeel van de onder 2 en 3 genoemde branches, alsmede het aandeel horeca en hotels, ten opzichte van het totale aanbod van detailhandel, consumentverzorgende dienstverlening, voorzieningen horeca en hotels in de voor de te maken afweging relevante omgeving. Op grond van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vergaart het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Op grond van artikel 3:3 van de Awb gebruikt het bestuursorgaan de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Awb weegt het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Op grond van het tweede lid, mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb, voor zover van belang, zendt het bestuursorgaan, binnen vier weken na de dag van verzending van de gronden van het beroepschrift aan het bestuursorgaan, de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter. Op grond van artikel 3.7, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro), kan de gemeenteraad verklaren dat een bestemmingsplan wordt voorbereid. Op grond van het tweede lid wordt bij het voorbereidingsbesluit bepaald voor welk gebied het geldt en met ingang van welke dag het in werking treedt. Op grond van het vierde lid, kan, om te voorkomen dat een bij een voorbereidingsbesluit aangewezen gebied minder geschikt wordt voor de verwezenlijking van een daaraan bij het plan te geven bestemming, bij het besluit tevens worden bepaald dat het verboden is het gebruik van daarbij aangewezen gronden of bouwwerken te wijzigen. Hierbij kan mede worden bepaald dat binnen de bij het voorbereidingsbesluit te geven regels bij een omgevingsvergunning van het verbod kan worden afgeweken. Op grond van artikel 7.2, aanhef en onder a, van de Wro, voor zover van belang, is het verboden gronden of bouwwerken te gebruiken in strijd met een voorbereidingsbesluit voor zover hierbij toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, maar geen toepassing is gegeven aan de tweede volzin van dat lid. Op grond van artikel 14, aanhef en onder 5, van de Richtlijn betreffende de diensten op de interne markt (2006/123/EG, hierna: de Dienstenrichtlijn), stellen de lidstaten de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk van de toepassing per geval van economische criteria, waarbij de verlening van de vergunning afhankelijk wordt gesteld van het bewijs dat er economische behoefte of marktvraag bestaat, van een beoordeling van de mogelijke of actuele economische gevolgen van de activiteit of van een beoordeling van de geschiktheid van de activiteit in relatie tot de door de bevoegde instantie vastgestelde doelen van economische planning; dit verbod heeft geen betrekking op planningseisen waarmee geen economische doelen worden nagestreefd, maar die voortkomen uit dwingende redenen van algemeen belang. Op grond van artikel 15, tweede lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn onderzoeken de lidstaten of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtstelsel afhankelijk wordt gesteld van kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters. Op grond van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn, controleren de lidstaten of de in het tweede lid bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen: a. discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel; b. noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c. evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, mindere beperkende maatregelen worden bereikt. Op grond van artikel 20, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn zien de lidstaten erop toe dat de algemene voorwaarden voor toegang tot een dienst, die door de dienstverrichter toegankelijk voor het publiek worden gemaakt, geen discriminatoire bepalingen in verband met de nationaliteit of verblijfplaats van de afnemer bevatten, zonder evenwel de mogelijkheid uit te sluiten om verschillende voorwaarden voor toegang te stellen wanneer die verschillen rechtstreeks door objectieve criteria worden gerechtvaardigd. Zie in dit verband de conclusie van Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven van 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557. ABRvS van 1 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2931. Kamerstukken II, 2002/03, 28 916, nr. 3, p. 24, 36, 97 en 98. ABRvS van 27 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3572. ABRvS van 13 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:75. HvJ EU van 18 mei 2017, C-360/15 en C-31/16 (conclusie AG Szpunar ), ECLI:NL:EU:C:2017:397. ABRvS van 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3366.

Eiseres voert verder aan dat de criteria die verweerder hanteert voor de beoordeling of een detailhandelsvestiging zich richt op dagjesmensen en/of toeristen onduidelijk zijn en daardoor zullen leiden tot willekeur. De rechtbank begrijpt deze grond aldus, dat de criteria voor geadresseerden van het voorbereidingsbesluit, zoals eiseres, zodanig onduidelijk zijn dat daaruit niet kan worden afgeleid wat van de geadresseerden wordt verwacht. In het verlengde daarvan wordt door eiseres daarom gevreesd voor willekeurig handhavend optreden door verweerder. 26. Blijkens de toelichting op artikel 3, aanhef en onder a, in de voordracht van het voorbereidingsbesluit door het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad moeten onder dagjesmensen en toeristen worden verstaan mensen die niet werken en/of wonen in Amsterdam, maar die als vrijetijdsbesteding gebruik maken van de recreatieve en toeristische mogelijkheden van de stad, en al dan niet in de stad overnachten. De criteria aan de hand waarvan verweerder bepaalt of een detailhandelsvestiging zich richt op dagjesmensen en/of toeristen zijn, blijkens artikel 3, aanhef en onder a, van het voorbereidingsbesluit, de reclame-uiting, de presentatie, het assortiment en/of de bedrijfsvoering. Uit de toelichting in de voordracht blijkt dat gedoeld wordt op detailhandelsvestigingen a) met een (vaak eenzijdige) assortiment dat is afgestemd op toeristen en dagjesmensen, b) die zijn gevestigd in straten waar deze categorie bezoekers veelvuldig aanwezig is, c) die gebruik maken van zeer opvallende, drukke communicatie-uitingen en reclamemiddelen om het assortiment onder de aandacht te brengen, d) waar de voertaal zelden Nederlands is en e) waar bezoekers relatief weinig tijd in spenderen en er dan ook sprake is van weinig tot geen klantenbinding. 27. Anders dan eiseres, is de rechtbank van oordeel dat de door de gemeenteraad vastgestelde criteria voldoende duidelijk zijn. Het voorbereidingsbesluit, in combinatie met de toelichting daarop in de voordracht van het college, biedt voldoende grondslag om in een concreet geval te bepalen hoe een detailhandelsvestiging moet worden ingericht om niet onder het gebruikswijzigingsverbod te vallen. De rechtbank ziet niet in dat, zoals door eiseres is gesteld, het met bijvoorbeeld criterium b) voor vrijwel iedere ondernemer onmogelijk wordt om in de binnenstad een detailhandelsvestiging op te richten, aangezien in de binnenstad nu eenmaal veel toeristen zijn. Het voorbereidingsbesluit, zo heeft verweerder in zijn verweerschrift en ter zitting ook meermaals te kennen gegeven, verbiedt ondernemers niet dagjesmensen en/of toeristen in een detailhandelsvestiging te bedienen. Evenmin dienen ondernemers zich nu exclusief op Amsterdammers te richten. Het staat eiseres dus vrij om, ondanks haar locatie, óók kaas te verkopen aan dagjesmensen en/of toeristen, mits haar winkel niet specifiek op deze categorie is gericht. Daarnaast gaat het er bij de beantwoording van de vraag of een detailhandelsvestiging onder de reikwijdte van het gebruikswijzigingsverbod valt niet om of aan één van de criteria uit het voorbereidingsbesluit wordt voldaan maar dienen daarbij alle criteria gezamenlijk te worden betrokken. 28. Gelet op het voorgaande deelt de rechtbank niet de vrees van eiseres dat de criteria in het voorbereidingsbesluit tot willekeur zullen leiden bij handhavend optreden. 29. De rechtbank is van oordeel dat het voorbereidingsbesluit niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel of het verbod op willekeur, waardoor geen aanleiding bestaat daaraan om deze reden verbindende kracht te ontzeggen. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding het voorbereidingsbesluit op deze grond buiten toepassing te laten. Is het voorbereidingsbesluit in strijd met artikel 3:2 en artikel 3:4 van de Awb? 30. Eiseres heeft aangevoerd dat de gemeenteraad onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de gevolgen, al dan niet op perceelniveau, gedurende de besluitvorming die heeft geleid tot het voorbereidingsbesluit. 31. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld, en de rechtbank volgt verweerder in dat standpunt, dat de gemeenteraad voldoende onderzoek heeft gedaan alvorens zij het voorbereidingsbesluit heeft genomen. In het rapport ‘Sturen op een divers winkelgebied’ van 28 februari 2017 is verslag gedaan van een onderzoek naar de toeristische bedrijvigheid in de Amsterdamse binnenstad. Daarnaast heeft de gemeenteraad voorafgaand aan het voorbereidingsbesluit een adresseninventarisatie gemaakt van – onder meer – de adressen waarop vormen van detailhandel gevestigd zijn die zich blijkens hun reclame-uiting, presentatie, assortiment en/of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en/of toeristen. Deze lijst dateert van 12 september 2017 en is dus kort voor het nemen van het voorbereidingsbesluit opgemaakt. Dat de lijst niet is opgemaakt op 6 oktober 2017, zijnde de ingangsdatum van het voorbereidingsbesluit, maakt het onderzoek niet onzorgvuldig. Gesteld noch gebleken is dat de lijst niet klopt. 32. Voor zover eiseres stelt dat het onderzoek ten onrechte niet ziet op de negatieve gevolgen van het voorbereidingsbesluit, waaronder de door haar gestelde relevante leegstand die zal volgen, kan dat evenmin slagen. Verweerder heeft in het verweerschrift voldoende duidelijk beargumenteerd dat er geen vrees is voor ruimtelijk relevante leegstand in de binnenstad van Amsterdam. Het [adres] is een A-locatie in de Amsterdamse binnenstad waarin nog onverkort detailhandel is toegestaan. De locatie vertegenwoordigt dus nog steeds een grote commerciële waarde en zal makkelijk ‘gevuld’ kunnen blijven met een detailhandelsvestiging. Daar komt bij dat de beroepsgrond van eiseres ten aanzien van de relevante leegstand, uitgaat van de feitelijk onjuiste conclusie dat winkels zich uitsluitend mogen richten op de verkoop aan Amsterdammers. Zoals hiervoor is geoordeeld is deze conclusie van eiseres onjuist. 33. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder gelet op dat onderzoek ook het belang van eiseres bij de besluitvorming betrokken, maar heeft zij aan het algemeen belang een grotere waarde kunnen hechten dan aan het belang van eiseres. Eiseres heeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van zodanig ernstige schade dat verweerder het voorbereidingsbesluit bij afweging van alle belangen niet heeft kunnen nemen zonder in het voorbereidingsbesluit al een beslissing te nemen omtrent de schade die eiseres stelt te lijden. Verweerder heeft zich verder terecht op het standpunt gesteld dat eiseres, indien zij van mening is dat zij door het voorbereidingsbesluit schade heeft geleden, een verzoek om nadeelcompensatie kan indienen bij de gemeenteraad. 34. Ook deze grond kan naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot het ontzeggen van verbindende kracht aan het voorbereidingsbesluit en noopt niet tot het buiten toepassing laten van dat besluit. Is het voorbereidingsbesluit in strijd met artikel 3:3 van de Awb? 35. Eiseres betoogt dat de gemeenteraad zijn bevoegdheid tot het nemen van het voorbereidingsbesluit heeft misbruikt, omdat in de voordracht van het voorbereidingsbesluit door het college al is medegedeeld dat niet binnen een jaar na inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit een ontwerpbestemmingsplan ter inzage zal kunnen worden gelegd. 36. Het voorbereidingsbesluit dateert van 27 september 2017 en is 6 oktober 2017 in werking getreden. De rechtbank overweegt dat eiseres terecht stelt dat in de onderbouwing bij de voordracht door het college wordt opgemerkt dat binnen een jaar niet een ontwerpbestemmingsplan voor het gebied ter inzage kan worden gelegd. Dat betekent echter nog niet dat de gemeenteraad om die reden haar bevoegdheid tot nemen van het voorbereidingsbesluit heeft misbruikt. Zoals eerder in deze uitspraak is vermeld, behelst het voorbereidingsbesluit niet meer dan de verklaring van de gemeenteraad dat zij een bestemmingsplan voorbereidt.

Verweerder heeft meerdere malen verklaard dat de gemeenteraad zich bezig houdt met het opstellen van een ontwerpbestemmingsplan voor het gebied waarop het voorbereidingsbesluit van toepassing is en dat de gemeenteraad verwacht in de eerste helft van 2018 ook daadwerkelijk een ontwerpbestemmingsplan ter inzage te kunnen leggen. 37. De rechtbank ziet in het voorgaande, temeer nu eiseres de verklaringen van verweerder over de voortvarende werkwijze van de gemeenteraad niet heeft bestreden, geen aanleiding om aan te nemen dat de gemeenteraad haar bevoegdheid tot het nemen van een voorbereidingsbesluit heeft misbruikt. Dat aan dat besluit verbindende kracht op deze grond moet worden ontzegd volgt de rechtbank dan ook niet. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om het voorbereidingsbesluit om deze reden buiten toepassing te laten. Is het voorbereidingsbesluit in strijd met Europees recht? 38. Eiseres stelt dat de gemeenteraad met het voorbereidingsbesluit op twee manieren discrimineert, namelijk a) de gemeenteraad maakt een ongerechtvaardigd onderscheid tussen detailhandelsvestigingen die zich richten op Amsterdammers en detailhandelsvestigingen die zich richten op anderen en b) de gemeenteraad maakt onderscheid tussen klanten van enerzijds detailhandelsvestigingen die onder het voorbereidingsbesluit vallen en anderzijds van detailhandelsvestigingen die daar niet onder vallen. Zij verwijst in dit verband naar artikel 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), in combinatie met artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM en naar artikel 15, derde lid, en artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn betreffende de diensten op de interne markt (2006/123/EG, hierna: de Dienstenrichtlijn). 39. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het voorbereidingsbesluit geen onderscheid maakt tussen winkels die zich richten op Amsterdammers en winkels die zich richten op anderen. Het voorbereidingsbesluit verbiedt enkel het gebruik van gronden of percelen te wijzigen naar detailhandel die zich specifiek richt op dagjesmensen en/of toeristen. De door verweerder gewenste winkels richten zich niet alleen op die categorie, maar ook (en dus niet uitsluitend) op de lokale bewoners. Daarmee wordt het voorzieningenniveau voor die bewoners gewaarborgd. Het wordt die winkeliers dus niet verboden om producten te verkopen aan dagjesmensen en/of toeristen. Er is dus geen sprake van discriminatie. De vraag of het hiervoor door eiseres genoemde onderscheid überhaupt als discriminatie in de zin van artikel 14 van het EVRM en artikel 20, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn kan worden aangemerkt, gelet op de diverse samenstelling van de bewoners van Amsterdam, met circa 180 nationaliteiten, laat de rechtbank verder gemakshalve rusten. 40. Eiseres heeft verder aangevoerd dat het voorbereidingsbesluit in strijd is met de artikelen 14, vijfde lid, en 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn omdat er geen dwingende redenen van algemeen belang zijn die het nemen van het voorbereidingsbesluit, inclusief het gebruikswijzigingsverbod, rechtvaardigen. Daarnaast kan het door de gemeenteraad beoogde doel niet worden gerealiseerd met het voorbereidingsbesluit, waarbij de gemeenteraad in het voorbereidingsbesluit ook ten onrechte heeft gestuurd op economische factoren, doelgroep en concurrentieverhoudingen. 41. Voor de beoordeling van de beroepsgrond van eiseres is de verwijzingsuitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 13 januari 2016 van belang. In deze verwijzingsuitspraak heeft de Afdeling bij wijze van prejudiciële vragen het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) – kort gezegd – drie vragen gesteld: - is de Dienstenrichtlijn van toepassing op detailhandel die bestaat uit de verkoop van goederen, - valt branchering in bestemmingsplannen, in verband met het leefbaar houden van een stadscentrum, buiten de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn, - verzet de Dienstenrichtlijn, indien brancheringsregels bij een bestemmingsplan wel onder het bereik van de Dienstenrichtlijn vallen, zich tegen zulke brancheringsregels. 42. Het Hof heeft op de vragen van de Afdeling nog geen antwoord gegeven. Wel is door de Advocaat-Generaal bij het Hof op 18 mei 2017 conclusie gegeven in de zaak. In die zaak ging het om een bestemmingsplan waarin een gebied was bestemd voor volumineuze detailhandel onder uitsluiting van een detailhandelszaak voor een discountketen voor schoenen en kleding. Hoewel de beantwoording van de vragen van de Afdeling door het Hof kunnen afwijken van de conclusie van de Advocaat-Generaal, ziet de rechtbank aanleiding om zich in deze uitspraak te conformeren aan de conclusie. 43. De Advocaat-Generaal concludeert – kort gezegd – dat, anders dan de Afdeling tot op heden heeft aangenomen, de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is op detailhandel en dat bestemmingsplannen, en de daarbij behorende bestemmingsplanregels, niet uitgesloten zijn van de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn. Expliciet overweegt de Advocaat-Generaal dat aan een bestemmingsplan op grond waarvan bepaalde detailhandelsactiviteiten in bepaalde gebieden verboden zijn, wel een zeker economisch aspect eigen is. Hij overweegt echter ook dat er geen sprake is van een toepassing per geval van economische criteria vóór vestiging, en dat het economische aspect van de maatregel niet overheersend lijkt (overweging 141 van de conclusie). 44. De rechtbank is van oordeel dat hetzelfde geldt voor het voorbereidingsbesluit, en het daarin vervatte gebruikswijzigingsverbod, zodat dit ook niet onder het bereik van artikel 14, aanhef en onder 5, van de Dienstenrichtlijn valt en daarmee dus niet in strijd kan zijn, zodat het beroep in zoverre niet kan slagen. 45. De Advocaat-Generaal concludeert verder dat de regeling in het bestemmingsplan hem gerechtvaardigd lijkt op grond van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn, waarbij hij, in overweging 147, aangeeft dat een gemeente er belang bij [kan] hebben om via een bestemmingsplan te bevorderen dat de binnenstad haar dynamiek en oorspronkelijke karakter behoudt. Regulering van de vestigingsmogelijkheden voor winkels kan in algemene zin onderdeel zijn van dergelijk beleid. Bovendien is het mogelijk dat een gemeente ook de hoeveelheid en doorstroming van het verkeer binnen en buiten de stad wil beïnvloeden, aldus de Advocaat-Generaal. De Advocaat-Generaal geeft het Hof in overweging om als een van de antwoorden aan de Afdeling te geven dat een bestemmingsplan, op grond waarvan uitsluitend bepaalde soorten detailhandel zijn toegestaan, een territoriale beperking in de zin van artikel 15, tweede lid, onder a, behelst die kan worden gerechtvaardigd op basis van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn indien wordt aangetoond dat daarmee op evenredige wijze de bescherming van het stedelijk milieu wordt nagestreefd. 46. De rechtbank is gelet daarop, anders dan eiseres, van oordeel dat ook het voorbereidingsbesluit, en in het bijzonder artikel 3, aanhef en onder a, van dat besluit, niet in strijd is met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. Het is de gemeenteraad toegestaan om bepalingen vast te stellen op grond waarvan op bepaalde plekken slechts een bepaald soort detailhandel is toegestaan. Behoud van dynamiek en het oorspronkelijke karakter van de binnenstad en doorstroming van het verkeer kunnen – zo stelt ook de Advocaat-Generaal – gerechtvaardigde redenen zijn om beperkingen te stellen aan het soort detailhandel dat zich op een bepaalde locatie mag vestigen. Het door de gemeenteraad beoogde doel, het voorkomen van een monocultuur van de Amsterdamse binnenstad ten behoeve van haar bewoners en de aldaar werkzame werknemers, is naar het oordeel van de rechtbank te scharen onder het beschermen van het stedelijk milieu. Zoals hiervoor in overweging 39 is overwogen, is geen sprake is van (indirecte) discriminatie.

De rechtbank is verder, met verweerder, van oordeel dat het nemen van het voorbereidingsbesluit door de gemeenteraad noodzakelijk was om het beoogde doel te realiseren. Had de gemeenteraad immers het voorbereidingsbesluit niet genomen, dan was het mogelijk gebleven voor – onder meer – een winkel als van eiseres om, in de periode tot de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan, alsnog een vestiging te openen. Om verdere verschraling van het winkelaanbod, die overigens voldoende duidelijk blijkt uit het eerder genoemde rapport ‘Sturen op een divers winkelgebied’, te voorkomen moest de gemeenteraad een middel gebruiken om terstond de situatie in de Amsterdamse binnenstad te bevriezen. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat het middel voldoet aan het vereiste van subsidiariteit, aangezien de gemeenteraad geen ander middel voorhanden had om die bevriezing te bewerkstelligen. Dat het genomen voorbereidingsbesluit in het geval van eiseres ongunstig uitpakt, kan aan het voorgaande niet afdoen. 47. Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat ook op grond van het Europees recht, namelijk artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, aan haar compensatie had moeten worden geboden in het voorbereidingsbesluit. Daargelaten of in dit geval sprake is van een inbreuk op het eigendomsrecht, aangezien eiseres het pand aan de [adres] huurde en nog niet gestart was met haar activiteiten op het moment dat het voorbereidingsbesluit in werking trad, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat voor zo’n compensatie geen aanleiding bestond. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het voorbereidingsbesluit niet geheel onvoorzienbaar was voor eiseres, gelet op onder meer de hiervoor genoemde notitie ‘Sturen op een divers winkelgebied’ en dat in ieder geval geen sprake is van een ernstige inbreuk op het eigendomsrecht nu detailhandel ter plaatse nog steeds is toegestaan en, zoals hiervoor is overwogen, de locatie nog steeds een grote commerciële waarde vertegenwoordigt. Bovendien wordt, zoals hiervoor is overwogen, een urgent publiek belang gediend met het voorbereidingsbesluit. Tussenconclusie 48. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het voorbereidingsbesluit niet onverbindend is, waardoor verweerder dit besluit ten grondslag heeft kunnen en mogen leggen aan zijn handhavend optreden jegens eiseres. De last onder bestuursdwang 49. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of verweerder op goede gronden het bestreden besluit heeft genomen. Is het bestuursorgaan bevoegd? 50. Verweerder is, zo is de rechtbank van oordeel, bevoegd tot het nemen van het bestreden besluit. Verweerder verwijst in dit verband terecht naar de onderdelen B.14 en X.3 van het bevoegdhedenregister. Het onderdeel waar eiseres naar verwijst in haar beroepschrift, onderdeel X.41, ziet namelijk enkel op het toezicht en handhaven van een bestemmingsplan, terwijl in het onderhavige geval handhavend wordt opgetreden op grond van het voorbereidingsbesluit. Deze bevoegdheid is op grond van de door verweerder genoemde onderdelen van het bevoegdhedenregister gedelegeerd aan verweerder. Is sprake van een overtreding van het voorbereidingsbesluit? 51. Eiseres stelt in haar beroepschrift dat verweerder niet bevoegd is tot handhavend optreden, omdat er geen sprake is van een overtreding van het voorbereidingsbesluit. Primair stelt eiseres dat geen sprake is van een wijziging van het gebruik van het pand aan het [adres] naar detailhandel die is gericht op dagjesmensen en/of toeristen. Subsidiair stelt zij dat het gebruik van het pand aan het [adres] al voor de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit is gewijzigd, namelijk op 20 juni 2017, zijnde de datum waarop zij de huurovereenkomst heeft getekend dan wel op 5 oktober 2017. Eiseres stelt in dat verband dat zij de deuren van haar nieuwe vestiging al op die dag had geopend. Ter onderbouwing van die laatste stelling heeft eiseres bij haar beroep afschriften van de werkroosters van haar werknemers overgelegd, van het kasboek en foto’s van ‘social media’. In ieder geval, zo stelt eiseres, heeft zij, met de aan haar verleende omgevingsvergunning van 6 oktober 2017, van verweerder ontheffing gekregen van het voorbereidingsbesluit. 52. De rechtbank is, met verweerder, van oordeel dat eiseres het gebruik van het pand aan het [adres] heeft gewijzigd naar detailhandel die is gericht op dagjesmensen en/of toeristen. De winkel van eiseres heeft immers een eenzijdig aanbod (uit Nederland afkomstige (Beemster)kazen), waarbij reclameteksten staan als ‘all our cheeses are ready to fly’, is gesitueerd in een straat waar veelvuldig dagjesmensen en toeristen aanwezig zijn, de voertaal in de winkel is Engels (het personeel sprak blijkens de processen-verbaal van de toezichthouders van verweerder Engels) en bezoekers spenderen relatief weinig tijd in de winkel, waarbij weinig tot geen klantbinding wordt opgebouwd. Verder is alle kaas voorverpakt in vaste eenheden, waarbij forse prijzen worden gehanteerd. De enkele stelling van eiseres dat zij zich ook richt op verkoop aan Amsterdammers, wat daar ook van zij, maakt het voorgaande niet anders. Bezien dient immers te worden of eiseres het gebruik van het pand heeft gewijzigd naar detailhandel die is gericht op dagjesmensen en/of toeristen. 53. Verder is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat eiseres het pand voorafgaand aan de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit in gebruik had als een specialistische souvenirwinkel, die is gericht op de verkoop van kaas. De rechtbank is, anders dan eiseres, van oordeel dat het gebruik van het pand aan het [adres] niet al is gewijzigd op de dag dat zij de huurovereenkomst heeft ondertekend. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, is de enkele intentie van eiseres ten tijde van het tekenen van de huurovereenkomst niet voldoende om een gewijzigde gebruiksfunctie van het pand aan te nemen, niet in de laatste plaats, zo merkt de rechtbank op, omdat op die datum het pand feitelijk nog gebruikt werd door de vorige huurder van het pand voor de verkoop van brood. Op grond van de diverse foto’s in het dossier, in combinatie met de verklaringen van eiseres en de processen-verbaal van (de toezichthouders van) verweerder, is de rechtbank verder van oordeel dat eiseres het gebruik van het pand niet al op 5 oktober 2017 heeft gewijzigd door voor of gedeeltelijk in de winkel een stalletje - de rechtbank begrijpt: een (markt)kraampje - te plaatsen voor de verkoop van kaas. De verkoop vanuit het stalletje is onvoldoende om tot dat oordeel te komen. Dat het stalletje op de drempel van het pand zou hebben gestaan, hetgeen verweerder overigens nadrukkelijk betwist, maakt nog niet dat kan worden gesteld dat het pand zelf voor de verkoop van kaas in gebruik was genomen. Dit zou wellicht anders zijn wanneer het stalletje binnen had gestaan en uitsluitend als toonbank dienst zou hebben gedaan. Daarvan was echter geen sprake. Eiseres gebruikte op 5 oktober 2017 (de kelder van) het pand, zo blijkt uit haar verklaringen ter zitting, slechts ten behoeve van de opslag van haar kazen. Het voorgaande betekent dat de rechtbank van oordeel is dat eiseres het gebruik van het pand aan het [adres] eerst op of na 6 oktober 2017 heeft gewijzigd. 54. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat aan eiseres geen omgevingsvergunning is verleend voor het met het voorbereidingsbesluit strijdig gebruik van het pand aan het [adres] . De omgevingsvergunning van 6 oktober 2017 is aan eiseres verleend om, in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, de gevelreclame te wijzigen die zich op de luifel van het pand bevindt. De luifel is bevestigd boven de bestemming “Verkeer – 2”, waardoor het project strijdig is met de vigerende bestemming. Hiervoor is aan eiseres toestemming verleend.

De toestemming voor de afwijking van de bestemming “Verkeer – 2” betreft evenwel niet een ontheffing voor de winkelruimte om in afwijking van de beperkingen op grond van het voorbereidingsbesluit de door eiseres gewenste kaashandel te starten. 55. Het voorgaande betekent dat er sprake is van een overtreding van het voorbereidingsbesluit, zodat verweerder bevoegd was tot handhavend optreden. Is sprake van concreet zicht op legalisatie? 56. Eiseres heeft verder betoogd dat verweerder in het bestreden besluit onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd waarom de door hem geconstateerde overtreding van het voorbereidingsbesluit niet kan worden gelegaliseerd. Verweerder, zo stelt eiseres, heeft immers niet gemotiveerd waarom hij geen gebruik maakt van de aan hem toekomende bevoegdheid van artikel 4 van het voorbereidingsbesluit. Verweerder verwijst in het bestreden besluit naar de motivering van het voorbereidingsbesluit en constateert op grond daarvan dat het niet mogelijk is om een overgevingsvergunning te verlenen voor de huidige detailhandel. 57. Het voorbereidingsbesluit biedt in artikel 4 de mogelijkheid om af te wijken van het besluit tenzij dat naar het oordeel van het college tot een onevenwichtig aanbod leidt. Daarbij wordt het al aanwezige aandeel van de branches, waarop het besluit ziet, en ook van horecavestigingen en hotels betrokken. In het verweerschrift heeft verweerder toegelicht dat het bestreden besluit kort na het voorbereidingsbesluit is genomen en dat hij bij het nemen van het voorbereidingsbesluit een inventarisatie heeft gemaakt, niet alleen van vergelijkbare kaaswinkels in het gebied waarop het voorbereidingsbesluit ziet, maar van alle bevroren functies in dat gebied. Gelet op die inventarisatie was duidelijk dat het verlenen van een omgevingsvergunning zou leiden tot een onevenwichtig aanbod, aldus verweerder. Gelet op die toelichting is de rechtbank van oordeel dat de door verweerder gebezigde motivering – hoewel die zonder meer summier is te noemen – de rechterlijke toetsing kan doorstaan. Had verweerder moeten afzien van handhavend optreden? 58. Eiseres stelt tot slot dat verweerder in haar geval, vanwege de bijzondere omstandigheden, had moeten afzien van handhavend optreden. Zij is op 20 juni 2017 een kostbare verplichting aangegaan met betrekking tot de huur van het pand aan het [adres] en zij heeft sindsdien substantiële investeringen gedaan om het pand in te richten. De schade die eiseres als gevolg van het handhavend optreden zou leiden is, aldus de eigen berekening van eiseres, bijna € 5.000.000,-. Het algemeen belang dat is gediend met handhaving kan niet opwegen tegen deze financiële strop van eiseres. Zij dreigt, met andere woorden, door het voorbereidingsbesluit tussen wal en schip te raken. 59. De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak van de Afdeling een bestuursorgaan dat in het geval van een overtreding van een wettelijk voorschrift bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Deze laatste situatie kan zich – bijvoorbeeld – voordoen indien concreet zicht bestaat op legalisatie van de overtreding. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 60. De rechtbank is van oordeel dat de door eiseres aangevoerde omstandigheden niet dusdanig bijzonder zijn dat verweerder had moeten afzien van handhavend optreden. Hoewel het gestelde financiële nadeel van eiseres zonder meer groot is te noemen, heeft verweerder, zo is de rechtbank van oordeel, een groter belang mogen hechten aan het nastreven van een goed stedelijk milieu en een leefbare binnenstad door een verdere verschraling van het diversiteit van winkelaanbod te voorkomen. De rechtbank laat in dit verband meewegen dat het nemen van het voorbereidingsbesluit door de gemeenteraad niet geheel onvoorzienbaar was voor eiseres. In het verlengde daarvan dient het hieruit voortvloeiende risico op handhaving door verweerder voor rekening en risico van eiseres te komen. 61. Gelet op het voorgaande is rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken en het bestreden besluit heeft kunnen nemen, waardoor er geen aanleiding bestaat dat besluit te vernietigen.