ECLI:NL:RBAMS:2017:9305

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/636545 / KG ZA 17/1102 FB/AV

Vonnis in kort geding van 13 december 2017

in de zaak van

de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KMG INTERNATIONAL N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 4 oktober 2017,

advocaat mr. S. Vermeulen te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar vreemd recht

DP HOLDING S.A.,

gevestigd te Fribourg (Zwitserland),

gedaagde

advocaat mr. D. Knottenbelt te Amsterdam,

Partijen zullen hierna KMG en DPH worden genoemd.

Voorafgaand aan de terechtzitting heeft DPH tweemaal schriftelijk om uitstel van dit kort geding gevraagd. Beide verzoeken zijn afgewezen.

Ter terechtzitting van 15 november 2017 heeft KMG gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. DPH heeft verweer gevoerd, met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. De vordering in reconventie van DPH is te laat ingesteld en is daarom niet in behandeling genomen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.

Ter zitting waren aanwezig

namens KMG:

- mr. Vermeulen, [naam 1] en [naam 2] ,

namens DPH:

- [naam 3] met als tolk G.G.M. Keijzer,

- mr. D. Knottenbelt, [naam 4] en [naam 5] .

Na verder debat is de zaak aangehouden opdat beide partijen zich schriftelijk erover konden uitspreken welke waarborgen naar hun mening dienen te worden gesteld aan de door KMG verlangde afgifte van of inzage in de in beslag genomen bescheiden. Bij brief van 22 november 2017 heeft DPH hierop haar visie gegeven. Bij brief van 29 november 2017 heeft KMG hierop gereageerd en een eigen visie ontvouwd.

Op 1 december 2017 heeft de griffier partijen bericht dat inmiddels is gebleken dat KMG in de hierna in 2.4 te noemen arbitrale procedure onder meer is bijgestaan door [nicht voorzieningenrechter] , een nicht van de voorzieningenrechter die het kort geding heeft behandeld. Daaraan is toegevoegd dat tussen beiden niet over deze zaak is gesproken (dat wil zeggen: noch over de arbitrale procedure, noch over dit kort geding). Aan partijen is de vraag voorgelegd of hun dit aanleiding gaf tot opmerkingen. Zowel KMG (bij brief van 4 december 2017) als DPH (telefonisch op 6 december 2017) heeft bericht hierin geen aanleiding te zien tot commentaar.

2.1. DPH is de holdingmaatschappij van een aantal DPH-entiteiten (hierna: de DPH-groep). Directeur van DPH was wijlen [directeur DPH] .

2.2. Een van de entiteiten die deel uitmaakte van de DPH-groep was The Rompetrol Group N.V. die zich bezighoudt met olie- en gasactiviteiten, voornamelijk in Roemenië. DPH heeft de aandelen in The Rompetrol Group N.V. in twee fasen (in 2007 en 2009) verkocht aan KMG. Voor de verkoop van de aandelen ontving DPH in totaal $ 1.75 miljard. In het kader van de verkoop zijn DPH en KMG overeengekomen dat DPH KMG en al haar groepsmaatschappijen vrijwaart voor alle aansprakelijkheden, kosten en geleden en te lijden schade in verband met een Roemeense strafzaak tegen SC Rompetrol S.A. [directeur DPH] heeft een persoonlijke vrijwaring van gelijke strekking verstrekt (hierna: de Garanties).

2.3. In 2014 is Rompetrol in Roemenië veroordeeld tot betaling aan de Roemeense staat van $ 58.521.056,00, vermeerderd met (boete-)rente. KMG heeft DPH en de erfgenamen van [directeur DPH] tevergeefs aangemaand tot nakoming van de betalingsverplichtingen onder de verstrekte Garanties.

2.4. Vervolgens heeft KMG een arbitrale procedure aanhangig gemaakt tegen DPH. Plaats van de arbitrage was Amsterdam. In de arbitrale procedure is tussen KMG enerzijds en DPH en (de nalatenschap en de erfgenamen van) wijlen [directeur DPH] anderzijds, op 30 april 2016 een arbitraal eindvonnis gewezen (het arbitraal vonnis). In dit vonnis is DPH veroordeeld tot betaling aan KMG van $ 200.000.000,00, vermeerderd met rente en kosten (de arbitrageprocedure).

2.5. In 2015 heeft KMG conservatoir beslag doen leggen op de aandelen die DPH als enige aandeelhoudster in twee Nederlandse dochtervennootschappen houdt, te weten Arch Industries Holding B.V. (hierna: Arch) en East Europe Media N.V. (hierna: EEM). Deze conservatoire beslagen zijn overgegaan in executoriale beslagen.

2.6. Bij beschikking van 24 mei 2016 heeft de rechtbank Amsterdam verlof verleend voor de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis.

2.7. Bij beschikking 24 november 2016, zoals hersteld bij beschikking van 15 december 2016, heeft deze rechtbank DPH in het kader van de executie van het arbitraal vonnis verplicht relevante (financiële) informatie over Arch en EEM te verstrekken aan de met de executie belaste deurwaarder, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 200.000,00. Dit bevel was beperkt tot informatie voor zover voorhanden bij de accountant van DPH, [accountant DPH] , op de computer van de voormalige bedrijfsjurist van DPH, en op het kantoor van DPH. DPH heeft – ondanks daartoe strekkende aanmaningen van de deurwaarder van 22 december 2016, 6 januari 2017 en 28 februari 2017 – de door de deurwaarder gevraagde informatie niet verstrekt.

2.8. In een brief van 28 februari 2017 heeft de deurwaarder meegedeeld tot dusver slechts een draft financial statement 2015 van EEM en een korte schriftelijke verklaring van [vrouw directeur DPH] te hebben ontvangen. De deurwaarder heeft verzocht nadere bescheiden over te leggen, in het bijzonder over de afspraak met de belastingdienst. Afgezien van de korte ontvangstbevestiging van [naam 6] op 18 januari 2017 heeft de deurwaarder niets vernomen of ontvangen. Op basis van de verstrekte bescheiden kan de deurwaarder de waarde van de beslagen aandelen niet nauwkeurig bepalen.

2.9. Op 24 januari 2017 heeft de deurwaarder namens KMG per exploot aan DPH aangezegd dat zij twintig maal de dwangsom van € 10.000,00 heeft verbeurd. DPH is aangemaand om binnen twee dagen na 24 januari 2017 € 200.000,00 aan KMG te voldoen. Hieraan heeft DPH niet voldaan.

2.10. KMG heeft tevergeefs getracht het arbitraal vonnis op de Britse Maagdeneilanden ten uitvoer te leggen.

2.11. KMG heeft op 24 mei 2017 conservatoir bewijsbeslag doen leggen ten laste van DPH onder [accountant DPH] . Aan het daarop voortbouwende proces-verbaal van beslaglegging van de deurwaarder van 8 november 2017 , waarin het beslag definitief is gelegd, zijn drie e-mails gehecht van 31 mei 2017, 4 oktober 2017 en 8 november 2017 van de advocaat van [accountant DPH] , in welke e-mails [accountant DPH] enkele voorbehouden en bezwaren heeft geuit omtrent de in beslag genomen bescheiden. Dit bezwaar houdt verband met haar geheimhoudingsplicht, en betreft informatie waarop een afgeleid verschoningsrecht rust, alsmede rechten van derden.

3.1. KMG vordert, samengevat:

A. DPH te gebieden toe te staan en te gedogen dat (kopieën van) de in bewaring genomen Beslagobjecten aan KMG worden afgegeven, althans dat KMG inzage krijgt in de Beslagobjecten;

B. DPH te veroordelen tot betaling van € 200.000,00 als voorschot op de verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met rente,

C. DPH te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de kosten van het conservatoire bewijsbeslag onder [accountant DPH] , alsmede de nakosten, te vermeerderen met rente.

3.2. KMG vordert afgifte dan wel inzage in de door het conservatoir bewijsbeslag onder [accountant DPH] getroffen bescheiden op grond van artikel 843a Rv en [naam arrest] (ECLI:NL:HR:1991:ZC0338).

Voorts vordert KMG wegens verbeurde dwangsommen betaling van een bedrag van € 200.000,00.

3.3. DPH voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Uitgangspunten

4.1. Bij de beoordeling van het onderhavige geschil wordt het volgende vooropgesteld. Bewijsbeslag is een ingrijpend dwangmiddel dat in de wet uitsluitend is geregeld in de context van het recht van intellectuele eigendom (artikel 1019b-c Rv). De Hoge Raad heeft echter in zijn prejudiciële beschikking van 13 september 2013, NJ 2014/455 ( [naam prejudiciële beschikking] ), kort gezegd, geoordeeld dat bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken kan worden gelegd. In verband met de ingrijpendheid van dit dwangmiddel heeft hij daaraan wél een reeks specifieke voorwaarden verbonden. Onder meer is overwogen dat de keuze van de maatregelen dient te worden geleid door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit (rov. 3.7.1). Voorts is geoordeeld dat, in verband met de belangen van de beslagene, de vereiste vertrouwelijkheid voldoende moet zijn gewaarborgd, hetgeen op diverse wijzen kan geschieden. Het is aan de voorzieningenrechter om een beslissing te geven met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (rov. 3.9.5).

4.2. Deze rechtbank heeft in haar beschikking van 24 november 2016, zoals hersteld bij beschikking van 15 december 2016, geoordeeld over het verzoek van KMG om te bepalen dat, en binnen welke termijn, tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen Arch en EEM kan worden overgegaan, en op welke wijze die verkoop dient te geschieden. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat DPH, ter voldoening aan haar informatieplicht, gehouden is relevante (financiële) informatie over Arch en EEM te verstrekken aan de deurwaarder die is belast met de executie van het arbitraal vonnis, op straffe van dwangsommen.

4.3. Vervolgens heeft KMG op 26 mei 2017 bij deze rechtbank een (tweede) “verzoek conservatoir bewijsbeslag en afgifte ter gerechtelijke bewaring” ingediend. Zeer verkort weergegeven (het petitum bestaat uit tien punten) werd verzocht om conservatoir bewijsbeslag te mogen leggen onder [accountant DPH] , die als accountant van DPH bescheiden van haar cliënte onder haar berusting had. Het beslag diende niet alleen ter uitvoering van de informatieverplichting van DPH, voortvloeiend uit de beschikking van deze rechtbank van 24 november 2016 (verhaalsmogelijkheden en relevante informatie over de waardering van de aandelen in Arch en EEM), maar ook om informatie te verkrijgen ten behoeve van mogelijk aanhangig te maken bestuurdersaansprakelijkheidprocedures (verzoekschrift nr. 57).

4.4. Het verzoek is door de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij beschikking van 30 mei 2017 “toegestaan als verzocht”. Het verlof is ex parte verleend, dat wil zeggen zonder dat DPH daarover tevoren is gehoord. Tegen de beschikking waarin het verlof is verleend, was geen hogere voorziening toegelaten (artikel 1019c lid 1 in verbinding met artikel 700 lid 3 Rv).

4.5. Met de verlofverlening ex parte zijn de belangen van de beslaglegger gediend; daardoor wordt immers zoveel mogelijk voorkomen dat degene ten laste van wie beslaglegging wordt verzocht, de in beslag te nemen zaken onvindbaar maakt en daarmee de beslaglegging feitelijk verijdelt. Na de beslaglegging dient het evenwicht, ook processueel, tussen partijen echter te worden hersteld, zodat het de beslagene dan vrijstaat alles naar voren te brengen wat hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk acht. De rechter zal op al deze stellingen en verweren van de beslagene naar behoren moeten reageren, ook in kort geding.

4.6. In de dagvaarding waarmee dit kort geding is ingeleid (zie onder meer nr. 13) en in haar pleitnotitie (zie onder meer nr. 14) heeft KMG - in lijn met de in 4.3 aangehaalde passage uit het verzoekschrift tot beslaglegging nr. 57 - aangevoerd dat zij de in beslag genomen bescheiden mede wenst te gebruiken om te bepalen op welke andere voor verhaal vatbare goederen van DPH zij haar in het arbitraal vonnis toegewezen vordering ten uitvoer kan leggen, en om bewijs te vergaren van verhaalsverijdeling door DPH en bij de DPH-groep betrokken personen, dit laatste in verband met een mogelijk tegen die personen aanhangig te maken aansprakelijkheidsprocedure.

Formele verweren van DPH

4.7. DPH heeft de verlangde voorziening niet alleen op zichzelf bestreden, maar heeft ook - en daaraan voorafgaand - een aantal formele verweren gevoerd, die ertoe strekken dat niet wordt toegekomen aan beoordeling van de verlangde voorzieningen. Deze formele verweren komen nu aan de orde.

4.8. Het eerste verweer is dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is over het geschil te oordelen omdat partijen arbitrage volgens de regels van het NAI zijn overeengekomen. Zowel artikel 27 lid 2 van het NAI-reglement als artikel 1040 Rv voorziet in de mogelijkheid het scheidsgerecht te verzoeken de wederpartij te bevelen bepaalde stukken te overleggen, zo nodig ook in kort geding (zie artikel 36 van het NAI-reglement). De door KMG gevraagde beslissing kan dus ook in arbitrage worden verkregen (artikel 1022c Rv).

4.9. Dit verweer faalt. Een overeenkomst tot arbitrage belet immers niet dat een partij de gewone rechter verzoekt inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden te bevelen (artikel 1022b Rv). Deze bepaling dient aldus te worden uitgelegd dat een overeenkomst tot arbitrage (ook) niet belet de gewone rechter - waaronder begrepen de voorzieningenrechter - te verzoeken inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te bevelen die in bewijsbeslag zijn genomen.

4.10. Voorts betoogt DPH dat de beschikking van deze rechtbank van 24 november 2016 alleen betrekking heeft op het verschaffen van informatie betreffende de waardering van de aandelen in Arch en EEM. KMG stelt echter een ruimere, algemene informatievordering in (zie hiervoor in 4.3 en 4.6). In zoverre is de voorzieningenrechter evenwel volgens DPH op vijf, hierna te behandelen, gronden niet bevoegd.

4.11. Ten eerste voert DPH aan dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is omdat DPH is gevestigd in Zwitserland, zodat zij op grond van artikel 3 van het Verdrag van Lugano/EVEX II in dat land had moeten worden gedagvaard.

4.12. Op grond van artikel 22 lid 5 van dat Verdrag - waarbij zowel Nederland als Zwitserland partij is - zijn voor de tenuitvoerlegging van beslissingen, de gerechten van de door dit Verdrag gebonden staat van de plaats van tenuitvoerlegging bevoegd. Het onderhavige bewijsbeslag is gelegd met als doel de tenuitvoerlegging - in de hiervoor in 4.3 en 4.6 bedoelde ruime zin, waarover nader in 4.15 en 4.16 - van het tussen partijen in Amsterdam gewezen arbitrale vonnis. Het verweer faalt.

4.13. Het ten vierde aangevoerde verweer dat het verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis geen bevoegdheid schept, mist daarom belang.

4.14. Ten tweede voert DPH aan dat KMG voor haar algemene informatievordering geen bevoegdheid kan ontlenen aan de vordering, die ziet op informatie ten aanzien van de waardering van de aandelen.

Aangenomen wordt dat zij met deze niet geheel duidelijke formulering bedoelt dat, al aangenomen dat (de voorzieningenrechter van) deze rechtbank bevoegd is het bewijsbeslag te beoordelen voor zover dit is gelegd met als doel de waarde te bepalen van de aandelen Arch en EMM, die bevoegdheid zich niet mede uitstrekt tot de doelstellingen om nader zicht te krijgen op andere verhaalsmogelijkheden en om informatie te verkrijgen ten behoeve van mogelijk aanhangig te maken bestuurdersaansprakelijkheidprocedures.

4.15. Voorshands wordt geoordeeld dat dit verweer reeds faalt op de grond dat de beslaglegging ook is aan te merken als tenuitvoerlegging van de arbitrale beslissing (en, voor zover nodig, van het verlof tot tenuitvoerlegging daarvan) voor zover het gaat om de doelstellingen om - kort gezegd - extra verhaalsobjecten en extra debiteuren op het spoor te komen. In aanmerking genomen dat DPH in het arbitrale vonnis onherroepelijk is veroordeeld tot betaling aan KMG van $ 200 miljoen, maar aan die veroordeling niet voldoet en daarvoor ook geen verhaal biedt, is - in de gegeven omstandigheden - het nastreven van ook die twee laatste doelstellingen aan te merken als tenuitvoerlegging van de arbitrale beslissing in de zin van artikel 22 lid 5 van het Verdrag van Lugano/EVEX II.

4.16. Ten overvloede, en met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, wordt overwogen dat het onderhavige bewijsbeslag mede wordt aangemerkt als (voldoende nauw verbonden met) nakoming van een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 5 lid 1, aanhef en onder (a), van meergenoemd Verdrag. De in het arbitrale vonnis uitgesproken veroordeling berust immers op een contractuele garantie/vrijwaring die door DPH ten onrechte niet is nagekomen. Ten aanzien van de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst is - het arbitrale beding weggedacht - bevoegd het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Aan de eis tot afgifte van de in bewijsbeslag genomen bescheiden, die in dit kort geding is ingesteld, ligt ten grondslag de - op voormelde contractuele grondslag gebaseerde - veroordeling van DPH tot betaling aan KMG van $ 200 miljoen. De desbetreffende verbintenis dient te worden nagekomen ter plaatse van de vestiging van de schuldeiser, KMG, dus in Amsterdam. Ook op deze grond faalt het onderhavige verweer.

4.17. Het ten vijfde aangevoerde verweer houdt in dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid kan ontlenen aan de stelling dat het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan, als bedoeld in artikel 5 lid 3 EVEX II.

4.18. Dit verweer faalt omdat de genoemde bepaling betrekking heeft op (de bevoegdheid ten aanzien van) verbintenissen uit onrechtmatige daad. De onderhavige verbintenis, en de daarop gebaseerde veroordeling, is echter niet op onrechtmatige daad gebaseerd (zie hiervoor in 4.16).

4.19. Ten derde wordt aangevoerd dat KMG ten aanzien van haar algemene informatievordering geen bevoegdheid kan ontlenen aan de beschikkingen van deze rechtbank van 24 november 2016 en 15 december 2016.

4.20. Dit verweer heeft geen succes omdat de bevoegdheid van (de voorzieningenrechter van) de rechtbank Amsterdam, blijkens hetgeen hiervoor is overwogen, niet op deze grondslag is gebaseerd.

4.21. Alle vijf verweren die ertoe strekken dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is de “algemene informatievoorziening” van KMG te beoordelen, mislukken dus.

4.22. Het derde verweer van formele aard is dat KMG geen spoedeisend belang heeft bij de door haar verlangde voorzieningen. Daartoe is met name gesteld dat alle informatie waarvan KMG afgifte vordert, is beslagen en in bewaring is genomen door de deurwaarder. Het is niet zo dat DPH probeert, of bij haar betrokken personen proberen, de mogelijkheid van verhaal op haar vermogen te verijdelen.

4.23. Ook dit verweer faalt. DPH is in het arbitrale vonnis onherroepelijk veroordeeld aan KMG een bedrag te voldoen van $ 200 miljoen. DPH heeft echter geen enkele betaling verricht en heeft doen weten dat, wegens onvermogen, ook geen betalingen zullen volgen. De veroordeling dateert inmiddels van ruim anderhalf jaar geleden. Mede gelet op de door DPH ingenomen houding heeft KMG een spoedeisend belang om, door het nemen van executiemaatregelen, zoveel mogelijk van haar vordering voldaan te krijgen. Het onderhavige bewijsbeslag is daaraan dienstbaar. Hetgeen DPH thans als formeel verweer heeft aangevoerd, strekt niet tot betwisting daarvan en doet dus aan het vorenstaande niet af.

4.24. Het vierde formele verweer is dat deze zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist. De gevolgen van een toewijzend vonnis zijn immers niet te overzien omdat KMG beslag heeft doen leggen op een grote hoeveelheid ongespecificeerde informatie en in het geheel niet vaststaat dat zij recht heeft op afgifte daarvan. In dat verband is mede van belang dat de advocaat van [accountant DPH] een aantal voorbehouden heeft gemaakt bij de afgifte van de in beslag genomen informatie aan de deurwaarder. De in beslag genomen bescheiden dienen zorgvuldig te worden onderzocht door een onafhankelijke expert. Zij betreffen immers 103 rechtspersonen die over de hele wereld zijn gevestigd en die niet alle behoren tot de DPH-groep. De bescheiden omvatten voorts een periode van 8.5 jaar, en de documenten zijn van zeer uiteenlopende aard. Verder is volgens [accountant DPH] in een aantal gevallen sprake van verschoningsgerechtigde informatie, stukken van derden, en stukken die persoonsgegevens bevatten waarop de Wbp van toepassing is.

4.25. Ook dit verweer faalt. De omstandigheid dat de gevolgen van een toewijzend vonnis groot zijn, brengt niet mee dat de zaak ongeschikt is om in kort geding te worden beslist. De vraag welke maatregelen eventueel moeten worden getroffen als voorwaarde voor een toewijzend vonnis, zal hierna worden beantwoord (zie hierna in 4.44-4.46).

4.26. Het vijfde formele verweer is dat KMG op 14 oktober 2016 een procedure tegen DPH in Zwitserland aanhangig heeft gemaakt waarin zij eveneens afgifte van financiële informatie vordert. Omdat sprake is van litispendentie en connexiteit als bedoeld in de artikelen 26 - 28 van het Verdrag van Lugano, dient dit kort geding te worden geschorst in afwachting van de uitkomst van de Zwitserse procedure.

4.27. Ook dit verweer kan geen doel treffen. Het ingeroepen artikel 26 ziet op een geval dat zich hier niet voordoet, omdat DPH in dit kort geding is verschenen. Het beroep op de artikelen 27 en 28 faalt reeds omdat KMG heeft aangevoerd, en DPH niet heeft bestreden, dat de zojuist bedoelde Zwitserse procedure, gelet op de ter plaatse geldende wetgeving, een veel beperktere reikwijdte heeft dan het onderhavige bewijsbeslag, namelijk slechts strekt tot afgifte van de jaarrekening 2015 van DPH. Er is dus niet, althans onvoldoende, sprake van vorderingen die hetzelfde onderwerp betreffen als bedoeld in de genoemde bepalingen. Bovendien is niet gesteld dat de Zwitserse zaak eerder is aangebracht dan de onderhavige procedure.

4.28. Alle formele verweren die ertoe strekken dat niet wordt toegekomen aan beoordeling van de verlangde voorzieningen, falen dus.

De verlangde voorzieningen

Inzage in of afgifte van (kopieën van) bescheiden

Opnieuw: formele verweren

4.29. Ook met betrekking tot de verlangde inzage in of afgifte van (kopieën van) de in beslag genomen bescheiden zelf, heeft DPH formele verweren gevoerd. In de eerste plaats is zij van mening dat het verlof ten onrechte is verleend, gelet op een groot aantal door haar genoemde omstandigheden van het geval (pleitnotitie nr.

7.2).

4.30. Dit verweer treft geen doel op de grond dat tegen de beschikking waarin het beslagverlof is verleend, geen hogere voorziening is toegelaten (zie hiervoor in 4.4). De juistheid van die beslissing staat dus al daarom in dit kort geding niet ter beoordeling.

4.31. In de tweede plaats is aangevoerd dat op basis van het veel te ruim geformuleerde verlof binnen [accountant DPH] een ‘sleepnet’ is uitgegooid door de deurwaarder, hetgeen ‘gigantische uitvoeringsproblemen’ heeft veroorzaakt. Voorts heeft KMG zich, ten onrechte, dienaangaande ‘direct en intensief’ verstaan met [accountant DPH] . Ook is aan DPH geen exacte kopie verstrekt van de data die uiteindelijk in gerechtelijke bewaring zijn genomen, anders dan was aangekondigd in nr. 97 van het beslagrekest. Daarmee is de wijze van beslaglegging en de invulling van de gerechtelijke bewaring niet vertrouwelijk en transparant verlopen. Ook op deze gronden dient de inzagevordering te worden geweigerd, aldus nog steeds DPH (pleitnotitie nr. 7.3).

4.32. Tussen partijen staat vast dat de selectie van de door de deurwaarder in beslag genomen bescheiden tot stand is gekomen na een langdurig en kostbaar proces. Aanvankelijk zijn namelijk, mede op basis van een door [accountant DPH] zelf ontwikkeld computerprogramma, ruim 10 miljoen bescheiden als mogelijk relevant geselecteerd. Vervolgens zijn deze door de deurwaarder en een IT-expert van [accountant DPH] stuk voor stuk beoordeeld. Uiteindelijk resteerde een selectie van 1961 - op 8 november 2017 (definitief) in beslag genomen - bescheiden.

4.33. Deze omstandigheden brengen echter niet mee dat een vordering tot afgifte of inzage van de in beslag genomen bescheiden dient te worden geweigerd, noch indien zij op zichzelf worden bezien, noch ook in samenhang met de andere omstandigheden van het geval. Zij zijn immers niet zelden inherent aan het leggen van een bewijsbeslag op globaal omschreven bescheiden. Voor zover het gaat om nodeloos veroorzaakte kosten, kan een kostenverweer worden gevoerd. Daarvoor kan onder meer aanleiding zijn als van de beslaglegger verwacht had mogen worden dat hij de in beslag te nemen bescheiden in het beslagrekest meer gespecificeerd had aangeduid dan hij heeft gedaan. Daarop kan evenwel geen weigering van het verzoek tot inzage of afgifte worden gebaseerd.

4.34. Voorts is aangevoerd dat KMG zich omtrent de beslaglegging ten onrechte ‘direct en intensief heeft verstaan’ met [accountant DPH] . Dit verweer is toegelicht in voetnoot 37 bij de pleitnotitie van DPH, waarin is verwezen naar het proces-verbaal van 8 november 2017 dat is opgemaakt door de deurwaarder die het beslag heeft gelegd. In dit proces-verbaal staat onder meer:

“Vandaag, woensdag 8 november 2017, wordt onderstaand bewijsbeslag definitief afgerond en afgewikkeld. Dat gebeurt (mede) in overleg en instemming met verzoekster, namelijk wat betreft de omvang van de in beslag te nemen data (meer specifiek, door afspraken te maken over hoe die omvang definitief te bepalen) als ook de vorm (het format) daarvan.”

4.35. Betrokkenheid van de verzoeker bij de beslaglegging is onaanvaardbaar voor zover deze ertoe strekt of meebrengt dat de verzoeker reeds inzage verkrijgt in die bescheiden in enig stadium voordat door de rechter wordt beoordeeld of verzoeker inzage in of afgifte van inbeslaggenomen bescheiden verkrijgt. Aldus zou verzoeker immers (in zoverre) reeds de kennis verkrijgen waarom het hem is te doen, nog voordat de rechter in staat is geweest te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, hij daarop concreet aanspraak kan maken. Maar dit betekent niet dat verzoeker in die fase op geen enkele wijze door de deurwaarder mag worden geconsulteerd met betrekking tot de vraag in welke omvang, of in welke vorm, met inachtneming van de beschikking van de rechtbank, het bewijsbeslag zal worden gelegd.

4.36. Het onderhavige geval wordt erdoor gekenmerkt dat het verzoek in tamelijk algemene termen is gesteld en het verlof, zoals in het algemeen gebruikelijk, is “toegestaan als verzocht”. In een zodanig geval hoeft er geen bezwaar tegen te bestaan dat tussen de verzoeker en de deurwaarder afspraken worden gemaakt die, in abstracte termen, slechts ertoe strekken nader te bepalen in welke omvang beslag zal worden gelegd, of in welke vorm.

4.37. Volgens de advocaat van [accountant DPH] in een e-mail van 8 november 2017 ging het in dit geval om het maken van afspraken over de definitieve bepaling van die omvang. Daartegen bestaat geen bezwaren als in algemene termen afspraken worden gemaakt over de nadere omschrijving van de in beslag te nemen bescheiden in geografische of temporele zin, of over de uitsluiting van een bepaald soort bescheiden, of van bescheiden afkomstig van een bepaalde partij. Volgens dezelfde e-mail hebben de afspraken over de vorm betrekking gehad op het format; ook daartegen bestaan geen bezwaren, net zomin als bijvoorbeeld tegen de afspraak dat het beslag niet op originelen, maar alleen op daarvan gemaakte afschriften zal rusten.

In dit licht geeft de enkele, zojuist aangehaalde, passage uit het proces-verbaal van beslaglegging geen aanleiding om te oordelen of te vermoeden dat de contacten die kennelijk hebben plaatsgevonden tussen KMG en de deurwaarder, ongeoorloofd zijn geweest.

4.38. Ten slotte heeft de beslagene inderdaad recht op afgifte van een proces-verbaal van beslaglegging (waarover nader in rov. 3.9.7 van de [naam prejudiciële beschikking] ), maar de enkele omstandigheid dat ten tijde van de behandeling van dit kort geding aan DPH nog geen exacte kopie was verstrekt van de bescheiden die uiteindelijk in gerechtelijke bewaring zijn genomen, leidt niet tot weigering van de gevraagde voorziening. Overigens heeft DPH in haar hiervoor in 1 aangehaalde brief van 22 november 2017 onder 1 gesteld dat de deurwaarder inmiddels een link heeft verstrekt naar de beslagen informatie en haar tevens een USB-stick ter beschikking heeft gesteld.

4.39. Ook de in deze context aangevoerde formele verweren kunnen dus niet slagen. Dit betekent dat thans wordt toegekomen aan een beoordeling van het verzoek tot inzage of afgifte zelf.

Materiële beoordeling van het bewijsbeslag

4.40. DPH heeft, in de kern, twee bezwaren aangevoerd tegen afgifte van, of verlening van inzage in de definitief beslagen bescheiden. Enerzijds is zij van mening dat het bewijsbeslag te ruim wordt gebruikt voor zover het tevens wordt ingezet om extra verhaalsobjecten en extra debiteuren op het spoor te komen. Anderzijds voert zij aan dat, met name gelet op de door [accountant DPH] gemaakte voorbehouden, onvoldoende zekerheid bestaat dat gegevens die vertrouwelijk dienen te worden behandeld, daadwerkelijk vertrouwelijk zullen blijven.

4.41. Het eerstgenoemde bezwaar kan geen doel treffen, in aanmerking genomen dat DPH in het arbitrale vonnis onherroepelijk is veroordeeld tot betaling aan KMG van $ 200 miljoen, maar aan die veroordeling niet voldoet en daarvoor ook geen verhaal biedt (zie aldus ook, in een andere context, hiervoor in 4.15). Onder deze omstandigheden mag het bewijsbeslag mede voor de twee zojuist genoemde doelstellingen worden gebruikt.

4.42. Wat betreft het laatstgenoemde bezwaar dient tot uitgangspunt, zoals hiervoor in 4.1 is vermeld, dat de Hoge Raad in zijn [naam prejudiciële beschikking] onder meer heeft geoordeeld dat in geval van een bewijsbeslag de vereiste vertrouwelijkheid voldoende moet zijn gewaarborgd, hetgeen op diverse wijzen kan geschieden.

Het is aan de voorzieningenrechter om een beslissing te geven met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.

4.43. Partijen hebben zich in hun hiervoor in 1 aangehaalde brieven van 22 en 29 november 2017 erover uitgelaten hoe de vereiste vertrouwelijkheid in het onderhavige geval, dat mede wordt gekenmerkt door de hiervoor in 4.24 vermelde feiten en omstandigheden, kan worden gewaarborgd.

4.44. Op zichzelf terecht heeft DPH in haar brief van 22 november 2017 gesteld dat de vereiste vertrouwelijkheid onder omstandigheden (zo niet uitsluitend, dan toch) het best kan worden gewaarborgd doordat de voorzieningenrechter een onafhankelijke en deskundige derde die een geheimhoudingsplicht heeft, als vertrouwenspersoon benoemt. Deze krijgt dan tot taak de bezwaren die tegen de verlangde afgifte of inzage naar voren worden gebracht door de beslagene of de derde die de desbetreffende bescheiden onder zich houdt, voorlopig te beoordelen. Indien wordt aangevoerd dat sprake is van verschoningsgerechtigde informatie, stukken van derden, of stukken die persoonsgegevens bevatten waarop de Wbp van toepassing is (zoals DPH heeft gedaan; zie hiervoor in 2.11 en 4.24), kan de vertrouwenspersoon hierover in discussie treden met de beslagene of de derde en, met inachtneming van de beginselen van vertrouwelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit (zie hiervoor in 4.1), bijvoorbeeld besluiten dat bepaalde passages uit de in beslag genomen bescheiden onleesbaar worden gemaakt, of voorstellen dat bepaalde voorshands in beslag genomen bescheiden, niet zullen worden afgegeven. Voor het geval hij niet erin slaagt met de beslaglegger tot overeenstemming te komen, kan de vertrouwenspersoon hiervan verslag doen aan de rechter die hem heeft benoemd, aan wie dan de uiteindelijke beoordeling is voorbehouden.

4.45. KMG heeft in haar brief van 29 november 2017 echter terecht aangevoerd dat voor het volgen van een dergelijke procedure in het onderhavige geval onvoldoende grond bestaat. Vast staat immers dat de deurwaarder en de IT-expert van [accountant DPH] de aanvankelijk in beslag genomen ruim 10 miljoen bescheiden in een langdurige procedure stuk voor stuk hebben beoordeeld (zie hiervoor in 4.32). Verder heeft [accountant DPH] weliswaar (bij monde van haar advocaat in de in 4.37 al genoemde e-mail) een aantal eerder gemaakte voorbehouden gehandhaafd, maar zij heeft tevens verklaard dat zij zeer zorgvuldig en nauwgezet heeft gevolgd dat alleen binnen de scope van het bewijsbeslagverlof vallende documenten en data worden afgegeven. Bovendien zijn de door [accountant DPH] gemaakte voorbehouden niet toegespitst op specifieke bescheiden, maar zijn zij algemeen van aard. Voorts zijn deze voorbehouden klaarblijkelijk niet zo specifiek of zwaarwegend dat [accountant DPH] aanleiding heeft gezien zich in dit geding te voegen. Ten slotte heeft DPH inmiddels inzage verkregen in de definitief in beslag genomen bescheiden, maar (ook) zij heeft daarin geen aanleiding gezien haar bezwaar tegen afgifte nader toe te spitsen op specifieke (gedeelten van) de in beslag genomen bescheiden.

4.46. Onder deze omstandigheden zal de verlangde afgifte van de 1961 definitief in beslag genomen bescheiden worden gelast, met inachtneming van het volgende. Ten eerste kan ermee worden volstaan gewaarmerkte kopieën van deze bescheiden aan KMG af te geven. Ten tweede zal niet worden verlangd dat deze afgifte terstond na uitspraak van het vonnis plaatsvindt, maar zal daartoe een termijn van twee weken worden gesteld opdat DPH, zoals door haar verzocht, desgewenst alsnog in een nieuw kort geding bezwaren naar voren kan brengen tegen afgifte van specifieke (gedeelten van) de definitief in beslag genomen bescheiden. Ten derde zal de veroordeling tot afgifte niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zodat DPH desgewenst ook van dit vonnis in hoger beroep kan gaan zonder dat al een feitelijk onomkeerbare situatie is ontstaan.

Dwangsommen

4.47. De deurwaarder heeft DPH diverse malen gesommeerd om specifieke stukken af te geven, tot welke afgifte zij door deze rechtbank was veroordeeld (zie onder meer de brief van de deurwaarder van 28 februari 2017, aangehaald hiervoor in 2.7), welke stukken door DPH niet zijn verstrekt. Op deze grond is voorshands voldoende aannemelijk dat DPH het thans door KMG opgeëiste bedrag aan dwangsommen van € 200.000,00 heeft verbeurd. De vordering van KMG zal in zoverre dan ook worden toegewezen. DPH dient tevens de wettelijke rente te voldoen vanaf 26 januari 2017.

4.48. In zoverre zal dit vonnis wél uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Proceskosten

4.49. DPH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KMG worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat 816,00

totaal € 1.434,00

4.50. De gevorderde kosten van het conservatoire bewijsbeslag onder [accountant DPH] zijn in beginsel toewijsbaar maar zullen niettemin worden afgewezen, nu deze niet zijn gespecificeerd.

4.51. De gevorderde nakosten zullen worden begroot en toegewezen als hierna vermeld.

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt DPH tot afgifte van kopieën van de in bewaring genomen beslagobjecten aan KMG of haar advocaten;

5.2. bepaalt dat deze afgifte (niet eerder dan) twee weken na betekening van dit vonnis dient plaats te vinden;

5.3. veroordeelt DPH tot betaling van € 200.000,00 (tweehonderduizend euro) aan KMG als voorschot op reeds verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 januari 2017 tot aan de dag van de algehele voldoening;

5.4. veroordeelt DPH in de proceskosten aan de zijde van KMG, tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de achtste dag na dit vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening;

5.5. veroordeelt DPH in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis, tot aan de dag van de algehele voldoening,

5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de in 5.3 tot en met 5.5 vermelde veroordelingen;

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. A. Vogelzang, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017.

type: AV

coll: