ECLI:NL:RBAMS:2017:2970

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/605722 / HA ZA 16-365 Vonnis van 3 mei 2017 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat voorheen mr. N.A.E. Adema, thans mr. P. Lettinga te Groningen, tegen de naamloze vennootschap DEUTSCHE NEDERLAND N.V., voorheen de naamloze vennootschap Deutsche Bank Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en Deutsche worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 29 maart 2016, met producties, de conclusie van antwoord, met producties, het tussenvonnis van 20 juli 2016, waarin een comparitie van partijen is bepaald, het proces-verbaal van comparitie van 2 februari 2017, en de daarin vermelde stukken, het faxbericht van Deutsche van 16 februari 2017, naar aanleiding van het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] is een ondernemer. Hij exploiteert meerdere winkels, waar allerhande spullen worden verkocht zoals cosmetica en speelgoed. 2.2. [eiser] heeft in verband met de aankoop van een winkelpand met bovengelegen (studenten)kamers aan de [adres] (hierna: het pand) op 20 november 2007 een krediet bij ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) afgesloten. Het krediet bestond uit een 10-jarige EURIBOR-lening van € 625.000,00 en een 25-jarige Euribor-lening van € 350.000,00. De kredietovereenkomst vermeldt, voor zover hier van belang: “(...) De Kredietnemer krijgt op basis van diens huidige financiële positie van ABN AMRO een tweetal leningen ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. De 10-jarige EURIBOR lening en de 25-jarige EURIBOR lening dienen in het bijzonder ter financiering van de aankoop van de onroerende zaken te [adres](...)TarievenDe 10-jarige EURIBOR lening- Rente Eenmaands EURIBOR vermeerderd met een individuele opslag van 1,10% per jaar. Op basis van het voor de maand november 2007 geldende Eenmaands EURIBOR bedraagt de rentevergoeding (inclusief de hiervoor vermelde individuele opslag) 5,257% per jaar. (...) De 25-jarige EURIBOR lening- Rente Eenmaands EURIBOR vermeerderd met een individuele opslag van 1,10% per jaar. Op basis van het voor de maand november 2007geldende Eenmaands EURIBOR bedraagt de rentevergoeding (inclusief de hiervoor vermelde individuele opslag) 5,257% per jaar. (...)OTC-derivaten - ABN AMRO is bereid om (...) de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. (...) - De Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO, voor zover niet anders wordt overeengekomen, zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen Cliënt en ABN AMRO. (....)Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van de brochure “Informatie Treasury dienstverlening ABN AMRO” te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn. In genoemde brochure treft u (...) ook het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO aan met daarin een algemene beschrijving van de aard en risico’s van Over-The-Counter (OTC) derivaten. (...)” 2.3. In het in de kredietovereenkomst vermelde en aan [eiser] verstrekte Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO is onder meer het volgende vermeld: “(...) 9. Kosten van voortijdige beëindiging Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van die onderliggende waarde. Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen. (...)” 2.4. [eiser] heeft op 20 november 2007 telefonisch een renteswapovereenkomst met ABN AMRO (hierna: de renteswap) gesloten. 2.5. Daaraan voorafgaand heeft ABN AMRO PowerPoint-slides en een productinformatieblad ter beschikking gesteld. Deze PowerPoint-slides van 16 november 2007 bevatten – onder meer – de hieronder weergegeven informatie: (...) 2.6. In het aan [eiser] verstrekte productinformatieblad Rente Swap staat onder meer: “(...) De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Als gevolg hiervan kan door ABN AMRO een zekerheidstelling worden verlangd. Risico Een Rente Swap is een OTC (over the counter) derivatentransactie. Een OTC-derivatentransactie is een overeenkomst tussen twee partijen die buiten de gereglementeerde beurzen om tot stand komt en waarbij één of beide prestaties afhankelijk zijn van koersbewegingen van een onderliggende waarde. Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering (...) is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht. Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u op basis van de geaccepteerde variabelen het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico. (...)” 2.7. ABN AMRO heeft de renteswap bij brief van 20 november 2007 aan [eiser] bevestigd (hierna: de bevestiging). De bevestiging vermeldt voor zover hier van belang: “(...) 2. De variabelen van de Transactie luiden als volgt: Transactiedatum: 20 november 2007 Ingangsdatum: 1 januari 2008 Einddatum: 1 januari 2018 (…) Vaste rentebetalingen Vaste rentebetaler: party B [rechtbank: [eiser] ] (…) Vaste rente: 4,73% (…) Variabele rentebetalingen Variabele rentebetaler: party A [rechtbank: ABN AMRO] (…) Variabele rente: 1 maand EUR-EURIBOR-Reuters(...)” 2.8. [eiser] heeft de bevestiging op 23 november 2007 ondertekend en aan ABN AMRO geretourneerd. 2.9. In 2008 heeft een juridische afsplitsing plaatsgevonden, waarbij ABN AMRO een gedeelte van haar vermogen heeft afgesplitst naar een vennootschap voorheen genaamd New HBU II N.V. (New HBU II), welk deel van het vermogen door New HBU II onder algemene titel is verkregen. Vervolgens heeft ABN AMRO haar aandelen in het kapitaal van New HBU II overgedragen aan de rechtsvoorganger van Deutsche. Waar in dit vonnis wordt gesproken over Deutsche worden tevens haar rechtsvoorgangers begrepen. 2.10. In 2011 heeft [eiser] het winkeldeel van het pand verkocht. Met de opbrengst hiervan besloot [eiser] te investeren in onroerend goed. 2.11. Begin 2013 heeft [eiser] bij Deutsche geïnformeerd naar het aflossen van zijn leningen. In een e-mail van [relatiemanager] , relatiemanager bij Deutsche (hierna: [relatiemanager] ), van 1 februari 2013 aan [eiser] staat onder meer het volgende: “De boeterentes voor het vervroegd inlossen van de hieronder genoemde leningen per 1-3-2013 bedragen respectievelijk € 699,60 en € 1.562,50.Echter, bij het vervroegd inlossen van de leningen dient ook de hieraan gekoppelde renteswap afgewikkeld te worden. Ter indicatie: indien deze swap per heden afgewikkeld zou worden, betaalt u voor de afkoop hiervan ongeveer € 177.000,- (...)” 2.12. Deutsche heeft [eiser] bij brief van 12 april 2013 geïnformeerd over haar strategische heroriëntatie.

3.1. [eiser] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. primair: voor recht verklaart dat de renteswapovereenkomst op 22 februari 2016 rechtsgeldig is vernietigd; subsidiair: de renteswapovereenomst vernietigt; meer subsidiair: voor recht verklaart dat Deutsche jegens [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de renteswapovereenkomst, althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld; II. primair: a. Deutsche veroordeelt een bedrag van € 362.979,00 wegens onverschuldigde betaling danwel als schadevergoeding aan [eiser] te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf de data van de door [eiser] verrichte deelbetalingen althans vanaf de datum van dagvaarding, danwel hetgeen de rechtbank in goede justitie redelijk acht; b. Deutsche veroordeelt een bedrag van € 92.366,00 aan gemist rendement aan [eiser] te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de data van de door [eiser] verrichte deelbetalingen althans vanaf de datum van dagvaarding, danwel hetgeen de rechtbank in goede justitie redelijk acht; c. Deutsche veroordeelt een bedrag van € 4.051,73 aan buitengerechtelijke incassokosten aan [eiser] te betalen; d. Deutsche veroordeelt een bedrag van € 3.025,00 aan aanvullende schadevergoeding aan [eiser] te betalen; e. voor recht verklaart dat Deutsche aansprakelijk is voor de overige schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis; f Deutsche veroordeelt in de kosten van de procedure, inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente; subsidiair: a. Deutsche veroordeelt een bedrag van € 347.946,00 aan schadevergoeding aan [eiser] te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de data van de door [eiser] verrichte deelbetalingen althans vanaf de datum van dagvaarding, danwel hetgeen de rechtbank in goede justitie redelijk acht; b. Deutsche veroordeelt een bedrag van € 79.596,00 aan gemist rendement aan [eiser] te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de data van de door [eiser] verrichte deelbetalingen althans vanaf de datum van dagvaarding, danwel hetgeen de rechtbank in goede justitie redelijk acht; c. Deutsche veroordeelt een bedrag van € 3.912,71 aan buitengerechtelijke incassokosten aan [eiser] te betalen; d. Deutsche veroordeelt een bedrag van € 3.025,00 aan aanvullende schadevergoeding aan [eiser] te betalen; e. voor recht verklaart dat Deutsche aansprakelijk is voor de overige schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis; f Deutsche veroordeelt in de kosten van de procedure, inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente; meer subsidiair: a. Deutsche veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van de in de dagvaarding vermelde onrechtmatige daad en/of tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis; b. Deutsche veroordeelt een bedrag van € 3.025,00 aan aanvullende schadevergoeding aan [eiser] te betalen; c. Deutsche veroordeelt een bedrag van € 904,00 aan buitengerechtelijke incassokosten aan [eiser] te betalen; d. Deutsche veroordeelt in de kosten van de procedure, inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2. Deutsche voert verweer. De conclusie van Deutsche is dat [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen moet worden verklaard, danwel dat de vorderingen moeten worden afgewezen, met veroordeling van [eiser] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten, met bepaling dat [eiser] daarover wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is verschuldigd met ingang van veertien dagen na het wijzen van het vonnis. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.1. De rechtbank ziet aanleiding eerst de inhoudelijke stellingen van [eiser] te beoordelen en niet eerst het door Deutsche gevoerde verjarings- en klachtplichtverweer. Dwaling 4.2. [eiser] stelt dat hij bij het sluiten van de renteswap heeft gedwaald. Hij voert in dit verband kort gezegd het volgende aan. Deutsche heeft nagelaten om voorafgaand aan het sluiten van de rentswap een deugdelijke rentevisie voor te houden, een volledig en juist scenario te schetsen met betrekking tot de kenmerken en risico’s behorend bij de renteswap en een volledig en juist scenario te schetsen van alternatieve financieringsmogelijkheden. Deutsche heeft [eiser] immers in november 2007 ten onrechte voorgehouden dat de kans groot was dat de variabele rente zou gaan stijgen, terwijl Deutsche wetenschap had (moeten hebben) van een grote kans op een wereldwijde recessie en een daarmee samenhangende dalende variabele rente. Deutsche heeft [eiser] ook onjuiste informatie verstrekt danwel informatie verzwegen ten aanzien van de kenmerken en risico’s van de renteswap, waaronder de mogelijkheid van een negatieve waarde en de verborgen marge. Verder zijn [eiser] geen alternatieve producten gepresenteerd. [eiser] leefde bij het aangaan van de renteswap in de veronderstelling dat aan de overeenkomst alleen maar voordelen waren verbonden. Indien de informatie juist zou zijn verstrekt, had [eiser] de renteswap nooit afgesloten, aldus steeds [eiser] . 4.3. Deutsche betwist dat aan [eiser] onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt. Zij voert onder meer aan dat zij ten tijde van het aangaan van de renteswap niet wist en niet hoefde te weten dat de rente zou gaan dalen. Deutsche heeft in haar presentatie slechts gewezen op de historische renteontwikkeling en dus geen onjuiste mededeling gedaan. Voor zover sprake was van een onjuiste voorstelling omtrent de renteontwikkeling gold dat voor beide partijen. Deutsche betwist verder dat is gedwaald ten aanzien van de kenmerken en de risico’s en wijst erop dat [eiser] zowel mondeling als schriftelijk uitgebreid is geïnformeerd over de kenmerken en risico’s van de renteswap. Deutsche betwist ten slotte dat geen alternatieven zijn besproken. Volgens Deutsche is [eiser] gewezen op de mogelijkheid van een rentecap. 4.4. Het beroep op dwaling slaagt niet. Daartoe is allereerst van belang dat niet is komen vast te staan dat Deutsche [eiser] in november 2007 een ondeugdelijke rentevisie heeft voorgehouden. Dat Deutsche in november 2007 kennis had of had moeten hebben dat de variabele rente zou gaan dalen op de wijze zoals dat is gebeurd is niet gebleken. Evenmin valt in te zien waarom in november 2007 te voorzien was hoe de rente zich langdurig zou gaan ontwikkelen. De verwijzing naar de renteverwachtingen van ABN AMRO van het najaar 2007 waarin staat dat de lange rente verder kan dalen danwel dat de lange rente voorlopig laag zal blijven, is daarbij niet doorslaggevend. Daarbij is van belang dat Deutsche ter zitting naar voren heeft gebracht dat onder de leningen niet de lange rente maar de eenmaands EURIBOR verschuldigd was. In het licht van dit verweer heeft [eiser] onvoldoende toegelicht waarom de renteverwachting van de lange rente van belang is. 4.5. Ten aanzien van de kenmerken en de risico’s van de renteswap en het bestaan van alternatieve producten overweegt de rechtbank als volgt. Uitgangspunt is dat degene die een overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Van hem mag worden verlangd dat hij de verstrekte documentatie voldoende grondig bestudeert en vragen stelt indien deze stukken onduidelijkheden bevatten. De rechtbank stelt vast dat in dit geval voorafgaand aan het aangaan van de renteswap onder meer het Informatieblad Treasurydienstverlening en het productinformatieblad Rente Swap ter beschikking is gesteld. In deze documentatie staat dat aan een renteswap risico’s zijn verbonden ingeval de renteswap tussentijds zou worden beëindigd, dat de renteswap op dat moment mogelijk een negatieve waarde zou kunnen hebben en dat deze negatieve waarde door [eiser] aan Deutsche zou moeten worden vergoed. Ook staat in het Informatieblad Treasurydienstverlening de werking van andere producten, zoals een rentecap, uitgelegd. Indien dit voor [eiser] na lezing van deze documentatie onvoldoende duidelijk was, had het op zijn weg gelegen zich de nodige inspanningen te getroosten de strekking van de overeenkomst wel te begrijpen. [eiser] kan zich dan niet met vrucht op dwaling beroepen omdat Deutsche door het ter beschikking stellen van de genoemde documentatie heeft voldaan aan de op haar rustende plicht (als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 aanhef sub b BW) [eiser] op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen te verschaffen om een eventueel onjuiste voorstelling omtrent de mogelijk aan de renteswap verbonden risico’s, waaronder in het bijzonder het risico van een negatieve waarde bij beëindiging van de renteswap, redelijkerwijze te voorkomen. Indien [eiser] geen kennis heeft genomen van de verstrekte documentatie of die documentatie na lezing daarvan niet begreep, maar daarover geen vragen heeft gesteld, moet de dwaling op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor zijn rekening blijven. Dit laat onverlet dat – zoals hierna aan de orde komt – op Deutsche uit hoofde van haar (bijzondere) zorgplicht verder reikende informatie- en waarschuwingsplichten kunnen rusten dan de plicht inlichtingen te verschaffen (vgl. Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052). 4.6. Nu het beroep op dwaling niet slaagt, hoeft het verweer van Deutsche dat de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard niet aan de orde te komen. Misbruik van omstandigheden 4.7. [eiser] voert subsidiair aan dat de renteswap onder misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen. Volgens [eiser] is misbruik gemaakt van de afhankelijkheid, onervarenheid en onwetendheid van [eiser] ten aanzien van financiële producten in het algemeen en renteswaps in het bijzonder. De renteswap in combinatie met de kredietovereenkomst was de enige financieringsmogelijkheid. Deutsche heeft [eiser] bewogen tot het aangaan van de renteswap door een ondeugdelijke rentevisie voor te houden en door een onvolledig scenario te schetsen met betrekking tot de kenmerken en risico’s en de alternatieven. 4.8. Ingevolge artikel 3:44 lid 4 BW is misbruik van omstandigheden aanwezig wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden dient sprake te zijn van causaal verband tussen de bijzondere omstandigheden en het verrichten van de rechtshandeling. 4.9. Met Deutsche is de rechtbank van oordeel dat hetgeen [eiser] stelt zich niet laat kwalificeren als misbruik van omstandigheden. Er is geen sprake van zodanig bijzondere omstandigheden dat Deutsche had moeten begrijpen dat zij [eiser] van het aangaan van de renteswap had moeten weerhouden. Onduidelijk is waarom de kredietovereenkomst met renteswap de enige financieringsmogelijkheid voor [eiser] was. Dat [eiser] door zijn onervarenheid en afhankelijkheid niet in staat was zijn belangen behoorlijk te behartigen is onvoldoende gebleken, laat staan dat een causaal verband is komen vast te staan tussen de gestelde bijzondere omstandigheden en het aangaan van de renteswap.

De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 31 mei 2017, voor akte aan de zijde van [eiser] met (uitsluitend) het hiervoor onder 4.20 weergegeven doel; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2017. type: CB coll: ERM

4.10. Het beroep op vernietiging van de renteswap wegens misbruik van omstandigheden slaagt dus evenmin. Het verweer van Deutsche dat de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard, behoeft daarom geen bespreking. Zorgplicht 4.11. Volgens [eiser] heeft Deutsche de op haar rustende bijzondere zorgplicht geschonden. Dit motiveert hij kort gezegd als volgt. Deutsche heeft [eiser] geadviseerd een variabelrentende lening met renteswap af te sluiten, waarbij is uitgegaan van een ondeugdelijke rentevisie en geen juist en volledig scenario is gegeven van alle kenmerken en risico’s en van alternatieven. [eiser] is onvoldoende gewaarschuwd voor kosten, gevolgen en bijzondere risico’s verbonden aan de combinatie van de kredietovereenkomst met de renteswap. Deutsche had [eiser] een geschikt financieel product moeten adviseren. Deutsche heeft geen onderzoek gedaan naar de achtergronden en bedoelingen van [eiser] , anders had zij een ander product geadviseerd. Voor de afdekking van het renterisico had [eiser] behoefte aan een rentecap. Het doel was om het pand te verkopen, hetgeen met een renteswap niet mogelijk is. 4.12. Deutsche stelt zich op het standpunt dat op haar slechts een algemene zorgplicht rust die zij niet heeft geschonden. Zij betoogt in dit verband onder meer het volgende. Deutsche heeft [eiser] geadviseerd op grond van de gerechtvaardigde veronderstelling dat [eiser] op zoek was naar een langlopend krediet. Gezien de doelstelling het pand als een langjarige belegging aan te houden, heeft Deutsche [eiser] gewezen op de mogelijkheid van een variabelrentende lening in combinatie met een renteswap. Hierdoor zou [eiser] voor een lange periode beschermd zijn tegen renteschommelingen. Nu de huurinkomsten van studentenwoningen een gefixeerd karakter kennen en niet eenzijdig fors kunnen worden verhoogd indien de rente zou stijgen, was het in het belang van [eiser] om de rente vast te zetten. Een stijgende rente zou hij immers niet kunnen opvangen met een hogere cash flow uit de verhuur van het pand. Bovendien kwam [eiser] hiermee uit op een lager tarief dan bij een vastrentende lening. Voor zover [eiser] nu stelt dat hij flexibel had willen zijn en snel had willen aflossen, was een rentecap gelet op de in verband daarmee up front te betalen vergoeding niet gunstig geweest. [eiser] is zowel mondeling als schriftelijk in voldoende mate voorgelicht over de werking van een renteswap, waarbij ook het alternatief van een rentecap is besproken. 4.13. Naar vaste rechtspraak rust op Deutsche, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings)product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die aan een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen zijn maatschappelijke functie en zijn deskundigheid, gesteld mogen worden. De omvang van die zorgplicht is daarmee steeds afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de financiële dienstverlener, mede afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om te kunnen inschatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze hij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste (beleggings)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). Deze zorgplicht is niet alleen van toepassing in de verhouding tussen een financiële dienstverlener en een particuliere cliënt. De hiervoor genoemde eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen ook meebrengen dat de financiële dienstverlener in de verhouding tot een ondeskundige maar beroeps- of bedrijfsmatig handelende wederpartij dient te onderzoeken welke informatie en/of waarschuwingen hij aan deze specifieke cliënt dient te verstrekken, teneinde hem in staat te stellen een voldoende geïnformeerde beslissing te nemen deze concrete transactie of specifieke (combinatie van) product(en) al dan niet aan te gaan of af te nemen. Dit betekent ook dat deze zorgplicht, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, verder zal kunnen strekken dan de r.o. 4.5 genoemde inlichtingenplicht die Deutsche heeft om te voorkomen dat de wederpartij met betrekking tot essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen. 4.14. In de onderhavige situatie is in 2007 een kredietovereenkomst aangegaan ter financiering van de aankoop van het pand. Het winkeldeel huurde [eiser] al en in de ruimte erboven heeft [eiser] na de aankoop studio’s gerealiseerd. Toen hij het pand kocht en de financiering aanging, bestond nog niet het plan een deel van het pand nadien te gaan verkopen en in ander onroerend goed te gaan handelen. [eiser] heeft ter zitting immers verklaard dat het idee om te verkopen pas opkwam toen er in 2011 interesse werd getoond in het winkeldeel van het pand. Toen hij met de verkoop van het winkeldeel winst had gerealiseerd, bedacht hij dat hij dit vaker zou kunnen doen en heeft hij besloten opnieuw onroerend goed te kopen. Anders dan in de dagvaarding is gesteld, hield [eiser] zich dus niet sinds 2007 al bezig met de aan- en verkoop van onroerend goed en was in 2007 het doel van de financiering niet om het onroerend goed met winst weer te gaan verkopen. Deutsche hoefde dat ook niet te voorzien. Volgens de verklaring van [eiser] ter zitting is er bij het aangaan van de financiering gesproken over rentefixatie en vond ABN AMRO het beter dat geen variabele rente zou worden afgesloten. [eiser] heeft ter zitting verder verteld dat ABN AMRO toen met het voorstel van een renteswap kwam, waarna hij van de aanwezige treasuryadviseur ( [naam 1] ) een powerpointpresentatie heeft gekregen die samen met de relatiemanager ( [naam 2] ) is doorgesproken. Gelet op de stellingen van partijen heeft Deutsche dus met het oogmerk van rentefixatie het afsluiten van een renteswap aan [eiser] geadviseerd. 4.15. De rechtbank is van oordeel dat de combinatie van een geldlening en een renteswap een complex product is waaraan andere risico’s verbonden zijn dan aan een normale kredietovereenkomst. Deze omstandigheid maakt dat bij de beoordeling van de vraag of Deutsche aan haar (bijzondere) zorgplicht heeft voldaan, onder meer gekeken moet worden naar de vraag in hoeverre zij [eiser] voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomsten volledig, juist en begrijpelijk heeft geïnformeerd over de mogelijke gevolgen en de risico’s van het afsluiten van die overeenkomsten. 4.16. De rechtbank stelt met Deutsche vast dat een renteswap in beginsel geschikt is om het renterisico over een langlopend krediet met een variabele rente af te dekken, nu daarmee de gedurende de looptijd te betalen variabele rente wordt geruild tegen een te betalen vaste rente. Dat daarbij is uitgegaan van een ondeugdelijke rentevisie is gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 4.4 is overwogen niet gebleken. De vraag is dan of Deutsche [eiser] voldoende heeft gewezen op het risico dat hij bij eventuele tussentijdse beëindiging van de kredietovereenkomst een mogelijke negatieve marktwaarde van de renteswap aan Deutsche verschuldigd zou zijn. Uitsluitend in zoverre zou dus sprake kunnen zijn van een schending van de zorgplicht.

Daarbij merkt de rechtbank op dat de stelling van [eiser] dat het alternatief van een rentecap niet is besproken, tegenover de gemotiveerde betwisting door Deutsche, onvoldoende door [eiser] is onderbouwd. Uit de powerpointpresentatie blijkt immers dat dit wel een onderwerp van de presentatie was, hetgeen volgens Deutsche standaard ook gebeurde. Hiertegenover heeft [eiser] ter zitting slechts verklaard dat hij denkt dat het niet is besproken, maar dat hij het niet zeker weet. 4.17. Partijen verschillen van mening over de vraag of het risico van een negatieve marktwaarde besproken is. Naar het oordeel van de rechtbank is de omstandigheid dat dit risico in de aan [eiser] verstrekte documentatie is vermeld als zodanig onvoldoende. Dan komt het dus aan op wat partijen bij de powerpointpresentatie hebben besproken. Deutsche heeft echter daarnaast gesteld dat [eiser] (ook) ten aanzien van dit onderdeel niet tijdig heeft geklaagd danwel dat de vordering is verjaard. Deutsche heeft erop gewezen dat [eiser] primair al bij het aangaan van de renteswap in 2007 op de hoogte was of behoorde te zijn van het risico van een negatieve marktwaarde. Subsidiair heeft Deutsche gesteld dat [eiser] in 2009 op de hoogte was van het risico van een negatieve marktwaarde. Deutsche heeft betoogd dat toen [relatiemanager] in 2013 desgevraagd liet weten hoe hoog de negatieve marktwaarde op dat moment was, [eiser] reageerde met de opmerking dat dit duurder was dan vier jaar daarvoor (dus in 2009). Vervolgens heeft [eiser] pas in 2014 geklaagd. Dat is volgens Deutsche te laat, mede omdat zij door de late klacht van [eiser] is geschaad in haar bewijspositie. 4.18. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat hij niet weet of hij in 2009 met [relatiemanager] heeft gesproken over de negatieve marktwaarde. Hij heeft ook verklaard dat hij via aandacht in de pers erachter kwam dat bij renteswaps sprake kon zijn van een negatieve marktwaarde en dat hij denkt dat dit in 2013 was. 4.19. Het standpunt van Deutsche wordt onderbouwd door hetgeen [relatiemanager] ter zitting heeft verteld. Hij heeft immers verklaard dat hij [eiser] na de heroriëntatie van Deutsche in 2013 als klant kreeg toebedeeld, dat [eiser] hem toen heeft gevraagd wat het zou kosten als hij alles zou aflossen, dat hij dit heeft opgezocht en vervolgens aan [eiser] heeft verteld en dat hij daarop van [eiser] de reactie kreeg dat dit duurder was dan in 2009. Deutsche heeft ter zitting aangeboden het schriftelijke stuk te overleggen waaruit blijkt dat al in 2009 de negatieve marktwaarde aan de orde is gekomen. Naar aanleiding van de toezending van het proces-verbaal heeft Deutsche in haar faxbericht van 16 februari 2017 de rechtbank bericht dat de herinnering van [relatiemanager] dat [eiser] in 2013 meedeelde dat de kosten voor afwikkeling van de renteswap duurder was dan in 2009 is vastgelegd in een e-mail van [eiser] aan [relatiemanager] van 1 februari 2013. Ook heeft Deutsche in dit faxbericht gemeld dat deze e-mail met toestemming van [eiser] aan het procesdossier kan worden gevoegd. In deze e-mail, die een reactie vormt op de in r.o. 2.11 vermelde e-mail van [relatiemanager] , is vermeld: “Hoe kan dat is meer geworden dan 4 jaar geleden. Is toch niet te geloven” 4.20. De rechtbank stelt vast dat Deutsche zonder daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld na de zitting naar aanleiding van het proces-verbaal nog een stuk heeft overgelegd. Kennelijk is dit echter gebeurd met instemming van [eiser] . ( [eiser] heeft ook geen bezwaar gemaakt tegen het faxbericht van Deutsche van 16 februari 2017.) De rechtbank acht het in deze specifieke omstandigheden van het geval weinig zinvol het stuk terug te zenden en Deutsche vervolgens alsnog in de gelegenheid te stellen haar standpunt dat [eiser] in 2009 al op de hoogte was van de negatieve waarde conform haar tijdens de comparitie gedane aanbod te onderbouwen. Dit zou immers erop neer komen dat het stuk alsnog in het geding wordt gebracht. Dit neemt echter niet weg dat [eiser] niet de mogelijkheid heeft gehad zich over de inhoud van het stuk uit te laten. Met het oog op de beginselen van hoor en wederhoor stelt de rechtbank [eiser] in de gelegenheid om, indien gewenst, (uitsluitend) op de door Deutsche toegezonden e-mail te reageren in het licht van het standpunt van Deutsche dat [eiser] in 2009 al op de hoogte was dat sprake was van een negatieve marktwaarde. 4.21. In afwachting daarvan houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.