ECLI:NL:RBAMS:2017:8185

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/608997 / HA ZA 16-538 Vonnis van 8 november 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd te [plaats] , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. S.D.W. Gratama te Almere, tegen 1. MR. H. DE CONINCK-SMOLDERS in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid V&D B.V. , 2. MR. C. VAN DE MEENT in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid V&D B.V. , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, gedaagden in conventie, eisers in reconventie,, advocaat: mr. C.J. Jager te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] respectievelijk Curatoren worden genoemd. De gefailleerde vennootschap V&D B.V. zal hierna V&D worden genoemd. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 24 mei 2016, de akte houdende overlegging producties van 1 juni 2016, aan de zijde van [eiseres] , de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met producties van 12 oktober 2016, het tussenvonnis van 26 oktober 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast, de conclusie van antwoord in reconventie met producties van 15 februari 2017, de akte wijziging eis tevens overlegging nadere producties (nrs. 9 t/m 17) van 4 mei 2017, aan de zijde van [eiseres] , de akte overlegging nadere productie (nr. 9) van 4 mei 2017, aan de zijde van Curatoren, het proces-verbaal van comparitie van 4 mei 2017, de brief van mr. Gratama van 19 mei 2017, de brief van mr. Jager van 22 mei 2017. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten in conventie en in reconventie 2.1. V&D dreef een warenhuisketen met winkels verspreid over heel Nederland. 2.2. [eiseres] handelt in bad- en beddengoed en leverde bestendig aan V&D. 2.3. Op 22 december 2015 is aan V&D voorlopige surseance van betaling verleend onder afkondiging van een afkoelingsperiode, en met benoeming van mrs. De Coninck-Smolders en Van de Meent tot bewindvoerders. 2.4. Bij brief van 29 december 2015 aan de bewindvoerders heeft [eiseres] : i) haar openstaande vordering op V&D ingediend, namelijk € 376.111,97 aan openstaande facturen daterend van 29 september 2014 t/m 9 december 2015, ii) zich beroepen op eigendomsvoorbehoud ten aanzien van de aan V&D afgeleverde maar onbetaald gebleven zaken en iii) het recht van reclame ten aanzien van die zaken ingeroepen. 2.5. Op 31 december 2015 is V&D in staat van faillissement verklaard onder afkondiging van een afkoelingsperiode, en met aanstelling van mrs. De Coninck-Smolders en Van de Meent tot curatoren. De afkoelingsperiode is uiteindelijk verlengd tot en met 22 april 2016. 2.6. Vanaf het verlenen van de surseance is de webshop van V&D meteen gesloten. V&D ging echter door met de verkoop van de van [eiseres] afkomstige artikelen die in het distributiecentrum en in de winkels aanwezig waren, eerst in de winkels van V&D (t/m 14 februari 2016) en daarna bij wijze van liquidatie-uitverkoop aan een opkoper, Gordon Brothers Europe (GBE) (23 maart t/m 23 april 2016). Intussen hadden Curatoren het door [eiseres] gestelde eigendomsvoorbehoud betwist, en hadden zij het door [eiseres] ingeroepen recht van reclame deels erkend en deels betwist. Gezien de door [eiseres] ingeroepen rechten is tussen partijen, en later ook met GBE, gecommuniceerd over de voortgezette verkoop en zijn daaromtrent ook afspraken gemaakt. Conform die afspraken hebben Curatoren ofwel een vergoeding aan [eiseres] betaald voor zover zaken zijn verkocht waarvoor het recht van reclame was erkend, ofwel zaken waarvoor het recht van reclame was erkend aan [eiseres] teruggegeven, en is deze procedure gestart met betrekking tot de zaken die Curatoren hebben verkocht en waarvoor het eigendomsvoorbehoud en het recht van reclame door Curatoren zijn betwist; onderwijl hebben Curatoren gelden gereserveerd om [eiseres] in contant Toen (de medewerker van) [eiseres] daadwerkelijk kennis nam van de inhoud van de Supplier Declaration moet het [eiseres] duidelijk zijn geweest wat de strekking van dit stuk was. Het alternatief is dat de medewerker van [eiseres] , bij wijze van spreken, ‘blind heeft getekend’. Dat dit is gebeurd, is door [eiseres] echter niet gesteld, daargelaten de juridische consequentie van dergelijk handelen. De conclusie is dat het handelen van V&D bij het ondertekenen van de Supplier Declaration geen aanleiding kan geven om dat stuk niet toepasselijk te achten. De overige door [eiseres] onder 4.2 genoemde rechtsgronden kunnen dan ook onbesproken blijven. 4.4. Over de e-mailwisseling van februari 2015 wordt het volgende overwogen. Uit de berichten die over en weer tot en met 9 februari 2015 zijn gestuurd, heeft [eiseres] moeten begrijpen dat V&D vasthield aan de toepasselijkheid van (de Supplier Declaration en) de eigen algemene voorwaarden, waaronder de voorwaarde van eigendomsovergang op V&D van door [eiseres] geleverde zaken, ook voor de toekomst; V&D weigerde daarbij expliciet om een andersluidende bevestiging aan [eiseres] te geven. In de e-mail van 10 februari (10:36u) deelt [eiseres] mede dat zij voor de toekomst niet anders kan dan leveren onder eigendomsvoorbehoud. Vervolgens vraagt [eiseres] om een bevestiging waarbij zij aangeeft, zo moet de tekst althans redelijkerwijs worden verstaan, ten eerste dat de algemene voorwaarden van V&D toch de mogelijkheid van eigendomsvoorbehoud voor de leverancier zouden moeten bieden, en ten tweede dat met de bevestiging spoed is gemoeid. [eiseres] zélf acht een bevestiging van V&D in de vorm van een mededeling (een expliciete verklaring) dus een wezenlijk element van het bereiken van overeenstemming over een eigendomsvoorbehoud voor de toekomst. In elk geval mocht [eiseres] uit het vervolgens stilzwijgen door V&D geen overeenstemming over een eigendomsvoorbehoud voor de toekomst afleiden; V&D had op 9 februari 2015 immers al expliciet verklaard dat zij niet de door [eiseres] gewenste bevestiging zou geven, en die verklaring is nadien niet ingetrokken. Daar komt nog bij dat V&D niet daadwerkelijk heeft stilgezwegen: in de e-mail van 10 februari (15:33u) heeft V&D [eiseres] verwezen naar een ander contactpersoon voor zover het ging om de kwestie van het eigendomsvoorbehoud. 4.5. Uit het voorgaande volgt dat in elk geval vanaf 18 juni 2013 (ondertekening Supplier Declaration ) de door V&D gebruikte algemene voorwaarden van toepassing zijn, waaronder de voorwaarde van eigendomsovergang op V&D van door [eiseres] geleverde zaken. Dit wordt niet anders door de nog door [eiseres] ingenomen stelling dat [eiseres] vanaf 10 februari 2015 steeds in haar orderbevestigingen, facturen en prijslijsten heeft verwezen naar de eigen algemene voorwaarden (waaronder de voorwaarde van eigendomsvoorbehoud); daarmee wordt immers niet teniet gedaan de reeds bereikte overeenkomst, inhoudende de uitsluitende toepasselijkheid van de door V&D gebruikte algemene voorwaarden. 4.6. De stelling van [eiseres] dat een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen faalt derhalve. [eiseres] heeft subsidiair gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Curatoren zich erop beroepen dat niet op de juiste wijze een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen. Deze stelling kan niet leiden tot het door [eiseres] gewenste rechtsgevolg, reeds nu de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet zover strekt dat het kan leiden tot het toepasselijk worden van een regel (eigendomsvoorbehoud) die niet uitdrukkelijk is overeengekomen. Recht van reclame: (i) gehele of gedeeltelijke niet-betaling, (ii) reclameringstermijn 4.7. [eiseres] roept het recht van reclame in, zoals geregeld in artikel 7:39 BW e.v. Partijen twisten over (i) de vraag of er sprake is van gehele niet-betaling dan wel gedeeltelijke niet-betaling in de zin van artikel 7:39 BW en (ii) de aanvang van de termijn waarbinnen moet worden ge Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De tekst van de voorwaarden leidt de rechtbank tot het volgende begrip: V&D is eerst gehouden te betalen nadat twee momenten hebben plaatsgevonden, namelijk het moment van aflevering volgens het overeengekomen tijdstip en het moment van acceptatie van het afgeleverde door V&D, waarbij overigens onduidelijk is of levering en acceptatie worden geacht op dezelfde dag plaats te vinden; zodra die twee momenten hebben plaatsgevonden, gaat een betalingstermijn van ten minste 90 dagen lopen, welke termijn vervolgens doorloopt tot de eerstvolgende 7de dag van een maand, zijnde een werkdag, op welke dag dan “zal” worden betaald (deze termijn hierna te noemen: de termijn van 90+ dagen). Tot zover het begrip op basis van de tekst alleen. Partijen hebben niets gesteld over eventuele onderhandelingen ten aanzien van de overeengekomen betalingstermijn. [eiseres] heeft wél gesteld dat aan de betalingstermijn van 90+ dagen in de praktijk niet te tornen viel, en dat betalingen door V&D ook zonder uitzondering plaatsvonden ná verloop van ten minste 90 dagen. Deze stellingen zijn door Curatoren niet betwist, en worden dus als vaststaand aangenomen. Curatoren hebben hun standpunt slechts onderbouwd door middel van een juridisch advies dat zij eerst in dit geding bij conclusie van antwoord / eis in reconventie aan [eiseres] ter kennis hebben gebracht; aldus hebben Curatoren niets gesteld over wat V&D en [eiseres] in de setting van contracterende en handelende partijen redelijkerwijs in concreto van elkaar mochten verwachten. 4.9.3. In beginsel geldt conform het bepaalde in artikel 7:26 lid 2 BW dat de betaling moet geschieden ten tijde van de aflevering. Hiervan konden V&D en [eiseres] evenwel afwijken. Dit laatste is gebeurd, want het is niet in geschil dat V&D niet in haar betalingsverplichtingen tekortschoot, wanneer zij pas betaalde nadat sinds de dag van aflevering (en acceptatie) ten minste 90 dagen waren verstreken. Uit de stellingen van alle partijen volgt immers dat het V&D was toegestaan om na een termijn van 90+ dagen te betalen. Verder geldt dat [eiseres] gedurende de loop van de termijn van 90+ dagen geen betaling kon eisen, want het staat vast dat aan de termijn niet viel te tornen. Met andere woorden: V&D was niet genegen om voor enige order een kortere termijn af te spreken, noch was zij genegen om op verzoek van [eiseres] reeds vóór afloop van de termijn van 90+ dagen aan [eiseres] te betalen, en [eiseres] accepteerde dit als een rechtmatig standpunt van V&D. Ten slotte volgt uit de stellingen van alle partijen dat V&D na 90+ dagen moest betalen. Aldus is sprake van de situatie die volgens het beginsel van artikel 6:39 lid 1 BW geldt, namelijk de situatie dat een tijd voor de nakoming is bepaald (de 7de dag van de maand als bedoeld in de termijn van 90+ dagen) en dat daarmee slechts wordt belet dat eerdere nakoming wordt gevorderd, terwijl het V&D intussen vrijstaat om eerder te betalen (ook al gebeurde dat in de praktijk nooit). 4.9.4. De conclusie is als volgt. In het kader van artikel 7:44 BW geldt als moment van opeisbaar worden van de vorderingen tot betaling van de koopprijs, het moment waarop de termijn van 90+ dagen is verstreken met betrekking tot enige bestelling/koopovereenkomst. Het probleem van oneigenlijke vermenging 4.10. In beginsel geldt dat de faillissementsboedel eigenaar is van alle door [eiseres] geleverde producten; van een eigendomsvoorbehoud is immers geen sprake geweest. [eiseres] heeft het recht van reclame ten aanzien van de zaken die zij aan V&D heeft geleverd binnen de reclameringstermijn voor zover die Indien [eiseres] dus slaagt in het bewijs dat een X aantal OBR-zaken zich in de voorraad van 517 bevinden, mag [eiseres] een X aantal zaken uit die voorraad reclameren zonder deze te hoeven individualiseren. In casu – alle voorraad is immers reeds te gelde gemaakt – betekent dit dat [eiseres] aanspraak heeft op een geldsom die correspondeert met een X/517 deel van de voorraad op het reclametijdstip. Het voorgaande komt neer op een analoge toepassing van de regels die zouden gelden bij eigenlijke vermenging (artikelen 5:15 jo. 5:14 lid 2 BW). 4.14. Tussen partijen is in geschil in hoeverre kan worden aangenomen – blijvend bij eerder genoemd voorbeeld – dat de 444 OBR-zaken zich daadwerkelijk bevinden in de voorraad van 517 ten tijde van het reclametijdstip. Het partijdebat hierover is als volgt. 4.14.1. [eiseres] stelt als volgt. De producten van [eiseres] werden doorgaans goed verkocht en op basis van het gebruikelijke principe van first in first out (FIFO) is het ook niet aannemelijk dat (veel) betaalde voorraad in opslag is blijven liggen. In concreto is het zo dat V&D werkte met een geautomatiseerd voorraadbeheersysteem dat automatisch orders plaatste van artikelen waarvan V&D wenste dat deze doorlopend konden worden besteld. Door gebruikmaking van deze software bestelde V&D automatisch bij bepaalde voorraadposities (als de voorraad bijna op was). [eiseres] leverde dan aan het distributiecentrum van V&D, van waaruit de producten vervolgens werden gedistribueerd naar de filialen waarvoor orders werden geplaatst. Het is dus niet zo dat de gehele voorraad van V&D op één hoop gegooid kan worden en geheel ‘vermengd’ zou zijn, in die zin dat van die gehele voorraad niet meer vastgesteld zou kunnen worden welk deel wel of niet betaald zou zijn. Voorts is van belang dat de voorraad in het distributiecentrum vlak na het failleren van V&D al heel laag was in vergelijking met het totale aantal bij V&D aanwezige producten. Het overgrote deel van de voorraad was kennelijk dus al geleverd aan de winkels om te kunnen worden doorverkocht. Mede in verband met de beperkte ruimte die in de winkels voor opslag aanwezig was kan hieruit worden afgeleid dat de nog aanwezige voorraad bestond uit de laatste leveringen van [eiseres] ; dit wordt nog eens ondersteund door de gedachte dat je niet gaat inkopen wanneer in de winkels nog veel voorraad zou liggen, zeker niet met gebruikmaking van een geavanceerd voorraadbeheersysteem. 4.14.2. Curatoren stellen als volgt. Bij V&D was geen sprake van een FIFO-systeem. Het is niet zo dat de als eerste door [eiseres] aan V&D geleverde zaken ook als eerste door V&D aan klanten werden verkocht. Het was niet het beleid bij het inruimen van de schappen om bijvoorbeeld nieuwe voorraad achter de al aanwezige voorraad te plaatsen, en het is ook niet aannemelijk dat het in de praktijk zo was dat altijd eerst de eerst geleverde artikelen gekocht werden. De artikelen uit verschillende leveringen lagen door elkaar in de schappen en V&D heeft er uiteraard geen invloed op welk product de klant uit het schap pakt en afrekent. De stellingen van [eiseres] over het voorraadbeheersysteem zeggen niets over het verkopen van de voorraad vanuit de winkels. Indien van een product 444 OBR-zaken zijn geleverd, terwijl ten tijde van het reclametijdstip de voorraad 517 stuks bedraagt, betekent dit niet dat alle 444 OBR-zaken zich in die voorraad bevinden; vóór de reclameringstermijn zijn immers dezelfde producten geleverd, dus de hoeveelheid aanwezige OBR-zaken ten tijde van het reclametijdstip hangt af van of er ‘oude’ producten (waarvoor geen recht van reclame bestaat) dan wel ‘nieuwe’ producten aan klanten zijn verkocht. Ook als het aantal OBR-zaken méér dan 517 zou zijn geweest, staat niet vast de gehele voorraad van 517 op het reclametijdstip uit OBR-zaken bestaat; onbekend is immers uit welke leveringen die voorraad afkomstig is. 4.15. Gelet op dit partijdebat wordt hier vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de v Curatoren hebben verkocht terwijl de eigendom ervan in wezen bij [eiseres] berustte wegens het (ook door Curatoren erkende) recht van reclame van [eiseres] . 4.20. Volgens [eiseres] moeten de aan haar betaalde vergoedingen eenvoudigweg van de ter verificatie ingediende vorderingen worden afgetrokken. Volgens Curatoren is het juridisch zo dat [eiseres] het door haar ingeroepen en door Curatoren erkende recht van reclame heeft uitgeoefend, met dien verstande dat in overleg ervoor is gekozen dat [eiseres] de zaken niet revindiceert maar de zaken door V&D c.q. Curatoren laat verkopen aan derden, daarbij dus genoegen nemend met de prijs die daarvan het resultaat is geweest; de door [eiseres] ter verificatie ingediende vordering moet dan ook worden verminderd met 100% van de inkoopwaarde van de betreffende zaken en niet slechts met de vergoeding die [eiseres] feitelijk heeft gekregen, aldus nog steeds Curatoren. 4.21. Het standpunt van Curatoren is juist. Uit de akte wijziging eis van [eiseres] (randnummer 3) blijkt overigens dat [eiseres] ook onderkent dat de met V&D overeengekomen vergoedingsregelingen een praktische uitvoering vormen van de uitoefening van het recht van reclame (of de inroeping van het eigendomsvoorbehoud). Dat zo zijnde, moeten de vergoedingen (reeds door V&D betaald dan wel uit hoofde van dit geding nog door V&D te betalen) dus worden beschouwd als behaalde opbrengst ná uitoefening van het recht van reclame door [eiseres] , welke uitoefening reeds ontbinding van de koopovereenkomsten als consequentie had (artikel 7:39 lid 1 BW). Onderdeel 4. van de eis zal dus worden afgewezen. Gelet op deze beslissing behoeft het verweer van Curatoren dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in de vordering van onderdeel 4. van de eis geen behandeling. De vordering tot openlegging van de verkoopadministratie 4.22. Onderdeel 2. van de eis strekt tot openlegging van de verkoopadministatie ter zake van de producten die Curatoren hebben verkocht, waarbij [eiseres] als belang stelt dat daarmee de opbrengst en boedelkosten objectief kunnen worden vastgesteld. Het door [eiseres] gestelde belang is echter niet aanwezig, omdat [eiseres] en Curatoren zijn overeengekomen dat [eiseres] – voor zover het gestelde eigendomsvoorbehoud en/of reclamerecht in rechte stand houdt – recht heeft op een percentage van de inkoopwaarde vermeerderd met btw; om het aan [eiseres] toekomende bedrag vast te stellen, is overlegging van de verkoopadministratie dan ook niet nodig. De vordering tot openlegging van de voorraad-administratie 4.23. Onderdeel 5. van de eis strekt tot openlegging van de administratie van voorraadmutaties. De rechtbank ziet aanleiding Curatoren te gelasten deze administratie aan [eiseres] over te leggen op grond van artikel 22 Rv indien en voor zover [eiseres] te kennen geeft de administratie nodig te hebben voor haar bewijslevering, nu [eiseres] immers op grond van artikel 3:15j sub d BW in zoverre belang zal hebben bij en recht zal hebben op inzage daarin. De rechtbank gaat er vooralsnog vanuit dat partijen met betrekking tot dit onderdeel van het geschil tot afspraken kunnen komen. Mocht dat niet zo zijn, dan zal in een later stadium aan Curatoren een bevel kunnen worden gegeven als bedoeld in artikel 22 Rv. Opgemerkt wordt nog dat (tegen)bewijsvoering aan de hand van de voorraadadministratie mogelijk leidt tot de vaststelling dat het recht van reclame ten aanzien van de winkelvoorraad kan worden uitgeoefend voor een aantal van zaken dat (naar beneden of naar boven) afwijkt van het maximale aantal dat volgt uit overzicht v3; indien dat het geval blijkt te zijn, zal bij het eindvonnis in zoverre moeten worden afgeweken van het onder 4.16 en 4.17 overwogene, waarin de juistheid van de aantallen die in v3 zijn genoemd voorshands is aangenomen. De buitengerechtelijke incassokosten 4.24. De onder 6. gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen omdat partijen ter zake van de opbrengst hebben afgesproken te procederen,