ECLI:NL:RBAMS:2018:1975

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AMS 17/1284, AMS 17/1342 en AMS 17/1450 uitspraak van de meervoudige kamer van 13 maart 2018 in de zaken AMS 17/1284 en AMS 17/1342 tussen [de persoon 1] e.a., te Amsterdam, eisers, en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Zuid en de burgemeester van Amsterdam, verweerders (gemachtigden: mr. E. van Brandwijk en mr. K. Vaalburg). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de besloten vennootschap [bedrijf 1] gevestigd te Amsterdam, vergunninghouder, en in de zaak AMS 17/1450 tussen de besloten vennootschap [bedrijf 1] , gevestigd te Amsterdam, eiseres en de burgemeester van Amsterdam, verweerder (gemachtigden: mr. E. van Brandwijk en mr. K Vaalburg). Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen: [de persoon 1] e.a., te Amsterdam, belanghebbenden. [de persoon 1] e.a. zullen in deze uitspraak worden aangeduid als de omwonenden; de besloten vennootschap [bedrijf 1] zal worden aangeduid als [bedrijf 1] en verweerders zullen worden aangeduid als het algemeen bestuur en de burgemeester.

Met het besluit van 8 september 2016 (het primaire besluit I) heeft het algemeen bestuur, in afwijking van het bestemmingsplan “De Pijp 2005”, een omgevingsvergunning verleend aan [bedrijf 1] voor het gebruik van het trottoir als terras ter plaatse van [adres 1] in Amsterdam. De omwonenden hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Met het besluit van 24 januari 2017 (het bestreden besluit I) heeft het algemeen bestuur, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 17 januari 2017, de bezwaren van de omwonenden ongegrond verklaard. De omwonenden hebben tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld. Het algemeen bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

Met het besluit van 8 september 2016 (het primaire besluit II) heeft de burgemeester aan [bedrijf 1] een exploitatievergunning verleend voor een alcoholschenkend horecabedrijf met terras aan [adres 1] in Amsterdam. Zowel de omwonenden als [bedrijf 1] hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Met het besluit van 26 januari 2017 (het bestreden besluit II) heeft de burgemeester, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 17 januari 2017, het primaire besluit II in stand gelaten onder aanvulling van de motivering. Zowel de omwonenden als [bedrijf 1] hebben tegen het bestreden besluit II beroep ingesteld. De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

Op 22 juni 2017 heeft het onderzoek op de zitting plaatsgevonden in de zaken AMS 17/1284 en AMS 17/1342. De zaken zijn door de rechtbank gevoegd behandeld. Namens de omwonenden zijn [de persoon 1] (tevens gemachtigde van de overige omwonenden), [de persoon 2] , [de persoon 3] , [de persoon 4] , [de persoon 5] en [de persoon 6] verschenen. Het algemeen bestuur en de burgemeester hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden en [de persoon 7] (hierna: [de persoon 7] ). Namens [bedrijf 1] zijn [de persoon 8] (directeur van [bedrijf 1] , hierna: [de persoon 8] ), [de persoon 9] en [de persoon 10] verschenen. De rechtbank heeft het onderzoek in beide zaken op de zitting gesloten. Met de beslissing van 27 juni 2017 heeft de rechtbank het onderzoek in de zaken AMS 17/1284 en AMS 17/1342 echter heropend, omdat bleek dat ook [bedrijf 1] beroep had ingesteld tegen de exploitatievergunning (AMS 17/1450) en dit beroep nog op zitting moest worden behandeld. Op de zitting van 5 september 2017 heeft de rechtbank alle drie de zaken aan de orde gesteld. Namens [bedrijf 1] zijn de toenmalige gemachtigde mr. R. Ruitenberg Segall en [de persoon 8] verschenen. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens de omwonenden zijn [de persoon 1] (tevens gemachtigde van de overige omwonenden), [de persoon 2] , [de persoon 3] , [de persoon 11] en [de persoon 12] verschenen. De rechtbank heeft het onderzoek op de zitting van 5 september 2017 in alle drie de zaken geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen nadere informatie te verstrekken. Op 6 september 2017 heeft de rechtbank informatie ontvangen van de omwonenden en [bedrijf 1] . Op 8 september 2017 heeft de rechtbank informatie ontvangen van de burgemeester. [bedrijf 1] , de omwonenden en de burgemeester hebben vervolgens met brieven van respectievelijk 2 oktober 2017, 12 oktober 2017 en nogmaals 12 oktober 2017 op elkaars stuken gereageerd. Op 17 oktober 2017 heeft de rechtbank nog een laatste reactie van [bedrijf 1] ontvangen. Nadat geen van de partijen heeft aangegeven nog een nadere zitting te wensen, heeft de rechtbank het onderzoek op 19 december 2017 gesloten.

1.1 [bedrijf 1] exploiteert sinds 15 juli 2016 een horecagelegenheid in het pand op de hoek van [adres 1] en [adres 2] te Amsterdam. Op 18 april 2016 heeft [de persoon 8] namens [bedrijf 1] een exploitatievergunning aangevraagd voor een alcoholschenkend horecabedrijf met terras. Op 26 juli 2016 heeft [de persoon 8] namens [bedrijf 1] een omgevingsvergunning aangevraagd voor het gebruik van het trottoir als terras ter hoogte van [adres 1] te Amsterdam. Beide vergunningen zijn aan [bedrijf 1] verleend. 1.2 De omwonenden, die wonen in de Tweede Jan van der Heijdenstraat, Van Woustraat en Tweede Jan Steenstraat, zijn in bezwaar en beroep gegaan tegen de verleende vergunningen. [bedrijf 1] is zelf ook in bezwaar en beroep gegaan, maar alleen tegen de verleende exploitatievergunning. 1.3 De rechtbank stelt voorop dat het beroep van de omwonenden niet is gericht tegen de beslissing van het algemeen bestuur en de burgemeester om het bezwaar van een aantal omwonenden niet-ontvankelijk te verklaren. Ook wordt het beroep, voor zover dat is ingediend namens omwonende [de persoon 13] , niet langer gehandhaafd. 1.4 De rechtbank zal hierna eerst het beroep beoordelen van de omwonenden tegen de omgevingsvergunning. Daarna bespreekt de rechtbank de beroepen gericht tegen de exploitatievergunning. 1.5 Voor de relevante wet- en regelgeving verwijst de rechtbank naar de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. De omgevingsvergunning (AMS 17/1284) 2.1 [bedrijf 1] heeft een omgevingsvergunning aangevraagd voor een terras op het trottoir ter hoogte van [adres 1] . Op deze gronden rust volgens het bestemmingsplan “De Pijp 2005” (hierna: het bestemmingsplan) de bestemming “Verkeersareaal”. Het gebruik van het trottoir als terras is hier volgens het bestemmingsplan niet toegestaan. In het primaire besluit I heeft het algemeen bestuur daarom in afwijking van het bestemmingsplan op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en artikel 15, vierde lid, van de planregels een omgevingsvergunning verleend. Bij de omgevingsvergunning is een tekening gevoegd waarop aan de zijde van de [adres 3] een gevelbank van 2,70 meter bij 50 centimeter is ingetekend. De afdeling Beheer Openbare Ruimte heeft hierover positief geadviseerd en aangegeven dat de vrije doorloop van minimaal 2 meter niet mag worden belemmerd. In het bestreden besluit I heeft het algemeen bestuur de omgevingsvergunning in stand gelaten onder aanvulling van de motivering. 2.2 De rechtbank overweegt dat volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) het al dan niet verlenen van een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo een discretionaire bevoegdheid betreft van het bestuursorgaan en dat de bestuursrechter het gebruik van die bevoegdheid terughoudend dient te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter zich moet beperken tot de vraag of het bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn besluit om een omgevingsvergunning te verlenen heeft kunnen komen. Ter beantwoording van die vraag dient de rechtbank te beoordelen of wordt voldaan aan de voorwaarden voor binnenplanse afwijking zoals neergelegd in artikel 15, vierde lid, van de planregels en of de afwijking van het bestemmingsplan niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. 2.3 In artikel 15, vierde lid, van de planregels is bepaald dat het dagelijks bestuur (van het stadsdeel) vrijstelling kan verlenen voor het gebruik van gronden in strijd met de bestemming, onder voorwaarde dat het verlenen van vrijstelling niet zal leiden tot een ingrijpende of onomkeerbare wijziging van en inbreuk op de bestemming. De rechtbank overweegt dat na de instelling van de bestuurscommissies, het algemeen bestuur van de bestuurscommissie het bevoegd gezag is. Volgens het algemeen bestuur wordt aan de voorwaarde van artikel 15, vierde lid, van de planregels voldaan. In het advies van de bezwaarschriftencommissie, dat aan het bestreden besluit I ten grondslag is gelegd, is daarover opgenomen dat het terrasmeubilair - de gevelbank - niet met de grond is verankerd en dat de mogelijkheid tot verplaatsen bestaat. Er is daarom geen sprake van een onomkeerbare wijziging van en inbreuk op de bestemming “Verkeersareaal”. De rechtbank is met het algemeen bestuur van oordeel dat de gevelbank geen onomkeerbare wijziging betreft. Dat er gereedschap aan te pas moet komen om de gevelbank, die met bouten aan de gevel is bevestigd, te verwijderen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het betreft hier immers een relatief eenvoudige handeling. Van een ingrijpende of onomkeerbare situatie is geen sprake. De afwijking van het bestemmingsplan past daarom binnen de vrijstellingsbevoegdheid van het algemeen bestuur zoals verwoord in artikel 15, vierde lid, van de planregels. 2.4 Het algemeen bestuur heeft vervolgens een belangenafweging gemaakt en geconcludeerd dat het verlenen van de gevraagde omgevingsvergunning niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. De omwonenden vinden dat het algemeen bestuur onvoldoende rekening heeft gehouden met hun belangen, zoals geluidsoverlast en de extra druk op het woon- en leefklimaat, met name in de avonduren. Verder betogen de omwonenden dat het verlenen van de omgevingsvergunning in strijd is met het beleid van de gemeente Amsterdam zoals verwoord in het “Horecabeleid Stadsdeel Zuid 2011” (het Horecabeleid) en het “Terrassenbeleid 2012” (het Terrassenbeleid). Uit de nota van uitgangspunten voor het bestemmingsplan “de Pijp 2018” en het rapport “Balans in de stad” volgt bovendien dat er een bepaalde mate van verzadiging is ontstaan met betrekking tot de horeca in de stad. Tot slot voeren de omwonenden aan dat het algemeen bestuur onvoldoende handhavend optreedt tegen herhaalde overtredingen en dat ook om die reden de gevraagde omgevingsvergunning moet worden geweigerd. 2.5 Het algemeen bestuur heeft zich op het standpunt gesteld dat het geluid van het terras - samen met geluiden van passerende voetgangers, langskomend verkeer en de aanwezige bedrijvigheid - hoort bij een centrum-stedelijke omgeving en dit geval geen onacceptabele extra druk op het woon- en leefklimaat legt. Op de zitting heeft de gemachtigde van het algemeen bestuur toegelicht dat het algemeen bestuur in de belangenafweging ook de belangen van de overige bewoners die wel een terras in de buurt willen, het toerisme en de verbinding tussen het centrum van de stad en de Zuidas heeft laten meewegen. Verder heeft het algemeen bestuur benadrukt dat [bedrijf 1] zich moet houden aan de normen uit het Activiteitenbesluit. Daarnaast heeft het algemeen bestuur bij zijn afweging betrokken dat er altijd al een terras op deze locatie aanwezig was, zij het dat dit terras was gesitueerd aan [adres 2] . Volgens het algemeen bestuur is de druk op het woon- en leefklimaat verbeterd door de verplaatsing van het terras naar de [adres 3] , omdat nu wel de obstakelvrije doorloopruimte kan worden gewaarborgd waar dat aan [adres 2] niet mogelijk was. Daarmee wordt tevens voldaan aan het Terrassenbeleid voor wat betreft de minimale doorloopruimte. Het Horecabeleid maakt volgens het algemeen bestuur geen deel uit van het toetsingskader. Tot slot heeft het algemeen bestuur aangegeven dat de vergunninghouder een bestuurlijke waarschuwing heeft ontvangen, maar dat dit geen reden is geweest om de vergunning te weigeren. Bij een overtreding van de voorwaarden zal het handhavingstraject worden gevolgd.

AMS 17/1284 6.1 Het beroep van de omwonenden tegen de verleende omgevingsvergunning is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding. AMS 17/1450 en AMS 17/1342 6.2 Het beroep van [bedrijf 1] tegen de exploitatievergunning is gegrond. Omdat het beroep gegrond is zal de rechtbank bepalen dat de burgemeester het door [bedrijf 1] betaalde griffierecht vergoedt. Verder zal de rechtbank verweerder veroordelen in de door [bedrijf 1] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting van 5 september 2017, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). 6.3 Het beroep van de omwonenden tegen de exploitatievergunning is gegrond. Omdat het beroep gegrond is zal de rechtbank bepalen dat de burgemeester het door de omwonenden betaalde griffierecht vergoedt. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, omdat de omwonenden niet zijn vertegenwoordigd door een professionele gemachtigde. 6.4 De burgemeester zal een nieuwe beslissing moeten nemen op de bezwaren van [bedrijf 1] en de omwonenden, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen. Zoals in 4.5 is overwogen ziet de rechtbank geen mogelijkheden om het geschil definitief te beslechten.

in de zaak AMS 17/1284 De rechtbank verklaart het beroep van de omwonenden ongegrond. in de zaken AMS 17/1342 en AMS 17/1450 De rechtbank: verklaart de beroepen van de omwonenden en [bedrijf 1] gegrond; vernietigt het bestreden besluit II; draagt de burgemeester op een nieuw besluit te nemen op de bezwaren van de omwonenden en [bedrijf 1] met inachtneming van deze uitspraak; draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 168,- aan de omwonenden te vergoeden; draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 333,- aan [bedrijf 1] te vergoeden; veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van [bedrijf 1] tot een bedrag van € 1.002,- Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M. van der Linden-Kaajan, voorzitter, en mr. M. Singeling en mr. N. Saanen, leden, in aanwezigheid van mr. M. Bakker, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Wat als u het niet eens bent met deze uitspraak? Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling). Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Bijlage: wettelijk kader Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en onder c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, (…); c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan (…). Op grond van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan. Ingevolge het tweede lid wordt, in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo niet mogelijk is. Op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1°, kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking. Bestemmingsplan “De Pijp 2005” In artikel 1, lid 30, van de planregels is een definitie opgenomen van Horeca IV. Ingevolge dit artikel wordt hieronder verstaan: restaurants, eetcafés, lunchrooms, koffie-/theehuizen en ijssalons. Op grond van artikel 15, eerste lid, van de planregels is het verboden de in het plan begrepen gronden en de zich daarop bevindende gebouwen te gebruiken of te laten gebruiken of een wijze of een doel strijdig met de bestemming of de daarbij behorende voorschriften. Op grond van artikel 15, vierde lid, van de planregels is het algemeen bestuur bevoegd vrijstelling te verlenen voor het bepaalde in het eerste lid mits het verlenen van vrijstelling niet zal leiden tot een ingrijpende en/of onomkeerbare wijziging van en inbreuk op de bestemming. Op grond van artikel 18, tweede lid, sub a, van de planregels, mag het gebruik of het in gebruik laten nemen van gronden en bouwwerken dat afwijkt van het plan op het tijdstip waarop het plan rechtskracht verkrijgt, worden voortgezet, met uitzondering van het gebruik dat reeds in strijd was met de tot dat tijdstip geldende bepalingen met betrekking tot het gebruik van de gronden en de bebouwing. Op grond van artikel 18, tweede lid, sub b, van de planregels, is het verboden om het afwijkende gebruik te veranderen in andere vormen van gebruik, tenzij door deze wijziging de afwijking naar de aard niet wordt vergroot. Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (APV) In artikel 3.3 van de APV is bepaald dat het bevoegde bestuursorgaan de vergunning voor een bedrijf weigert als de exploitatie daarvan in strijd is met een bestemmingsplan of een beheersverordening. In artikel 3.8, eerste lid, van de APV is bepaald dat het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 3 september 2014 gepubliceerd op rechtspraak.nl onder: ECLI:NL:RVS:2014:3266. Zie p. 10 en p. 11 van het Horecabeleid. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3228.

2.6 Onder verwijzing naar het in 2.2 weergegeven toetsingskader is de rechtbank van oordeel dat het algemeen bestuur voldoende heeft gemotiveerd dat het aan de belangen van [bedrijf 1] een zwaarder gewicht heeft mogen toekennen dan aan de belangen van de omwonenden en dat het verlenen van de omgevingsvergunning niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Het terras voldoet aan het Terrassenbeleid voor wat betreft de obstakelvrije doorloopruimte. De overige voorwaarden van het Terrassenbeleid spelen een rol bij het al dan niet verlenen van een exploitatievergunning en niet bij de ruimtelijke afweging om op deze locatie in afwijking van het bestemmingplan een terras toe te staan. De nota van uitgangspunten voor het bestemmingsplan “de Pijp 2018” en het rapport “Balans in de stad” betreffen (verkennende) studies die eventueel als basis zullen dienen voor een nieuw bestemmingsplan. Zij maken geen deel uit van het huidige toetsingskader. Het Horecabeleid dient als beleidskader voor het verlenen van exploitatievergunningen op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) en voor het opstellen van nieuwe bestemmingsplannen. In het Horecabeleid staat uitdrukkelijk dat niet wordt ingegaan op de wetgeving die ook op horecabedrijven van toepassing is en die door het stadsdeel wordt toegepast voor diverse vergunningaanvragen, waaronder de omgevingsvergunning op grond van de Wabo. Gelet daarop heeft het algemeen bestuur zich terecht op het standpunt gesteld dat het Horecabeleid geen deel uitmaakt van het toetsingskader voor de aanvraag om een omgevingsvergunning. 2.7 Het voorgaande betekent dat de rechtbank vindt dat het algemeen bestuur in redelijkheid de omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen. Het beroep van de omwonenden tegen de omgevingsvergunning is daarom ongegrond. De exploitatievergunning (AMS 17/1342 en AMS 17/1450) 3.1 Op 18 april 2016 heeft [bedrijf 1] een vergunning aangevraagd voor het exploiteren van een alcoholschenkend horecabedrijf met terras. Met het primaire besluit II heeft de burgemeester de gevraagde exploitatievergunning verleend, met dien verstande dat een terras (gevelbank) is vergund aan de [adres 3] . Het toegestane terras is 2,70 meter breed en 50 centimeter diep. Met het bestreden besluit II is de exploitatievergunning in stand gelaten onder aanvulling van de motivering en met dien verstande dat vergunningvoorschrift d (“Op het terras mogen uitsluitend geplaatst zijn: stoelen, tafels, banken, vlonders, (vergunde) parasolankers, parasols en zijschotten die niet hoger zijn dan 1,50 meter.”) wordt geschrapt uit de voorschriften en wordt vervangen door: “op het terras mag uitsluitend een gevelbank worden geplaatst”. 3.2 [bedrijf 1] is in beroep gegaan omdat zij een groter terras wil dan is vergund. De burgemeester heeft volgens [bedrijf 1] ten onrechte geen exploitatievergunning verleend voor een terras aan de zijde van [adres 2] , terwijl wordt voldaan aan het terrassenbeleid. De vorige exploitant [bedrijf 2] ) had ook een vergunning voor een terras op deze locatie. Op basis van het ‘Amsterdams Gewoonterecht’ had [bedrijf 1] hetzelfde terras moeten krijgen als de vorige exploitant. Eventueel had de burgemeester met toepassing van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moeten afwijken van zijn terrassenbeleid. Verder doet [bedrijf 1] een beroep op het gelijkheidsbeginsel onder verwijzing naar een aantal horecabedrijven met terrassen in de omgeving. Tot slot heeft [bedrijf 1] een verzoek ingediend om vergoeding van de schade: ongeveer € 316,- aan gederfde omzet per dag zolang er geen terras mag worden geëxploiteerd aan [adres 2] . Met de economische belangen van [bedrijf 1] heeft de burgemeester ten onrechte geen rekening gehouden, zodat het bestreden besluit II in strijd is met artikel 3:2 van de Awb. 3.3 Ook de omwonenden zijn in beroep gegaan en zij voeren - samengevat - aan dat de exploitatievergunning in strijd is met het bestemmingsplan en het overgangsrecht niet van toepassing is. De gevraagde vergunning had volgens de omwonenden geweigerd moeten worden. 3.4 De rechtbank bespreekt hierna eerst het beroep van [bedrijf 1] en daarna het beroep van de omwonenden. Het beroep van [bedrijf 1] (AMS 17/1450) 4.1 Het beroep van [bedrijf 1] tegen de exploitatievergunning is behandeld op de zitting van 5 september 2017. Tijdens de zitting is besproken dat de terrastekening die hoort bij de aanvraag van [bedrijf 1] om een exploitatievergunning zich niet bij de stukken bevindt. Geen van partijen kon deze tekening op de zitting overhandigen. Op de zitting is ook gebleken dat partijen zijn verdeeld over wat er precies is aangevraagd. Volgens de eigenaar van [bedrijf 1] heeft hij een terrastekening ingediend met daarop tafels en stoelen op de stoep van [adres 2] , ook naast de boom, overeenkomstig de feitelijke situatie van het vorige horecabedrijf op deze locatie, [bedrijf 2] . Volgens de burgemeester heeft [bedrijf 1] geen eigen terrastekening ingediend, maar is bij de aanvraag de vergunde tekening gevoegd van [bedrijf 2] . Daarop staat een gevelbank op de stoep van [adres 2] en geen losse tafels en stoelen. De rechtbank heeft het onderzoek op de zitting geschorst en partijen om opheldering gevraagd. 4.2 [bedrijf 1] heeft vervolgens een terrastekening aan de rechtbank gezonden van 28 juni 2015. Daarop staan tafels getekend op de stoep aan zowel [adres 2] , waaronder een tafel naast de boom op de hoek van de straat, als aan de [adres 3] . In een nadere brief heeft [de persoon 8] aangegeven dat ook uit de mailwisseling van 11 juli 2016 tussen hemzelf en [de persoon 7] , werkzaam bij de afdeling Vergunningen van het stadsdeel, volgt dat hij wel degelijk een terrastekening bij zijn aanvraag heeft gevoegd. De burgemeester heeft de rechtbank schriftelijk laten weten dat [bedrijf 1] geen nieuwe tekeningen heeft ingediend bij zijn aanvraag, maar dat hij de vergunde tekening van de vorige exploitant, [bedrijf 2] , heeft ingediend. De terrastekening van [bedrijf 2] met daarop een gevelbank aan [adres 2] , is bij de brief gevoegd. In een latere brief komt de burgemeester daarvan terug, [bedrijf 1] heeft bij zijn aanvraag geen tekening ingediend. Vanwege het ontbreken van een eigen terrastekening is door de burgemeester de vergunde situatie aan [bedrijf 2] beoordeeld. Omdat na het opmeten bleek dat de doorloopruimte aan [adres 2] onvoldoende was, is er door de burgemeester een gevelbank getekend aan de zijde van de [adres 3] . Die tekening maakt deel uit van de verleende omgevingsvergunning aan [bedrijf 1] . De omwonenden hebben ook schriftelijk gereageerd. Zij hebben onder meer een e-mail overgelegd van 16 juni 2016 van [de persoon 7] . [de persoon 7] geeft in het mailbericht aan dat eind vorige week de nieuwe terrastekening is ontvangen. In een bijlage bij het mailbericht is de nieuwe terrastekening gevoegd. Door de omwonenden is een terrastekening bij de stukken gevoegd. 4.3 De rechtbank overweegt dat het onduidelijk blijft of een terrastekening, en zo ja welke, bij de aanvraag om exploitatievergunning is gevoegd. De tekening die door [bedrijf 1] is gestuurd naar de rechtbank is niet voorzien van een (ontvangst)stempel van de burgemeester of aangemerkt als onderdeel van de aangevraagde exploitatievergunning, zodat - gelet op de betwisting door de burgemeester - niet kan worden vastgesteld of deze tekening ten grondslag heeft gelegen aan de aanvraag. De inhoud van het e-mailbericht van [de persoon 7] van 11 juli 2016 kan [bedrijf 1] niet baten, omdat daaruit niet volgt dat het gaat om de terrastekening die hoort bij de aanvraag om een exploitatievergunning. Het lijkt er veeleer op dat dit bericht ziet op de terrastekening, behorende bij de aanvraag om een omgevingsvergunning.

Het e-mailbericht van 16 juni 2016, dat door de omwonenden is overgelegd, lijkt daarentegen het standpunt van [bedrijf 1] te ondersteunen dat zij iets anders heeft aangevraagd dan een gevelbank. Het mailbericht is gestuurd in het dossier van de exploitatievergunning (dossiernummer 2016-17318) en daarin schrijft [de persoon 7] dat hij eind vorige week de terrastekening heeft ontvangen (die hij in de bijlage bij het mailbericht heeft gevoegd), dat de aanvrager een gevelbank heeft gekregen omdat er niet genoeg ruimte is voor een terras, en dat de aanvrager een bank om de boom heen wilde, maar dat de afdeling Beheer Openbare Ruimte daar niet mee akkoord is gegaan. De terrastekening die de burgemeester heeft overgelegd, tot slot, is door medewerkers van het stadsdeel zelf gemaakt en bovendien ten grondslag gelegd aan de verleende omgevingsvergunning. Daardoor blijft onduidelijk of de burgemeester op grondslag van de aanvraag heeft beslist. Duidelijkheid op dit punt is echter van belang omdat de eigenaar van [bedrijf 1] heeft aangevoerd dat het terras dat hij heeft aangevraagd wel voldoet aan de eisen van een vrije doorloopruimte, zoals neergelegd in de APV. 4.4 Gelet op het voorgaande is het bestreden besluit II onzorgvuldig voorbereid. Het bestreden besluit II zal daarom worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 4.5 De rechtbank ziet geen mogelijkheden om het geschil definitief te beslechten, omdat voor een verdere beoordeling eerst moet komen vast te staan wat precies is aangevraagd zodat daarna kan worden beoordeeld of de burgemeester op grondslag van de aanvraag heeft beslist. Dat betekent dat aan de overige beroepsgronden van [bedrijf 1] niet meer wordt toegekomen. 4.6 Aangezien de burgemeester een nieuw besluit op het bezwaar van [bedrijf 1] zal moeten nemen, ziet de rechtbank aanleiding om hierna de beroepsgronden van de omwonenden te bespreken. Het oordeel van de rechtbank kan dan bij het nieuw te nemen besluit worden betrokken. Het beroep van de omwonenden (AMS 17/1342) 5.1 De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat niet is gebleken van gebreken of onzorgvuldigheden in het uitbrengen van het advies door de bezwaarschriftencommissie. De leden van deze ambtelijke commissie waren niet betrokken bij de primaire besluitvorming. Dat de omwonenden één van de leden van de bezwaarschriftencommissie ook zijn tegengekomen in een andere hoedanigheid in een andere bezwaarprocedure, tast het advies van de bezwaarschriftencommissie in deze procedure niet aan. 5.2 Volgens de omwonenden had de exploitatievergunning moeten worden geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan. 5.3 Op grond van artikel 3.8, eerste lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren. In artikel 3.3 van de APV is bepaald dat het bevoegde bestuursorgaan de vergunning voor een bedrijf weigert als de exploitatie daarvan in strijd is met het bestemmingsplan. 5.4 Op het perceel waar [bedrijf 1] is gevestigd, rust volgens het bestemmingsplan de bestemming “Gemengde doeleinden”. Horeca IV is op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder g, van de planregels op deze bestemming toegestaan op adressen die staan genoemd in een bijlage bij het bestemmingsplan. Niet in geschil is dat het adres van [bedrijf 1] niet op de adressenlijst in deze bijlage staat. Dat betekent dat het huidige horecagebruik in strijd is met het geldende bestemmingsplan. Volgens de burgemeester valt het horecagebruik echter onder het overgangsrecht zodat het gebruik mag worden voortgezet. De algemene weigeringsgrond van artikel 3.3 van de APV doet zich volgens de burgemeester daarom niet voor. 5.5 De omwonenden betwisten dat het horecagebruik valt onder het overgangsrecht. Zij wijzen daarbij op artikel 3.2.2 van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro), dat volgens hen van toepassing is en prevaleert boven de overgangsbepalingen in het bestemmingsplan. 5.6 De rechtbank is het niet met de omwonenden eens dat moet worden getoetst aan artikel 3.2.2 van het Bro. Het artikel richt zich tot de planwetgever en formuleert een standaardbepaling voor het gebruiksovergangsrecht zoals dat door de planwetgever in een bestemmingsplan moet worden opgenomen. Het artikel is in werking getreden op 1 juli 2008. Dat verklaart dat deze standaardbepaling niet is opgenomen in het bestemmingsplan “De Pijp 2005”, dat in werking is getreden in mei 2007. Pas in een nieuw bestemmingsplan moet de standaardbepaling zoals geformuleerd in artikel 3.2.2 van het Bro worden opgenomen. Voor de beoordeling van het beroep van de omwonenden moet worden teruggevallen op de regels van het overgangsrecht in het geldende bestemmingsplan. 5.7 Het gebruiksovergangsrecht is neergelegd in artikel 18, tweede lid, van de planregels: a. Het gebruik of het in gebruik laten nemen van gronden en bouwwerken dat afwijkt van het plan op het tijdstip waarop het plan rechtskracht verkrijgt, mag worden voortgezet, met uitzondering van het gebruik dat reeds in strijd was met de tot dat tijdstip geldende bepalingen met betrekking tot het gebruik van de gronden en bebouwing. b. Het is verboden het afwijkende gebruik te veranderen in andere vormen van gebruik, tenzij door deze wijziging de afwijking naar de aard niet wordt vergroot. 5.8 Niet in geschil is dat het gebruik ten behoeve van horeca dat op het perceel plaatsvond ten tijde van het rechtskracht verkrijgen van het bestemmingsplan, te weten mei 2007 (hierna: de peildatum), niet in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan “De Pijp, uitwerking 2”. Volgens dit bestemmingsplan rustte op het perceel de bestemming “Meergezinshuizen (A4)”. Binnen deze bestemming was horeca toegestaan. Voor de vraag of het huidige gebruik onder het overgangsrecht valt, dient gelet op de formulering van de overgangsbepaling in artikel 18, tweede lid, onder b, van de planregels een vergelijking te worden gemaakt tussen enerzijds het gebruik dat bestond op de peildatum in relatie tot de bestemming, en anderzijds het nieuwe, na de peildatum aangevangen gebruik in relatie tot de bestemming. De vraag is of het afwijkende gebruik is veranderd en zo ja, of daardoor de afwijking naar de aard is vergroot. Het is daarbij aan degene die een beroep doet op het overgangsrecht van een bestemmingsplan om aannemelijk te maken dat het met het plan strijdige gebruik op de peildatum plaatsvond, nadien ononderbroken is voortgezet en het strijdige gebruik niet is vergroot. 5.9 Op en voor de peildatum was op het perceel het [bedrijf 3] gevestigd. Op 11 juli 2005 is aan [bedrijf 3] een bouwvergunning verleend voor het veranderen van de begane grond met bestemming daarvan tot horecagelegenheid (een [bedrijf 3] ). Aan [bedrijf 3] is verder een exploitatievergunning verleend voor een alcoholvrij horecabedrijf met terras. Het werd geëxploiteerd als [zaak] , een dagzaak. Volgens de exploitatievergunning mocht [bedrijf 3] doordeweeks open zijn van 07.00 uur tot 01.00 uur en in het weekend tot 03.00 uur. Een terras was toegestaan aan de zijde van [adres 2] : maximaal 88 centimeter uit de gevel en 6 meter langs de gevel. Na de peildatum is op 16 oktober 2009 een exploitatievergunning verleend aan [bedrijf 2] voor een alcoholvrij horecabedrijf met terras. Het werd geëxploiteerd als restaurant, een dagzaak, met in de exploitatievergunning dezelfde toegestane openingstijden als [bedrijf 3] . Met een besluit van 28 mei 2015 is de exploitatievergunning ambtshalve aangepast naar een alcoholschenkend horecabedrijf met terras, omdat aan de exploitant van [bedrijf 2] een Drank- en Horecawetvergunning is verleend.

Met het primaire besluit II is aan [bedrijf 1] een exploitatievergunning verleend voor een alcoholschenkend horecabedrijf met terras. Het wordt geëxploiteerd als een eetcafé, een dagzaak, waarbij in de exploitatievergunning dezelfde openingstijden zijn opgenomen als bij [bedrijf 3] en [bedrijf 2] . 5.10 Het standpunt van de burgemeester is dat op de peildatum Horeca IV was toegestaan en dat het gebruik nadien ook valt onder Horeca IV. Het gebruik is dus niet gewijzigd en daarom valt het gebruik van [bedrijf 1] volgens de burgemeester onder het gebruiksovergangsrecht en mag dit worden voortgezet. 5.11 Uit artikel 1 van de planregels volgt dat onder Horeca IV moet worden verstaan: restaurants, eetcafés, lunchrooms, koffie-/theehuizen en ijssalons. De rechtbank overweegt dat Horeca IV een brede categorie betreft, waar zeer uiteenlopende horecabedrijven onder vallen. Omdat het een brede categorie betreft, is de rechtbank van oordeel dat het standpunt van de burgemeester - samengevat: het gebruik was Horeca IV en blijft Horeca IV - te kort door de bocht is. De rechtbank vindt steun voor dit standpunt in het Horecabeleid, waarin is aangegeven dat in nieuwe bestemmingsplannen (nieuwe) horecacategorieën zullen worden gehanteerd. Uitgangspunt van de nieuwe categorie-indeling is de belasting van het woon- en leefklimaat. De categorie Horeca IV zal in nieuwe bestemmingsplannen worden opgesplitst in een horecacategorie IV A (restaurant en eetcafé) en IV B (lunchroom, koffie-/theehuis, ijssalon en juicebar). In het Horecabeleid staat daarover: “Een eetcafé levert een andere belasting op voor het woon- en leefklimaat, dan een lunchroom of koffiehuis. Koffiehuizen en lunchrooms sluiten doorgaans in Amsterdam aan het begin van de avonduren terwijl de restaurants en eetcafés pas sluiten aan het eind van de door de APV voorgeschreven uren (1.00 uur doordeweeks, 3.00 uur in het weekend).” Het feit dat het geldende bestemmingsplan, dat hier als toetsingskader geldt, nog geen onderscheid maakt tussen Horeca IV A en IV B neemt niet weg dat de burgemeester bij de vraag of het huidige gebruik is veranderd ten opzichte van het gebruik op de peildatum had moeten kijken naar het feitelijke gebruik van [bedrijf 3] als [zaak] op de peildatum en het huidige feitelijke gebruik van [bedrijf 1] als eetcafé. 5.12 De rechtbank is - anders dan de burgemeester - van oordeel dat in dit geval sprake is van gewijzigd gebruik, dat bovendien naar de aard is vergroot. [bedrijf 3] was een [zaak] , dat doordeweeks feitelijk geopend was van 8.00 uur tot 17.00 uur en op zaterdag van 9.00 uur tot 17.00 uur. Op de zitting van 22 juni 2017 heeft eigenaar [de persoon 8] het concept van [bedrijf 1] toegelicht. Daaruit volgt dat [bedrijf 1] een eetcafé is met [aantal] tafels, waar authentieke street food gerechten uit [land] worden geserveerd. Het uitgangspunt is dat de gerechten binnen tien minuten op tafel staan. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om een [bepaald] biertje te nuttigen, een eigen ontwikkelde gin of een andere alcoholische drank op grond van de verleende Drank- en Horecawetvergunning. [bedrijf 1] is van zondag tot en met donderdag feitelijk geopend van 16.00 uur tot 1.00 uur en op vrijdag en zaterdag van 16.00 uur tot 3.00 uur. Als het een rustige avond is gaat [bedrijf 1] eerder dicht. Incidenteel vinden er borrels en evenementen plaats, zoals het op een scherm kijken naar een kickbokswedstrijd. Gelet op het sinds de peildatum gewijzigde concept - van [zaak] naar eetcafé - met de daarbij behorende feitelijk verschoven openingstijden richting de avond, alsook de omstandigheid dat in [zaak] niet, maar in het eetcafé wel alcohol mag worden geschonken, is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester niet aannemelijk heeft gemaakt dat het gebruik van het pand als horeca inrichting na de peildatum van mei 2007 niet in relevante mate is gewijzigd ten opzichte van de bestemming “Gemengde doeleinden”. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat - gelet op de gemotiveerde betwisting van de omwonenden - sprake is van ononderbroken voortgezet gebruik. 5.13 Het voorgaande betekent dat het gebruiksovergangsrecht van artikel 18, tweede lid, van de planregels niet van toepassing is. De burgemeester heeft zijn besluit om een exploitatievergunning te verlenen dan ook ondeugdelijk gemotiveerd. Deze beroepsgrond van de omwonenden slaagt. Aan een bespreking van de overige beroepsgronden van de omwonenden komt de rechtbank in dit stadium niet toe. De burgemeester zal in een nieuw te nemen beslissing op bezwaar de overwegingen van de rechtbank dienen te betrekken.