ECLI:NL:RBAMS:2017:7282

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/615474 / HA ZA 16-959 Vonnis van 4 oktober 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NIKE EUROPEAN OPERATIONS NETHERLANDS B.V. , gevestigd te Hilversum, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. M. de Koning te Amsterdam, tegen de vennootschap naar Italiaans recht ACTION SPORT SOC. COOP, A.R.L. , gevestigd te Bagheria,(Italië) gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. L.B. van Luijn te Rotterdam. Partijen zullen hierna NEON en Action Sport genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 8 februari 2017 de conclusie van antwoord in reconventie het proces-verbaal van comparitie van 25 augustus 2017 een brief van 4 september 2017 van mr. Van Dreunen, namens NEON met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten in conventie en in reconventie 2.1. Het Amerikaanse Nikeconcern produceert en distribueert sportkleding, sportschoenen en aanverwante artikelen. NEON is verantwoordelijk voor de distributie van de Nikeproducten in Europa. 2.2. Action Sport exploiteert een sportartikelenwinkel aan de [adres] , op Sicilië (Italië). Tot dat door NEON de relatie met Action Sport is verbroken bestelde Action Sport bij NEON Nikeproducten voor de verkoop in haar winkel. Bestellingen werden geplaatst via een webbased platform waartoe Action Sport toegang had met behulp van door NEON aan haar verstrekte loginadressen. Bestellingen werden gedaan door het plaatsen van een “ purchase order ” die door NEON al dan niet werd geaccepteerd door middel van een “ order acknowledgement ” Bij iedere order acknowledgement werden de Standard Conditions of Sale van NEON (hierna de Algemene voorwaarden) meegestuurd. 2.3. De Algemene voorwaarden houden onder meer en voor zover van belang in: “[...] […] [..] […] […]” 2.4. Nike’s Selective Retailer Distribution Policy (hierna: de Policy) versie 2013 houdt onder meer en voor zover van belang in: “[…] […] […] […] […] […]” 2.5. Action Sport heeft Nikeproducten aangebonden via Amazon. Amazon is geen door NEON geautoriseerde verkoper van Nikeproducten. 2.6. NEON heeft onder meer Zalando, Le Redoute en Otto als geautoriseerde verkopers aangewezen. Via die zogenoemde e-tailers kunnen ook andere geautoriseerde retailers van NEON Nikeproducten online aanbieden. 2.7. NEON heeft Action Sport er in verschillende e-mails en brieven op gewezen dat de verkoop via niet-geautoriseerde platforms in strijd was met de Policy en Action Sport verzocht die verkoop te staken.Bij brief van 7 oktober 2015 heeft NEON Action Sport voor zover van belang geschreven, (in de (onbetwiste) Engelse vertaling): “[…] […]” 2.8. Bij brief van 16 december 2015 heeft NEON aan Action Sport geschreven (in de (onbetwiste) Engelse vertaling): “[…] […]” Deze brief wordt door partijen aangemerkt als een ontbindingsverklaring. 2.9. NEON heeft vervolgens aan Action Sport de toegang tot het webplatform ontzegd, zodat Action Sport niet langer bestellingen bij NEON kon plaatsen. 2.10. Bij dagvaarding van 18 januari 2016 heeft Action Sport NEON gedagvaard in kort geding voor de rechtbank in Termini Imerese (regio Palermo). In dat geding heeft NEON een bevoegdheidsverweer opgeworpen. Bij beslissing van 7 juni 2016 heeft die rechtbank te zich onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen, omdat kort gezegd partijen een rechtsgeldige forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam hebben gemaakt. 3 Het geschil in conventie 3.1. NEON vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: voor recht verklaart dat NEON op rechtmatige wijze de Overeenkomst tussen NEON en Action Sport heeft ontbonden; voor recht verklaart dat Action Sport niet gerechtigd is tot enige schadevergoeding voor de ontbindng van de Overeenkomst of andeszins voor de beëindiging van hun relatie; met veroordeling van Action Sport in de proces- en de Nu het onderwerp van het geschil ook niet op de voet van artikel 15, 19, 23 of 24 Brussel I bis-Vo van de toepassing van artikel 25 Brussel I -bis-Vo is uitgesloten, is de rechtbank daarmee bevoegd over het geschil te oordelen. toepasselijk recht 4.4. Het toepasselijk recht moet worden vastgesteld aan de hand van Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Artikel 3 Rome I bepaalt dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Partijen twisten er niet over dat de Algemene voorwaarden een geldige rechtskeuze voor Nederlands recht bevatten, zodat de rechtbank dat recht zal toepassen. is tussen partijen de Policy overeengekomen 4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat hun rechtsverhouding een overeenkomst is waarop de Algemene voorwaarden van toepassing zijn. Artikel 13 verklaart de Policy toepasselijk zoals die van tijd tot tijd van kracht is. Daarmee behoort de Policy tot de Algemene voorwaarden, in de vorm waarin die van tijd tot tijd van kracht is. Daaraan staat niet in de weg dat de tekst van de Policy 2013 niet bij het aangaan van de relatie aan Action Sport ter hand gesteld is. Dat kon ook niet, omdat toen nog een andere versie van de Policy van kracht was. Wel moet worden aangenomen dat Action Sport bevoegd is de bepalingen van de Policy te vernietigen indien haar niet een redelijke gelegenheid is geboden daarvan kennis te nemen. De rechtbank zal aannemen dat Action Sport beoogd heeft een beroep te doen op die vernietiging, waar zij stelt dat haar die voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. 4.6. NEON betwist dat aan Action Sport niet tijdig de gelegenheid zou zijn gegeven van de Policy 2013 kennis te nemen. Daartoe stelt NEON het volgende. In een e-mail van 10 september 2012 heeft NEON aangekondigd dat er een nieuwe Policy zou worden ingevoerd in 2013, met daarin opgenomen een link naar de website waarop de nieuwe Policy was te vinden. Op die website werd de retailer via een menu naar de Policy in een door hem geselecteerde taal geleid. Daar kon de retailer de Policy in PDF-format downloaden en diende hij door het aanvinken van een hokje de Policy te aanvaarden. Uit een daarvan opgemaakt logbestand: De afbeelding is verwijderd vanwege mogelijk gevoelige gegevens blijkt dat Action Sport op 9 oktober 2012 op de link naar de nieuwe versie van de Policy heeft geklikt, aldus NEON. Deze stelling is door NEON onderbouwd met een verklaring van de heer [naam] . 4.7. Action Sport heeft haar stelling dat zij eerst in 2014, toen zij daarom heeft gevraagd, een exemplaar van de Policy heeft ontvangen en dat zij daar toen meteen tegen heeft geprotesteerd tegenover de gemotiveerde stellingen van NEON dat en op welke wijze Action Sport de gelegenheid heeft gehad van de inhoud van de Policy 2013 kennis te nemen op geen enkele wijze nader onderbouwd. In die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat vast staat dat Action Sport de Policy in 2012 heeft gelezen en aanvaard, zodat die versie van de Policy deel is gaan uitmaken van de overeenkomst. is de Policy strijdig met het Europese mededingingsrecht? 4.8. Uit de Policy volgt dat zij ertoe strekt een selectief distributiesysteem voor NEON te bewerkstelligen. De Policy laat alleen toegelaten distributeurs toe en verbiedt de levering aan of via niet toegelaten distributeurs. Anders dan Action Sport stelt volgt uit de bepaling dat: “All retailers must comply with the new Distribution Policy in order to remain, or become, customers of NEON” niet alleen dat de afnemers aan de Policy zijn gehouden, maar ook dat NEON gehouden is slechts afnemers te aanvaarden die zich aan de Policy houden. 4.9. Vervolgens dient te worden onderzocht of het onderhavig selectieve distributiesysteem valt onder de beperkingen van artikel 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna VWEU), en zo ja of het selectieve distribut Hoewel platforms van derden een steeds grotere rol spelen bij de verkoop van de producten van detailhandelaren, kan een verbod voor erkende distributeurs om naar buiten toe kenbaar van die platforms gebruik te maken, gelet op de huidige stand van ontwikkeling van de elektronische handel, dan ook niet worden gelijkgesteld met een algemeen verbod of een substantiële beperking van de verkoop via internet. 112. Wat, in de tweede plaats, de evenredigheid betreft, denk ik dat op basis van de stukken voor het Hof vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat een dergelijk verbod in algemene zin als onevenredig ten opzichte van het nagestreefde doel moet worden beschouwd. 113. Ik wijs erop dat de leverancier / het netwerkhoofd zijn erkende distributeurs op grond van de tussen hen bestaande contractuele verhouding weliswaar bepaalde verplichtingen kan opleggen en aldus een zekere controle over de verkoopkanalen voor zijn producten kan uitoefenen, maar geen controlemogelijkheden heeft ten aanzien van de verkoop van die producten die via platforms van derden verloopt. In dat perspectief kan de litigieuze verplichting voor Coty Germany een geschikt middel zijn om haar doelstellingen te realiseren. 114. Weliswaar kan niet worden ontkend dat onlineplatforms, zoals het platform in het hoofdgeding, in staat zijn een prestigieuze presentatie van de betrokken producten te ontwikkelen en te verzekeren, precies zoals de erkende distributeurs dat zouden doen, maar naleving van de kwaliteitseisen, een legitiem voorschrift in het kader van een selectief distributiestelsel, kan slechts doeltreffend worden verzekerd als de onlineverkoopomgeving wordt ontwikkeld door erkende wederverkopers die bij overeenkomst aan de leverancier / het netwerkhoofd gebonden zijn, en niet door een derde marktspeler op wiens praktijken die leverancier geen invloed kan uitoefenen. 4.9.5. De rechtbank acht de overwegingen van de AG overtuigend en ziet daarom geen aanleiding de zaak aan te houden tot dat het HvJEU in deze zaak uitspraak heeft gedaan of om zelf vragen aan het HvJEU te stellen. Daar komt bij dat de feiten in onderhavige zaak zich nog in zoverre van de feiten in de zaak C 230/16 onderscheiden dat vaststaat dat NEON een aantal platforms heeft toegelaten tot het selectieve distributiesysteem en de Policy het de distributeurs toestaat via die platforms webverkopen te realiseren. 4.10. De conclusie van het voorgaande is dat de Policy een onder artikel 101 lid 1 VWEU toelaatbaar selectief distributiesysteem is, zodat de Policy niet nietig is en NEON bevoegd is Action Sport daar aan te houden. 4.11. Action Sport heeft nog aangevoerd dat NEON onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom Amazon niet zou voldoen aan de in de Policy gestelde kwaliteitseisen. Die stelling miskent het karakter van het selectieve distributiesysteem. Amazon is geen geautoriseerde (r)etailer zodat aan NEON geen middelen tot handhaving van haar selectieve distributiesysteem jegens Amazon ter beschikking staan. Het staat Amazon uiteraard vrij om bij NEON een verzoek te doen om tot het selectieve distributiesysteem te worden toegelaten en NEON zal, indien Amazon aan de criteria voldoet, gehouden zijn om Amazon als zodanig te aanvaarden, maar zolang Amazon niet de status heeft van geautoriseerde retailer valt zij buiten het systeem. 4.12. Nu niet in geschil is dat Action Sport Nikeproducten via Amazon heeft aangeboden aan consumenten staat met hetgeen hiervoor is overwogen vast dat Action Sport tekortgeschoten is in de verplichtingen uit de overeenkomst. Artikel 6:265 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat iedere tekortkoming de bevoegdheid geeft aan de wederpartij de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe omvang de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Action Sport heeft zich erop beroepen dat de gevolgen voor haar zeer ernstig zijn, dat de tekortkoming beperkt is en dat de belangen voor NEON gering zijn en dat daarom de ontbinding do besteld geaccepteerd geannuleerd ontvangen 1 [nummer 1] 137 125 105 20 2 [nummer 2] 10 10 0 10 3 [nummer 3] 35 28 0 28 4 [nummer 4] 142 142 86 56 5 [nummer 5] 35 17 0 17 6 [nummer 6] 54 54 36 18 7 [nummer 7] 67 67 12 55 8 [nummer 8] 128 128 100 28 9 [nummer 9] 37 37 25 12 10 [nummer 10] 54 42 0 42 11 [nummer 11] 183 159 79 80 12 [nummer 12] 12 0 0 12 13 [nummer 13] 167 167 14 153 14 [nummer 14] 154 138 16 122 15 [nummer 15] 24 0 0 6 16 [nummer 16] 146 134 49 85 17 [nummer 17] 54 54 0 54 18 [nummer 18] 48 24 0 24 19 [nummer 19] 16 8 0 8 20 [nummer 20] 127 127 79 48 21 [nummer 21] 6 0 0 6 22 [nummer 22] 260 260 0 260 23 [nummer 23] 323 323 0 323 24 [nummer 24] 6 0 0 6 25 [nummer 25] 16 16 0 16 26 [nummer 26] 30 0 0 30 27 [nummer 27] 231 231 100 131 De rechtbank merkt daarbij op dat met betrekking tot de in de lijst vetgedrukte ordernummers weliswaar getallen in de kolom geannuleerd zijn opgenomen, maar uit de lijst ook blijkt dat het hier niet geaccepteerde bestellingen betreft. Die zullen in het hiernavolgende daarom buiten beschouwing blijven, nu Action Sport niet heeft gesteld dat NEON niet bevoegd was die bestellingen niet te accepteren. 4.19. NEON heeft ten verwere aangevoerd dat zij om twee redenen reeds geaccepteerde bestellingen van Action Sport heeft geannuleerd. 4.19.1. Ten eerste heeft NEON met Action Sport een kredietplafond afgesproken. Op een zeker moment is NEON - nadat Action Sport herhaaldelijk in gebreke was gebleven met het (tijdig) betalen van de facturen - met Action Sport overeengekomen dat Action Sport maximaal € 30.000,00 krediet zou worden verleend. 4.19.2. Ten tweede heeft NEON een aantal orders geannuleerd kort gezegd omdat het aantal bestellingen van het betreffende product te gering was om de productie daarvan te rechtvaardigen. NEON stelt dat daarom sprake was van overmacht, zodat zij niet langer gehouden was de betreffende producten (uit) te leveren. 4.20. Action Sport heeft niet betwist dat met NEON een kredietplafond was overeengekomen noch dat ten aanzien van de door NEON genoemde bestellingen sprake was van overschrijding van het plafond. NEON was daarom naar het oordeel van de rechtbank bevoegd de betreffende orders niet uit te leveren. Indien de door NEON opgegeven lijst in de door Action Sport opgegeven lijst wordt geïntegreerd levert dat de volgende lijst op: nr. ordernr. besteld geaccepteerd geannuleerd ontvangen kredietplafond 1 [nummer 1] 137 125 105 20  2 [nummer 2] 10 10 0 10 3 [nummer 3] 35 28 0 28 4 [nummer 4] 142 142 86 56  5 [nummer 5] 35 17 0 17 6 [nummer 6] 54 54 36 18 7 [nummer 7] 67 67 12 55  8 [nummer 8] 128 128 100 28  9 [nummer 9] 37 37 25 12  10 [nummer 10] 54 42 0 42  11 [nummer 11] 183 159 79 80  12 [nummer 12] 12 0 0 12  13 [nummer 13] 167 167 14 153  14 [nummer 14] 154 138 16 122  15 [nummer 15] 24 0 0 6  16 [nummer 16] 146 134 49 85  17 [nummer 17] 54 54 0 54  18 [nummer 18] 48 24 0 24  19 [nummer 19] 16 8 0 8  20 [nummer 20] 127 127 79 48  21 [nummer 21] 6 0 0 6  22 [nummer 22] 260 260 0 260  23 [nummer 23] 323 323 0 323  24 [nummer 24] 6 0 0 6 25 [nummer 25] 16 16 0 16  26 [nummer 26] 30 0 0 30  27 [nummer 27] 231 231 100 131 4.20.1. Dan resteren als geaccepteerde orders die niet door het kredietplafond zijn getroffen: 2 [nummer 2] 10 10 0 10 3 [nummer 3] 35 28 0 28 5 [nummer 5] 35 17 0 17 6 [nummer 6] 54 54 36 18 27 [nummer 27] 231 231 100 131 4.21. Anders dan NEON stelt kan de omstandigheid dat onvoldoende bestellingen zijn gedaan om economisch verantwoord te produceren niet worden aangemerkt als overmacht. Indien NEON meent dat zij eerst bij een bepaalde omvang van de bestellingen economisch kan produceren, dan had het op haar weg gelegen in de overeenkomst daarin te voorzien. Zij heeft in haar Algemene voorwaarden een bepaling over overmacht opgenomen, artikel 7.1, maar dat artikel voorziet hier niet in. Dat betekent dat NEON de tekortkoming ten aanzien van de onder 4.20.1 genoemde bestellingen kan worden toegerekend, zodat zij daarvoor jegen