ECLI:NL:RBAMS:2017:7888

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 6218921 EA VERZ 17-733 beschikking van: 10 oktober 2017 func.: 34987 beschikking van de kantonrechter I n z a k e Gemeenschappelijke Ondernemingsraad van Apple Retail Netherlands B.V. gevestigd te Amsterdam verzoeker nader te noemen: de ondernemingsraad gemachtigde: mr. L.B. de Graaf t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Apple Retail Netherlands B.V. gevestigd te Amsterdam verweerster nader te noemen: Apple gemachtigde: mr. M. Spithoven VERLOOP VAN DE PROCEDURE De ondernemingsraad heeft op 4 augustus 2017 een verzoekschrift ingediend. Apple heeft op 14 september 2017 een verweerschrift, tevens houdende een tegenverzoek, ingediend. Voorafgaand aan de zitting heeft de ondernemingsraad nog nadere stukken (producties 19 tot en met 21) toegezonden. Daartegen heeft Apple zich verzet. Zij heeft verzocht die stukken buiten beschouwing te laten. De zaak is ter zitting van 21 september 2017 mondeling behandeld. Voor de ondernemingsraad zijn verschenen de heer [naam 1] (voorzitter van de ondernemingsraad), de heer [naam 2] en de heer [naam 3] (leden van de ondernemingsraad), vergezeld door mr. De Graaf. Voor Apple zijn verschenen de heer [naam 4] (bestuurder) en de heer [naam 5] , vergezeld door mr. I.D. Hoekerd, kantoorgenoot van mr. Spithoven. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Op verzoek van partijen is de zaak vervolgens voor een week aangehouden voor het beproeven van een minnelijke regeling. Nadat mr. De Graaf op 28 september 2017 had bericht dat partijen geen overeenstemming hebben weten te bereiken, is uitspraak bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1 Feiten 1.1. De ondernemingsraad is de in 2013 door Apple ingevolge artikel 2 juncto 3 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) voor de drie Nederlandse Apple Stores, gevestigd te Amsterdam, Den Haag en Haarlem, ingestelde gemeenschappelijke ondernemingsraad. Apple is het Nederlandse onderdeel van Apple Inc., producent en verkoper van Apple-apparatuur. In het overleg met de ondernemingsraad treedt de heer [naam 4] , directeur van Apple, op als bestuurder. 1.2. Teneinde inzicht te verkrijgen in de mate van tevredenheid van (potentiële) klanten die een van de drie Nederlandse Apple Stores hebben bezocht, maakt Apple sinds 2012 gebruik van de zogenoemde Net Promotor Score (hierna: NPS), een klanttevredenheids-enquêtesysteem waarmee klanten per e-mail wordt gevraagd om via de meegezonden link een enquête in te vullen. Daarin worden onder meer vragen gesteld over hoe de bezoeker de wijze waarop hij/zij in de winkel door de Applemedewerker is geholpen heeft ervaren. Tot oktober 2016 werd in de enquête de (voor)naam van de Applemedewerker die de betreffende bezoeker te woord had gestaan, niet vermeld. 1.3. In of omstreeks oktober 2016 heeft Apple besloten om in de NPS-enquêtes de voornaam te vermelden van de Applemedewerker die de betreffende klant had geholpen. Het oogmerk van Apple was om hiermee de respons op de enquêtes en daarmee (de kwaliteit en kwantiteit van) de feedback van haar klanten/bezoekers te verhogen. In de loop van oktober 2016 is Apple de voornaam van de Applemedewerkers in de NPS-enquêtes gaan vermelden. Daaraan voorafgaand heeft Apple hiervoor geen toestemming in de zin van artikel 27 lid 1 WOR aan de ondernemingsraad gevraagd. 1.4. Op 13 oktober 2016, toen de ondernemingsraad ervan op de hoogte was geraakt dat in de NPS-enquêtes opeens de voornaam van de Applemedewerker werd genoemd, heeft de raad aan de heer [naam 4] voornoemd zijn zorgen over de privacy van de medewerkers kenbaar gemaakt. Uit het verslag van die bijeenkomst: ‘ [naam 4] ( [naam 4] , ktr.) reviewed changes to the Medallia scoring methodology. JWC (de ondernemingsraad, ktr.) requested why employees names are now showing in the report, where before they were not. Indicate they have privacy concerns and ask an official response.’ 1.5. De kwestie werd vervolgens besproken in de overlegverg In reactie op de e-mail van 17 maart 2017 van de ondernemingsraad, waarin de raad meedeelde opnieuw met de Autoriteit Persoonsgegeven contact te hebben gezocht en een gerechtelijke procedure te willen starten ‘om de namen uit de NPS te halen’ , schreef [naam 4] op 22 maart 2017 aan de ondernemingsraad: ‘(-) It seems clear that members remain unconvinced that employees first names appearing in the NPS survey is compliant with Dutch Privacy legislation. You indicate you are imminently expecting a written opinion from the Dutch Privacy Authority on this question. We request that when you receive this written opinion that you would provide it to us. If it indicates that our current practice is non-compliant, we will review in detail. We may communicate with the DPA to clarify our position and make sure they have all relevant information in forming a view. If necessary and appropriate, we can take steps to remove the names which would take at least 1 week. However, because we remain confident that our position is correct after multiple and detailed reviews, we don’t see an obligation to change our practice at present.’ Apple liet verder weten niet te begrijpen op welke gerechtelijke procedure de ondernemingsraad doelde, nu de NPS-wijziging al vanaf ongeveer een half jaar eerder dateert. 1.12. Nadat de ondernemingsraad zich op 24 maart 2017 mondeling had beroepen op het instemmingsrecht van artikel 27 lid 1, aanhef en onder k WOR en had aangekondigd zich tot de kantonrechter te wenden, stelde Apple zich op 28 maart 2017 op het standpunt dat van een wijziging van een regeling omtrent het verwerken van alsmede de bescherming van de persoonsgegevens van de in de onderneming werkzame personen geen sprake is, alsmede dat de termijn van een maand, genoemd in het vijfde lid van artikel 27 WOR, waarbinnen de ondernemingsraad schriftelijk een beroep op de nietigheid van de NPS-wijziging had kunnen doen, al geruime tijd was verstreken. ‘Nonetheless’ , zo schreef Apple, ‘we are grateful for the WC’s partnership on this and remain ready and willing to answer any outstanding questions in discussion with you. We have of course engaged in ongoing correspondence and discussion on the data privacy compliance aspect of this matter.’ Maar Apple bleef van mening dat van een verwerking van persoonsgegeven in de zin van de Wbp geen sprake was, alsook dat zij - als dat anders mocht zijn - bij de NPS-wijziging een gerechtvaardigd belang in de zin van artikel 8 aanhef en onder f Wbp heeft. 1.13. Bij brief van 31 maart 2017 heeft de ondernemingsraad de nietigheid van het besluit tot wijziging van NPS ingeroepen en Apple gesommeerd om de voornaam van Applemedewerkers niet langer in de NPS-enquêtes te vermelden. Op 7 april 2017 liet Apple de ondernemingsraad weten niet aan die sommatie te zullen voldoen. Apple sloot haar brief af met: ‘Moreover, we refer to our previous correspondence on this issue. Our opinion remains unchanged, If you receive a written opinion of the Dutch Privacy Authority, please let us know. In that event we reserve the right to engage with the Privacy Authority to explain our position. However, we are convinced that we are not acting in breach of the Data Protection Act in this regard.’ 1.14. In reactie op de vragen die de ondernemingsraad haar bij brief van 12 maart 2017 had gesteld, benadrukte de Autoriteit Persoonsgegevens bij brief van 13 april 2017 dat zij ‘geen voorafgaande goedkeuringen aan de verwerking van persoonsgegevens’ verleent, maar wel informatie verstrekt ‘op basis waarvan een afweging wellicht gemakkelijker kan worden gemaakt.’ De Autoriteit Persoonsgegevens wees erop dat het bepaalde in artikel 8 onder f Wbp als grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens kan dienen, als die verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het Zijn subsidiaire verzoek baseert de ondernemingsraad op de toezegging die Apple hem op 22 februari en 22 maart 2017 heeft gedaan, om contact op te nemen met de Autoriteit Persoonsgegevens en om de voornamen van werknemers weer uit de klanttevredenheidsenquêtes te verwijderen als de Autoriteit Persoonsgegevens zou oordelen dat de vermelding van voornamen in strijd is met de Wbp. De ondernemingsraad beroept zich in dit verband op het bepaalde in artikel 28 juncto 36 lid 2 WOR en - ter zitting - ook op artikel 32 WOR. 3 Het verweer en het tegenverzoek van Apple 3.1. Apple stelt zich primair op het standpunt dat de ondernemingsraad niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Subsidiair verzoekt Apple om voor recht te verklaren dat het opnemen van de voornamen van werknemers in NPS-enquêtes geen besluit betreft waarvoor voorafgaande instemming van de ondernemingsraad had moeten zijn verkregen, alsmede om voor recht te verklaren dat Apple geen persoonsgegevens verwerkt enkel door het opnemen van voornamen in de enquêtes, dan wel dat zij voor dit gebruik een gerechtvaardigd belang heeft waarbij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de individuele werknemer, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, niet prevaleert. Meer subsidiair verzoekt Apple om vervangende toestemming in de zin van artikel 27 lid 4 WOR te verlenen om de voornamen aan de NPS-enquêtes toegevoegd te houden. 3.2. Apple voert hiertoe aan dat het bestreden besluit niet instemmingsplichtig is in de zin van artikel 27 lid 1 WOR. De klanttevredenheidsenquête is een managementinstrument dat dient om inzicht te krijgen in de beleving van bezoekers aan de Apple Stores. Een klanttevredenheidsenquête is geen personeelscontrolesysteem in de zin van artikel 27 lid 1, aanhef en onder l WOR. De regeling is er niet op gericht om gedrag of prestaties van Applemedewerkers waar te nemen of te controleren. NPS kan daarvoor weliswaar worden gebruikt, maar dat kon ook al voordat in oktober 2016 de voornamen van de werknemers in de enquêtes werden opgenomen. De NPS-enquête is namelijk gelinkt aan de betreffende aankoop en daarmee aan een van de werknemers. De in oktober 2016 doorgevoerde wijziging van NPS gaf Apple dus geen andere of nieuwe mogelijkheden om haar personeel te controleren. Van een materiële wijziging was dus geen sprake. 3.3. Het bestreden besluit was evenmin een wijziging van een regeling omtrent het verwerken van of de bescherming van persoonsgegevens van werknemers in de zin van artikel 27 lid 1, aanhef en onder k WOR, omdat het enkel opnemen van de voornaam van een werknemer in een enquête die persoon nog niet identificeert. Er werken op een dag tussen de 40 en 150 Applemedewerkers in de Apple Stores. Ook hierbij geldt dat de gewijzigde NPS geen verdere impact heeft op de privacy van werknemers dan de oorspronkelijke NPS reeds had. Verder geldt dat klanten al bij hun bezoek aan een Apple Store bekend raken met de naam van de medewerkers die hen helpen. Werknemers mogen overigens gebruik maken van een gefingeerde naam. 3.4. Indien zou worden geoordeeld dat het bestreden besluit instemmingsplichtig was, meent Apple dat de ondernemingsraad niet-ontvankelijk is in zijn verzoek, omdat de termijn van een maand, waarbinnen de raad zich tegenover haar schriftelijk op de nietigheid ervan kon beroepen, al geruime tijd vóór 31 maart 2017 was verstreken. Die maandtermijn is aangevangen op 13 oktober 2016. In de vergadering van die dag is de ondernemingsraad gebleken dat Apple uitvoering gaf aan haar besluit om de voornamen van werknemers te vermelden in de klanttevredenheidsenquêtes. Dat partijen vervolgens met elkaar hebben overlegd over de privacyaspecten van het besluit brengt daarin geen verandering. Apple heeft bij de ondernemingsraad niet de indruk gewekt dat van een besluit nog geen sprake was. Een toezegging in de door de ondernemingsraad bedoelde zin heeft Apple niet gedaan. De raad heeft zich er pas op 24 maart 2017 mondeling op Voor de toepassing van artikel 27 lid 1 onder l WOR is daarmee niet van belang hoe en in welke mate de NPS-enquêtes ook al vóór oktober 2016 konden worden gebruikt om het gedrag of de prestaties van Applemedewerkers waar te nemen of te controleren. 4.4. De in dit geding aan de orde zijnde wijziging van de NPS-enquêtes is tevens aan te merken als een regeling omtrent het verwerken van persoonsgegevens van de in de onderneming werkzame personen, als bedoeld in artikel 27 lid 1, aanhef en onder k WOR. De wetgever heeft elke (vaststelling, wijziging of intrekking van een) regeling over persoonsgegevens van in de onderneming werkzame personen onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad willen brengen, of die regeling nu strekt ter uitvoering van de Wbp of niet. Uiteraard moet de regeling met die wet in overeenstemming zijn, maar juist waar de ondernemer op grond van de Wbp beleidsvrijheid heeft en een besluit neemt over de wijze waarop daarvan in zijn onderneming gebruik zal worden gemaakt, komt aan de ondernemingsraad instemmingsrecht toe. Anders dan Apple meent, blijft onderdeel k van artikel 27 lid 1 WOR dus niet buiten toepassing op de enkele grond dat de persoonsgegevens niet of niet zonder meer tot de persoon van werknemers zijn te herleiden. 4.5. Het voorgaande betekent dat Apple voor de wijziging van de NPS-enquête waartoe zij in of omstreeks oktober 2016 heeft besloten de instemming van de ondernemingsraad behoefde. De door de ondernemingsraad gevraagde verklaring voor recht wordt daarom toegewezen, zoals hierna (onder ‘beslissing’) omschreven. 4.6. Ingevolge het zesde lid van artikel 27 WOR kan de ondernemingsraad de kantonrechter verzoeken de ondernemer te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken ter uitvoering of toepassing van een nietig besluit als bedoeld in artikel 27 lid 5 WOR. Dit vijfde lid bepaalt dat een besluit als bedoeld in artikel 27 lid 1 WOR, genomen zonder de instemming van de ondernemingsraad (of de vervangende toestemming van de kantonrechter), nietig is, indien de ondernemingsraad tegenover de ondernemer schriftelijk een beroep op de nietigheid heeft gedaan. De ondernemingsraad kan slechts een beroep op de nietigheid doen binnen een maand nadat hetzij de ondernemer hem zijn besluit overeenkomstig de laatste volzin van het tweede lid van artikel 27 WOR heeft meegedeeld, hetzij - bij gebreke van deze mededeling - de ondernemingsraad is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan zijn besluit. Partijen twisten erover of de ondernemingsraad met zijn brief van 31 maart 2017 tijdig een beroep op de nietigheid van de NPS-wijziging heeft gedaan. Nu van een mededeling overeenkomstig de laatste volzin van het tweede lid van artikel 27 WOR geen sprake is geweest (de ondernemingsraad is immers niet om instemming gevraagd), komt het in dit geding aan op het antwoord op de vraag of de ondernemingsraad schriftelijk de nietigheid van het besluit heeft ingeroepen binnen een maand nadat hem is gebleken dat Apple uitvoering of toepassing gaf aan haar besluit. De kantonrechter overweegt het volgende. 4.7. Vaststaat dat er in het overleg dat de ondernemingsraad op 13 oktober 2016 met de bestuurder, de heer [naam 4] , heeft gehad, over is gesproken dat Apple - anders dan tevoren - in de klanttevredenheidsenquêtes de voornaam van de betrokken werknemer was gaan vermelden. De ondernemingsraad stelt niettemin dat hij in de periode van medio oktober 2016 tot eind maart 2017 uit de opstelling van de bestuurder, die zich toen bereid toonde om met de raad te overleggen over de bij de kwestie betrokken privacyaspecten en om zich ervoor te bemoeien dat niet in strijd met de Wbp wordt gehandeld, heeft afgeleid dat nog geen sprake was van een definitief besluit tot wijziging van de NPS. Dat zou de raad pas uit de mededeling van Apple van 28 maart 2017 hebben begrepen en hoeven begrijpen, zo is zijn stelling. De kantonrechter volgt de ondernemingsraad in dit standpunt niet. Dat Apple, in re Met de regel dat de termijn niet later aanvangt dan zodra de ondernemingsraad is gebleken dat aan het gewraakte besluit uitvoering of toepassing wordt gegeven, heeft de wetgever enerzijds het belang van de rechtszekerheid willen dienen, zonder dat anderzijds aan de bevoegdheden van de ondernemingsraad tekort wordt gedaan en de ondernemer zou worden beloond voor het achterwege laten van een instemmingsverzoek. 4.11. Nu uit het vergaderverslag van 13 oktober 2016 niet anders kan worden afgeleid dan dat de ondernemingsraad toen is gebleken dat Apple uitvoering of toepassing gaf aan haar besluit tot wijziging van de NPS en de opstelling van de bestuurder in de periode daarna daaraan op grond van hetgeen hierboven is overwogen niet kan afdoen, is op die datum de maandtermijn van artikel 27 lid 5 WOR gaan lopen, waarbinnen de raad schriftelijk een beroep op de nietigheid van het besluit kon doen. Deze termijn was dus op 31 maart 2017 verstreken. 4.12. Andere feiten of omstandigheden dan die welke hierboven al zijn meegewogen bij de beantwoording van de vraag of de ondernemingsraad tijdig een beroep op de nietigheid heeft gedaan, heeft de ondernemingsraad niet aangevoerd in het kader van zijn beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:2 lid 2 Burgerlijk Wetboek. Het beroep dat Apple op artikel 27 lid 5 WOR heeft gedaan kan dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar worden aangemerkt. 4.13. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de ondernemingsraad niet-ontvankelijk is in zijn op artikel 27 lid 6 WOR gebaseerde verzoek. 4.14. Het op artikel 28 lid 1 juncto artikel 36 lid 2 WOR gebaseerde subsidiaire verzoek van de ondernemingsraad, inhoudende dat Apple wordt veroordeeld om zich samen met de raad tot de Autoriteit Persoonsgegevens te wenden met het verzoek om een onderzoek op de voet van artikel 60 Wbp in te stellen naar het gebruik van de voornaam van Applemedewerkers in de NPS-enquêtes, is niet toewijsbaar. Niet in geschil is dat uit artikel 28 WOR voor de ondernemingsraad geen bevoegdheid voortvloeit om de ondernemer te dwingen zijn verplichtingen op onder meer het gebied van de arbeidsomstandigheden na te leven. Voor de invulling van zijn stimuleringstaak dient de raad gebruik te maken van de in de WOR aan hem toegekende bevoegdheden. Ook het tweede lid van artikel 36 WOR biedt daarvoor geen grondslag. Bij het verzoek heeft de ondernemingsraad bovendien geen belang, nu ingevolge artikel 60 lid 1 Wbp elke belanghebbende het College bescherming persoonsgegevens kan verzoeken een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop ten aanzien van gegevensverwerking toepassing wordt gegeven aan het bij of krachtens de Wbp bepaalde. 4.15. Apple heeft bij wege van subsidiair tegenverzoek om een tweetal verklaringen voor recht verzocht en - meer subsidiair - gevraagd om vervangende toestemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR. Aan de beoordeling van deze verzoeken komt de kantonrechter niet toe, omdat de ondernemingsraad niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn op artikel 27 lid 6 gebaseerde verzoek. Het (primaire) verweer dat Apple tegen het verzoek van de ondernemingsraad heeft gevoerd, wordt aldus verstaan dat haar oogmerk in dit geding was om te bereiken dat de kantonrechter zou oordelen dat de raad ten onrechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid van het besluit, zoals omschreven in de tweede volzin van artikel 27 lid 6 WOR. Het subsidiaire tegenverzoek van Apple, voor zover dat ziet op de toepassing van artikel 8 onder f Wbp (voor zover het ziet op de toepassing van artikel 27 lid 1 WOR heeft het geen zelfstandige betekenis), wordt daarom geacht uitsluitend te zijn gedaan voor het geval de uitkomst van het geding voor Apple zou zijn dat de uitvoering of toepassing van de NPS-wijziging moet worden gestaakt en alsnog een verzoek om instemming aan de ondernemingsraad moet worden voorgelegd. Nu daarvan geen sprake is, blijft het tegenverzoek van App