ECLI:NL:RBAMS:2017:7641

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/624370 / HA ZA 17-208 Vonnis van 18 oktober 2017 in de zaak van de stichting WOONSTICHTING SSW , gevestigd te Bilthoven, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. P. Merkus te Best, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROBERT HALF NEDERLAND B.V. , gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. M.J. Huisman te Eindhoven. Partijen zullen hierna SSW en Robert Half worden genoemd. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 15 februari 2017, met producties, - de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties, - het tussenvonnis van 7 juni 2017, waarbij onder meer een comparitie van partijen is gelast, - de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende wijziging (vermeerdering) van eis in conventie, - de akte van uitlating van Robert Half, - het proces-verbaal van comparitie van 6 september 2017, met de daarin genoemde processtukken, - de reacties van partijen op het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. SSW is een toegelaten instelling als bedoeld in artikel 19 van de Woningwet en een semipublieke instelling waarop de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (hierna: WNT) van toepassing is. 2.2. Robert Half richt zich onder meer op het aanbieden van personeel op het gebied van financiën en boekhouding op interim basis. 2.3. Op 8 juli 2014 hebben SSW en Robert Half een overeenkomst gesloten over het inhuren van de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) bij SWW. De overeenkomst vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: 1.1 RH (Robert Half, rechtbank) vertrouwt de uitvoering van het Project toe aan (…) [naam 1] , de door de Opdrachtgever (SSW, rechtbank) geselecteerde Financial Professional. (…) 1.2 De inhoud van het project is Finance Manager a.i. (…) Artikel 2 Aanvang en einde project De aanvangsdatum van het project is 8 juli 2014. Partijen schatten dat de uitvoering van het project ongeveer 3 maanden in beslag zal nemen zodat het einde is voorzien op 30 september 2014. (…) Artikel 4. Vergoeding Het tarief voor de verrichte werkzaamheden bedraagt € 108,- per uur exclusief BTW en inclusief reiskosten. (…) RH brengt de gewerkte dagen en eventuele onkosten wekelijks achteraf in rekening. De betaling dient te gebeuren binnen 14 dagen na factuurdatum. 2.4. Op 8 juli 2014 is [naam 1] met zijn werkzaamheden bij SSW begonnen. Hij verving daarbij de manager Middelen bij SSW, die vanwege ziekte afwezig was. In het kader daarvan nam [naam 1] als interim manager Middelen deel aan de vergaderingen van het MT bij SSW. 2.5. Bij op 3 oktober 2014 en 29 oktober 2014 door SSW met Robert Half gesloten overeenkomsten, is de duur van de werkzaamheden van [naam 1] bij SSW verlengd tot 30 september 2015. 2.6. Het zogenoemd Definitief Reglement Raad van bestuur woonstichting SSW (hierna: het bestuursreglement), zoals vastgesteld op 19 november 2013, bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende: 1 ALGEMEEN Artikel 1 1 De Raad van bestuur (RVB) is gezamenlijk statutair eindverantwoordelijk voor de organisatie volgens de uitgangspunten van collegiaal bestuur, integrale aansluiting en integrale bedrijfsvoering. Er bestaat derhalve een gezamenlijke en ongedeelde eindverantwoordelijkheid 2 Dit reglement regelt de verhoudingen tussen de RVB en de Raad van Commissarissen, de verhouding tussen de RVB en de leden van het Managementteam, alsmede de verhouding tussen de RVB, de Raad en de Ondernemingsraad en de Huurdersorganisatie. (…) 2 SAMENSTELLING RAAD VAN BESTUUR Artikel 2 1 De RVB bestaat uit een tweehoofdig leiding waarbij een demarcatie is gemaakt tussen een algemeen bestuurder en een financieel bestuurder. (…) 3 TAKEN EN VERANTWOORDELIJKHEID RAAD VAN BESTUUR Artikel 3 1 De RVB is belast met het besturen van de stichting en Op 29 december 2015 heeft Robert Half aan SSW een factuur gezonden voor een bedrag van € 3.397,68, inclusief btw, voor de door [naam 1] in de periode van 21 december 2015 tot 24 december 2015 voor SSW verrichte werkzaamheden. 2.14. Op 31 december 2015 zijn de werkzaamheden van [naam 1] bij SSW geëindigd. In de periode van 8 juli 2014 tot en met 31 december 2015 heeft SSW voor de door [naam 1] verrichte werkzaamheden een bedrag van in totaal € 280.152,00, exclusief btw, aan Robert Half voldaan, te weten € 89.100,- in het jaar 2014 en € 191.052,- in het jaar 2015. 2.15. In een brief van 25 maart 2016 heeft SSW, in aansluiting op een gesprek met een medewerker van Robert Half op diezelfde datum, aan Robert Half meegedeeld dat uit een advies van de door SSW ingeschakelde advocaat blijkt dat [naam 1] is aan te merken als een topfunctionaris in de zin van de WNT en dat SSW, afgezet tegen het bedrag dat volgens de WNT maximaal aan [naam 1] als bezoldiging had mogen worden voldaan, in de periode van 8 juli 2014 tot en met 31 december 2015 een bedrag van € 59.149,19, exclusief 21% btw, teveel aan bezoldiging aan Robert Half heeft uitgekeerd. Robert Half is daarbij verzocht om uit hoofde van onverschuldigde betaling door SSW, binnen 14 dagen een bedrag van in totaal € 71.570.51, inclusief btw, aan SSW te voldoen. 2.16. Op 21 juni 2016 zijn door SSW de jaarstukken 2015 vastgesteld en door een accountant van Deloitte gecontroleerd. In die jaarstukken zijn, naast de leden van de Raad van bestuur en de leden van de Raad van commissarissen van SSW, ook de Manager Vastgoed, de Manager Klant & Maatschappij, de Manager Middelen, de Manager Middelen a.i. ( [naam 1] ) en de nieuwe manager Financiën & ICT bij SSW als topfunctionarissen in de zin van de WNT aangeduid. 2.17. Bij brieven van 18 oktober 2016 en 31 oktober 2016 heeft de advocaat van Robert Half, SSW gesommeerd om de factuur van 29 december 2015 binnen zeven dagen te voldoen. 2.18. Bij brieven van 27 oktober 2016 en 10 november 2016 heeft de advocaat van SSW Robert Half gesommeerd om binnen 14 dagen een bedrag van € 73.374,26 aan te voldoen. 3 Het geschil in conventie 3.1. SSW vordert samengevat en na wijziging van eis - Robert Half bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen: I. om binnen twee weken na dit vonnis aan SSW een bedrag van € 59.194,19, exclusief btw, te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 november 2016, II. tot betaling aan SSW van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 1.6, derde lid, WNT over een bedrag van € 16.942,19 exclusief btw vanaf 1 januari 2015 tot 16 november 2016 en over een bedrag van € 42.252,00 exclusief btw vanaf 1 januari 2016 tot 16 november 2016, III. om binnen twee weken een bedrag van € 1.803,75 aan buitengerechtelijke kosten aan SSW te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 november 2016, IV. in de kosten van dit geding, waaronder de nakosten. 3.2. Robert Half voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. Robert Half vordert samengevat - voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, veroordeling van SSW: I. tot betaling van € 3.397,68, inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de conclusie van antwoord (24 mei 2017), II. tot betaling van € 464,79 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerden met de wettelijke rente vanaf de conclusie van antwoord, III. in de kosten van dit geding, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis. 3.5. SSW voert verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling in conventie 4.1. Per 1 januari 2013 is de WNT in werking getreden. De WNT normeert de bezoldiging van de hoogste leidinggevenden ('topfunctionarissen') in de publieke en semipublieke sector. De WNT stelt verschillende bezoldigingsmaxima vast en verplicht t De memorie van toelichting op de Aanpassingswet WNT, Kamerstukken II, 33 715, nr. 3, paragraaf 5 vermeldt, voor zover hier van belang: “Als gezegd is alleen sprake van een topfunctionaris als sprake is van leidinggeven aan de gehele rechtspersoon of instelling . Het kan zijn dat bijvoorbeeld een vestigings- of locatiedirecteur niettemin als topfunctionaris aangemerkt dient te worden, namelijk in het geval dat de vestigingsdirecteuren samen het managementteam of het dagelijks bestuur uitmaken waarin beslissingen voor de gehele instelling worden genomen. In lijn hiermee zal een directeur Financiën of een directeur P&O van een instelling alleen onder de definitie van topfunctionaris vallen, als deze deel uitmaakt van een centraal management- of directieteam.” 4.6. Uit artikel 1.1, aanhef en sub b, onder 5°, van de WNT, uit de voormelde artikelen uit de Beleidsregels toepassing WNT 2014 en 2015 en uit de toelichting in de memorie van toelichting, in onderlinge samenhang gezien, volgt dat alleen sprake is van een topfunctionaris in de zin van de WNT als er door de desbetreffende persoon, al dan niet in gezamenlijk verband, wordt leidinggegeven aan de gehele rechtspersoon of instelling. Daaraan toetsende is de rechtbank van oordeel dat SSW tegenover de gemotiveerde betwisting door Robert Half onvoldoende heeft onderbouwd dat [naam 1] bij SSW als topfunctionaris in de zin van de WNT werkzaam is geweest. 4.7. Van belang daarvoor is dat [naam 1] op grond van de door SSW met Robert Half op 8 juli 2014 gesloten overeenkomst, formeel alleen belast was met het project Finance Manager a.i. (zie 2.3.). In die hoedanigheid verving hij de Manager Middelen bij SSW. SSW heeft weliswaar voldoende onderbouwd dat [naam 1] uit die hoofde steeds deel heeft genomen aan de in beginsel tweewekelijkse vergaderingen van het MT bij SSW, maar Robert Half heeft onder verwijzing naar het bestuursreglement voldoende weerlegd dat [naam 1] door de deelname aan het MT in gezamenlijk verband leiding heeft gegeven aan SSW. Blijkens het door SSW zelf overgelegde bestuursreglement (zie 2.6), is immers niet het MT maar de RVB belast met het besturen van de stichting en met de leiding van de dagelijkse werkzaamheden bij SSW (artikel 3, eerste lid, bestuursreglement). Op grond van artikel 8, tweede lid, bestuursreglement zijn de leden van het MT (slechts) bevoegd tot het leidinggeven aan de onder hen vallende medewerkers en het voeren van overleg in het MT over de onderwerpen die betrekking hebben op de stichting en bedrijfsvoering in het algemeen en het voorzien van advies aan de leden van de RVB. Op grond van het vijfde lid van artikel 8 van het bestuursreglement is alleen de RVB in het MT bevoegd tot het nemen van bestuursbesluiten. Ook dat artikellid bepaalt in het slot dat de leden van het MT (slechts) een adviserende rol aan de RVB hebben. Het organogram van SSW, zoals dat is opgenomen in het jaarverslag 2014 van SSW (zie 2.8), sluit daar ook bij aan. De Manager Middelen is daarin, net als de overige managers, onder de RVB geplaatst. Daaruit blijkt niet dat de RVB samen met de leden van het MT leiding geeft aan de gehele organisatie. Dit leiding geven aan de gehele organisatie blijkt ook niet uit de omschrijving van de functie Manger Middelen (thans Manager Financiën en ICT, zie 2.12). In die functieomschrijving staats slechts vermeld dat de Manger Financiën en ICT (lees: Manger Middelen) bevoegd is tot het aansturen van de afdeling Financiën en ICT en de 9 medewerkers van die afdeling. Uit een en ander blijkt niet dat, dan wel onvoldoende, dat [naam 1] op grond van zijn lidmaatschap van het MT bij SSW (mede) leiding gaf aan de gehele organisatie. 4.8. Dat de feitelijke gang van zaken anders is geweest dan formeel in het bestuursreglement, het organogram en de functieomschrijving is beschreven, heeft SSW onvoldoende onderbouwd. Daarbij is allereerst van belang dat, zoals door Robert Half aangevoerd, in de periode van 8 juli 2014 tot en met 31 december 2014 de RVB