ECLI:NL:RBAMS:2017:8002

beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rekestnummer: C/13/634417 / HA RK 17-248 Beschikking van 26 oktober 2017 in de zaak van [verzoekster] , wonende te [plaats] , verzoekster, advocaat mr. W.M. de Bruijn te Amsterdam, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ECHO PHARMACEUTICALS B.V. , gevestigd te Amsterdam, verweerster, advocaat mr. J.C.A. Ettema te Capelle aan den IJssel. Partijen worden hierna [verzoekster] en Echo genoemd. 1 De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het proces verbaal van de mondelinge behandeling van 26 september 2017, met de daarin genoemde stukken; - de brief van 28 september 2017 van mr. Ettema, met daarin de mededeling dat partijen, nadat zij bekend waren geworden met de afwijzing van het verzoek tot faillietverklaring van Echo in de gelijktijdige, mede door [verzoekster] aanhangig gemaakte faillissementsprocedure (zie hierna: 2.31), nog geen minnelijke regeling hebben kunnen treffen en de rechtbank gezamenlijk verzoeken om beschikking te wijzen. 2 De feiten 2.1. Echo is een farmaceutische onderneming die eind 2006 mede door natuurkundige [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is opgericht. Echo zich richt op de ontwikkeling van farmaceutische producten uit medicinale cannabis. 2.2. Aandeelhouders van Echo zijn in 2017 onder anderen: - meerderheidsaandeelhouder Telor International Ltd. (hierna: Telor), vertegenwoordigd door [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ); - Noes Beheer B.V., vertegenwoordigd door [naam 4] (hierna: [naam 4] ); - FeyeCon B.V. (hierna: FeyeCon), vertegenwoordigd door haar middellijk aandeelhouder en bestuurder [naam 1] . 2.3. Artikel 18 van de statuten van Echo luidt als volgt: “(..) 1. De algemene vergaderingen worden gehouden (..) wanneer een directeur zulks wenselijk acht of één of meer aandeelhouders, vertegenwoordigende in totaal ten minste tien procent van het geplaatste kapitaal, daartoe schriftelijk en onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen aan de directie het verzoek richten. 2. Indien de directie aan zodanig verzoek geen gevolg geeft in dier voege, dat de vergadering kan worden gehouden binnen vier weken na ontvangst van het verzoek, zijn de verzoekers bevoegd zelf een algemene vergadering bijeen te roepen met inachtneming van de desbetreffende voorschriften. (..)” 2.4. [verzoekster] , gepromoveerd scheikundige, is op 1 april 2007 in dienst getreden van Echo als technical manager . Artikel 10, getiteld ‘Non-concurrentiebeding’ van haar (in 2008 voor onbepaalde tijd verlengde) arbeidsovereenkomst luidt, voor zover hier relevant: “10.1 Werknemer verbindt zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst, alsmede gedurende een periode van 2 jaar na beëindiging van de overeenkomst te onthouden van het direct of indirect, hetzij zelfstandig, hetzij in loondienst, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, verrichten van gelijksoortige werkzaamheden voor relaties van Werkgever c.q. haar eventuele rechtsopvolgers, tenzij dit geschiedt met schriftelijke toestemming van Werkgever c.q. haar eventuele rechtsopvolgers. (..)” 2.5. Op 1 oktober 2009 is FeyeCon benoemd als statutair bestuurder van Echo. 2.6. Op 1 maart 2010 is [verzoekster] benoemd als statutair bestuurder van Echo. 2.7. Op 9 juni 2014 ging de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van Echo akkoord met het verstrekken van een lening aan [verzoekster] ter verwerving van aandelen in Echo ten bedrage van € 50.000 tegen een rente van 5%. 2.8. Op 6 augustus 2014 is deze lening, tussen Echo en de op dat moment nog op te richten persoonlijke vennootschap van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), schriftelijk overeengekomen. 2.9. Op 14 oktober 2014 heeft [verzoekster] vervolgens [bedrijf 1] daadwerkelijk opgericht. 2.10. Een e-mailbericht van [naam 1] aan [naam 4] en [naam 3] van 23 januari 2015 met als onderwerp ‘salary [verzoekster] ’ luidt, voor zover hier relevant: “(..)As approved, I have raised [verzoekster] salary from 8000€ Zij hadden een mogelijke Russische investeerder meegenomen, die werd vergezeld door twee heren die T-shirts droegen met daarop de woorden ‘Hells Angels’. Bij deze gelegenheid was de directie van Echo ( [verzoekster] en [naam 5] ) aanwezig. [naam 3] heeft [verzoekster] om de onderliggende stukken van de voorgestelde financiering gevraagd. [verzoekster] heeft deze stukken geweigerd te verstrekken. 2.27. Op de AVA van 20 juni 2017 heeft [verzoekster] het voorstel van de voorgestelde financiering gepresenteerd. Op deze AVA zijn geen besluiten genomen. 2.28. Op 21 juni 2017 ontving [verzoekster] een namens Telor verstuurde oproeping voor een op 7 juli 2017 te houden AVA van Echo, waarbij onder andere het ontslag van [verzoekster] als statutair bestuurder van Echo was geagendeerd. De “ explanatory notes to the agenda ” luiden, voor zover hier relevant, als volgt: “ 6. Dismissal of [verzoekster] as Managing Director of Echo (..) Due to the fact that the majority of the shareholders of Echo (..) have expressed a (complete) lack of confidence in [verzoekster] as Managing Director, and due to an apparent lack of cooperation with the other Managing Director, a resolution to dismiss [verzoekster] as Managing Director is proposed. (..)” 2.29. Op 6 juli 2017 heeft [verzoekster] zich in een e-mailbericht gericht aan alle aandeelhouders van Echo en [naam 5] ziek gemeld. 2.30. Op 7 juli 2017 heeft de AVA van Echo het besluit genomen om [verzoekster] als statutair bestuurder te ontslaan (hierna: het ontslagbesluit) en heeft zij de directie gemachtigd om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] per 1 augustus 2017 op te zeggen, wat de directie vervolgens heeft gedaan. Deze besluiten zijn nog dezelfde dag aan [verzoekster] betekend. 2.31. FeyeCon en [verzoekster] hebben bij verzoekschrift van 28 augustus 2017 de rechtbank Amsterdam, afdeling insolventie, verzocht om Echo in staat van faillissement te verklaren (de faillissementsprocedure). 3 Het geschil Verzoeken [verzoekster] 3.1. [verzoekster] verzoekt - samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking: Primair: een verklaring voor recht dat het ontslag als statutair bestuurder niet rechtsgeldig is genomen en als zodanig het ontslag te vernietigen en Echo te veroordelen het salaris met emolumenten te voldoen over de periode vanaf 1 augustus 2017 tot de rechtsgeldige beëindiging; een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met het wettelijk opzegverbod tijdens ziekte heeft plaatsgevonden en als zodanig het ontslag te vernietigen en Echo te veroordelen het salaris met emolumenten te voldoen over de periode vanaf 1 augustus 2017 tot de rechtsgeldige beëindiging; Subsidiair: veroordeling van Echo tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW van € 29.808,- bruto, te vermeerderen met rente; veroordeling van Echo tot betaling van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW van € 33.120,- bruto, te vermeerderen met rente; een verklaring voor recht dat Echo geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW, althans dat dit beding haar gelding heeft verloren, althans dit beding te vernietigen ex art 7:653 lid 3 sub b BW, althans de geldigheidsduur te matigen tot 6 maanden; veroordeling van Echo tot betaling van het haar toekomende vakantiegeld van opgebouwde vakantiedagen tot 1 augustus 2017, te vermeerderen met rente; veroordeling van Echo tot betaling van een bedrag equivalent aan de waarde van de tussen 1 augustus 2017 en 1 november 2017 op te bouwen vakantiedagen; veroordeling van Echo tot betaling van door [verzoekster] gemaakte onkosten van € 428,74; een verklaring voor recht dat Echo dat indien Echo overgaat tot inhoudingen op de eindafrekening, dit onrechtmatig is en Echo jegens [verzoekster] aansprakelijk is voor het equivalent van de inhouding; veroordeling van Echo tot betaling van de additioneel billijke vergoeding ex 7:682 lid 3 sub a en b en lid 3 BW van € 75.000 bruto, Uit de stellingen van partijen kan worden afgeleid dat Echo [verzoekster] gelegenheid heeft geboden om haar genoemde rechten uit te oefenen, en haar daarbij ook alternatieve wijzen om die uitoefening te vergemakkelijken heeft aangereikt. Dat zij daar geen gebruik van heeft gemaakt ligt in haar risicosfeer. Nu de gevorderde verklaring voor recht en vernietiging niet op de daartoe aangevoerde gronden toewijsbaar zijn, moet eveneens de daarop gebaseerde loondoorbetaling worden afgewezen. Opzegging arbeidsovereenkomst, verzoek II 4.3. [verzoekster] verzoekt de rechtbank te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met het wettelijk opzegverbod ex artikel 7:670 tijdens ziekte heeft plaatsgevonden en als zodanig het ontslag te vernietigen ex artikel 7:681 lid 1 BW. In dit geval heeft [verzoekster] , zo is onbetwist, zich echter pas (opnieuw) ziekgemeld nadat zij was opgeroepen voor de AVA waar het voorstel voor haar ontslag behandeld zou worden. Het is vaste rechtspraak dat in een dergelijk geval, naar analogie met artikel 7:670 lid 1 sub b BW, het opzegverbod niet geldt, waardoor het verzoek van [verzoekster] moet worden afgewezen. Ook op deze grond bestaat dus geen recht op loondoorbetaling. De arbeidsovereenkomst is per 1 augustus 2017 geëindigd. Onregelmatige opzegging, verzoek III 4.4. Niet in geschil is dat Echo de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] onregelmatig heeft opgezegd doordat zij daarbij niet de tussen partijen geldende opzegtermijn van drie maanden in acht heeft genomen, en dat Echo om die reden de door [verzoekster] verzochte gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW van € 29.808,- bruto, te vermeerderen met rente vanaf 1 augustus 2017, is verschuldigd. Daarop komt in mindering hetgeen Echo eventueel reeds aan [verzoekster] heeft betaald. Transitievergoeding, verzoek IV 4.5. [verzoekster] heeft eveneens verzocht om betaling van de volledige wettelijke transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW. Echo heeft het verweer gevoerd dat de verzochte transitievergoeding niet is verschuldigd omdat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] bestaat volgens Echo uit haar onrechtmatige handelwijze ten aanzien van de verrekening en nabetaling aan [bedrijf 1] op basis van de factuur van 30 december 2016. Het door Echo aangehaalde lid 7 sub c vereist evenwel een oorzakelijk verband tussen het eindigen van de arbeidsovereenkomst en het ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, en daar is in dit geval geen sprake van nu Echo deze gestelde handelwijze van [verzoekster] niet aan haar ontslag ten grondslag heeft gelegd. Bij gebrek aan dat vereiste causaal verband moet het verweer worden verworpen. Nu Echo geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van het verzochte bedrag en de ingangsdatum voor de wettelijke rente, kan het verzoek als zodanig worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke rente gelet op artikel 7:686a lid 1 BW ingaat op 1 september 2017. Geldigheid beding, verzoek V 4.6. [verzoekster] heeft verschillende verzoeken gedaan die, onder verwijzing naar artikel 7:653 BW, de gemeenschappelijke strekking hebben dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding (gedeeltelijk) haar gelding verliest. Mede gelet op het feit dat het beding veeleer moet worden aangeduid als een relatiebeding, nu het verbiedt dat [verzoekster] voor relaties van Echo werkzaamheden zal verrichten, heeft [verzoekster] onvoldoende onderbouwd dat en waarom zij in haar mogelijkheden om een nieuwe betrekking te vinden wordt beperkt door het beding, hetgeen voor toewijzing van al de verzoeken ex artikel 7:653 BW wel is vereist. Vakantie uren, verzoeken VI en VII 4.7. [verzoekster] heeft verzocht om vergoeding voor vakantie uren, te weten enerzijds de uren die zij voor haar ontslag heeft opgebouwd maar niet heeft genoten (verzoek VI), en anderzijds de uren die na die d Als onbetwist staat vast dat de samenwerking tussen [verzoekster] en [naam 5] gedurende hun gezamenlijke bestuur stroef is geweest, en dat in feite van meet af aan tussen hen verschil van inzicht bestond over het financieringsbeleid van Echo en dat dit zo is gebleven tot aan het besluit van de AVA om [verzoekster] als statutair bestuurder te ontslaan. Uit deze feiten en omstandigheden kan een verschil van inzicht op het niveau van het bestuur over het te voeren beleid binnen de onderneming worden afgeleid dat na verloop van tijd een gebrek aan vertrouwen in [verzoekster] heeft doen ontstaan. Gelet op de bijzondere aard van de verhouding tussen een besloten vennootschap en haar bestuurder, kan zonder dit vertrouwen van de vennootschap niet gevergd worden om het dienstverband voort te zetten, zodat van de genoemde h-grond sprake is. Op grond hiervan kon Echo de arbeidsovereenkomst tussen partijen opzeggen. 4.10. De rechtbank is voorts van oordeel dat herplaatsing van [verzoekster] binnen een redelijke termijn niet in de rede lag nu deze situatie zich op managementniveau heeft afgespeeld, en voldoende is gebleken dat [verzoekster] dit zelf niet als een mogelijkheid beschouwde. 4.11. [verzoekster] heeft daarnaast verzocht om een vergoeding op grond van ernstig verwijtbaar handelen van Echo ex artikel 7:682 lid 3 sub b BW. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II , 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Van een dergelijk uitzonderlijk geval is hier, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, geen sprake. In het bijzonder is niet gebleken dat Echo een valse grond voor ontslag heeft aangevoerd met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Aldus oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Echo, zodat die grond evenmin tot toewijzing van het verzoek kan leiden. Specificatie, verzoek XI 4.12. Nu Echo daartegen geen verweer heeft gevoerd, wijst de rechtbank het verzoek van [verzoekster] tot verstrekking van deugdelijke bruto-netto specificaties van de door haar verzochte en door de rechtbank toegewezen vergoedingen toe. Voor het aan deze veroordeling verbinden van een dwangsom ziet de rechtbank geen aanleiding. Buitengerechtelijke kosten, verzoek XIII 4.13. Het verzoek van [verzoekster] om toewijzing van buitengerechtelijke kosten zal bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing worden afgewezen. Verbod op verrekening, verzoek IX 4.14. Gelet op hetgeen hierna op de tegenverzoeken van Echo wordt overwogen, heeft [verzoekster] geen belang bij dit verzoek. Tegenverzoeken Echo Onrechtmatige daad, tegenverzoek I, tevens verzoek IX [verzoekster] 4.15. Echo vordert uit hoofde van onrechtmatige daad veroordeling van [verzoekster] tot betaling van € 30.657,53 ex artikel 6:162 BW. Op haar beurt heeft [verzoekster] vanwege het feit dat het hier om een vordering gaat, de niet-ontvankelijkheid van Echo bepleit. Anders dan [verzoekster] , oordeelt de rechtbank dat de vordering voldoende verband houdt met de overige verzoeken in deze procedure, zodat deze vordering ingevolge artikel 7:686a lid 3 BW in deze verzoekschriftprocedure kan worden ingediend en behandeld. Ook hier geldt daarbij dat niet kan worden gezegd dat de vordering zich niet leent voor de snelle behandeling van deze procedure. 4.16. De onrechtmatige daad bestaat volgens Echo uit de frauduleuze wijze waarop [verzoekster] via [bedrijf 1] werkzaamheden aan Echo heeft gedeclareerd. Niet alleen, zo stelt Echo, kan worden betwijfeld dat [verzoekster] de werkzaamheden daadwerkelijk heeft verricht, maar ook indien daar veronderstel