ECLI:NL:RBAMS:2017:10657

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 5601645 CV EXPL 16-36753 vonnis van: 5 december 2017 fno.: 904 vonnis van de kantonrechter I n z a k e [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wonende te [plaats] eiseres in conventie, verweerster in reconventie nader te noemen: [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gemachtigde: mr. M.J. Jongste t e g e n 1. de maatschap naar burgerlijk recht [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] gevestigd te [plaats] 2. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2] wonende te [plaats] 3. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] wonende te [plaats] gedaagden in conventie, eisers in reconventie nader gezamenlijk te noemen: [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] gemachtigde: mr. T. D. Hendriks (DAS Rechtsbijstand) VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende stukken bevinden zich in het procesdossier: - dagvaarding van 15 december 2016, met producties;- antwoord tevens eis in reconventie en incidentele eis, met producties; - antwoord in reconventie, met producties;- instructievonnis;- dagbepaling comparitie. De comparitie heeft plaatsgevonden op 6 november 2017. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde. De heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] zijn verschenen, mede namens [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] , vergezeld door de gemachtigde. Beide partijen hebben voorafgaand aan de comparitie nog aanvullende stukken in het geding gebracht. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken. Ten slotte is vonnis bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast: 1.1. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is op 1 juli 2013 voor bepaalde tijd als [beroep] in dienst getreden bij [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . De arbeidsovereenkomst is per 1 juni 2015 verlengd tot 31 mei 2016. 1.2. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ontving een variabel salaris. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is daarover bepaald dat de hoogte van het variabele salaris wordt berekend aan de hand van 60% van de daadwerkelijk persoonlijk gerealiseerde omzet met als grondslag het geldende gecontracteerde tarief. Voorts is vermeld dat dit percentage fungeert als all-in salaris en is verwezen naar een bijlage 2. In die bijlage is een aantal rekenvoorbeelden opgenomen, zoals ‘ 56,00 x 60% = 33,60 p.u. - 25% lasten (zie nadere spec) = 25,20 brutoloon p.u. ’. Ook is in die bijlage vermeld dat er onder de ‘ geschatte 25% afdrachten/lasten ’ ook ‘ 8% vakantiegelden’ valt. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is tevens een nevenactiviteitenbeding, een non-concurrentiebeding en een boetebeding opgenomen. Het non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van 1 juni 2015 bevat geen motivering van de werkgever als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW). 1.3. De arbeidsovereenkomst is door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] opgezegd tegen 9 maart 2016. 1.4. Bij e-mail van 10 maart 2016 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] verzocht om toezending van een aantal omzetspecificaties. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] heeft in reactie daarop [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verzocht haar eerst bepaalde patiëntgegevens toe te zenden, aan welk verzoek [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op 1 april 2016 heeft voldaan. 1.5. Bij e-mail van 19 april 2016 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nogmaals om de specificaties en uitbetaling van h Uit de omstandigheid dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de loop van de arbeidsovereenkomst nooit over de salarisbetalingen heeft geklaagd en nooit heeft verzocht om anders ingerichte loonstroken, blijkt volgens [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] dat partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst conform de partijbedoeling. Vordering en verweer in het incident 5. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] vordert in het incident dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij wege van voorlopige voorziening veroordeelt tot overlegging binnen 7 dagen na de beslissing in die voorlopige voorziening van de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de onder 1.10 genoemde procedure overgelegde stukken, waaronder haar belastingaangiften 2014 en 2015 en haar bankafschriften over 2015 tot en met 2016, alsmede van de declaratieoverzichten van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] over de periode 2014 t/m 2016, zulks op straffe van verbeurte van een door de kantonrechter te bepalen dwangsom en met veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de kosten van het incident. 6. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] grondt haar vordering in het incident op artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en stelt aanwijzingen te hebben dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het in de arbeidsovereenkomst opgenomen nevenactiviteitenbeding en non-concurrentiebeding schendt. Die aanwijzingen zijn (i) dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] reeds vanaf 19 februari 2016, dus voor het einde van het dienstverband, ingeschreven staat bij [naam bedrijf] en (ii) dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op 11 en 14 april 2016 met haar werkspullen is gesignaleerd op een locatie die binnen het in het non-concurrentiebeding vallende territorium valt. Na ontvangst van de door haar genoemde stukken wenst [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] haar eis in reconventie te wijzigen dan wel hierover een aparte procedure te starten. 7. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betwist de vordering. Zij stelt zich op het standpunt dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] geen rechtmatig belang bij het afgeven van de stukken heeft, dat de vordering te weinig bepaald is, dat sprake is van een zogenoemde ‘fishing expedition’ en dat zij gewichtige belangen heeft, namelijk een medisch beroepsgeheim, om de stukken niet over te leggen. Vordering en verweer in reconventie 8. In reconventie vordert [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: te verklaren voor recht dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het overeengekomen nevenactiviteitenbeding gedurende de arbeidsovereenkomst heeft geschonden; te verklaren voor recht dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het overeengekomen non-concurrentiebeding heeft geschonden; [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te veroordelen tot betaling van de overeengekomen boete wegens schending van het nevenwerkzaamhedenbeding en het non-concurrentiebeding zijnde € 1.000,00 per overtreding en € 225,00 per dag dat de overtreding voortduurt; [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te veroordelen om in reconventie de buitengerechtelijke kosten te voldoen, vermeerderd met de wettelijke verhoging. 9. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] baseert haar vordering op hetgeen hiervoor onder 6 is vermeld. In aanvulling daarop stelt [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] dat het [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , gelet op het nevenactiviteitenbeding, niet was toegestaan haar werkzaamheden voor [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] aan te vullen tot meer dan 40 uur per week. Voorts stelt [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] dat Met betrekking tot het loon over gewerkte zaterdagen overweegt de kantonrechter dat er geen wettelijke regels zijn die zich verzetten tegen het werken op zaterdagen of tegen het inbegrepen zijn van het loon over die zaterdagen in het maandsalaris. Nu er door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen loon wordt gevorderd over gewerkte zaterdagen die buiten de gemaakte omzetafspraken vallen, wordt dit deel van de vordering dan ook afgewezen. Geheel variabel salaris 14. Op zich is het toegestaan een salaris overeen te komen dat geheel variabel is. Dit volgt bijvoorbeeld uit artikel 7:619 lid 1 BW, waarin is bepaald dat een werknemer - kort gezegd - een controlerecht heeft indien het loon geheel of gedeeltelijk afhankelijk is van gegevens die uit de boeken volgen. Wel is denkbaar dat dit problemen geeft indien niet het vereiste minimumloon wordt uitgekeerd. In het onderhavige geval is dit gesteld noch gebleken en beschikt de kantonrechter ook niet over aanknopingspunten om dit zelf na te gaan. Het wordt er derhalve voor gehouden dat het salaris van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich niet onder de grens van het minimumloon heeft begeven. Vakantietoeslag inbegrepen 15. Wat betreft het in het salaris begrepen zijn van de vakantietoeslag, overweegt de kantonrechter dat de vakantietoeslag volgens artikel 17 van de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag (WMM) jaarlijks in juni opeisbaar is, maar dat hiervan schriftelijk kan worden afgeweken mits uitbetaling minstens een keer per jaar geschiedt. Nu de vakantietoeslag maandelijks met het salaris aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] werd uitgekeerd, is aan die voorwaarde voldaan. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft ter zitting nog aangevoerd dat de vakantietoeslag feitelijk niet is uitgekeerd omdat deze blijkens bijlage 2 bij de arbeidsovereenkomst (zie onder 1.2) juist als kostenpost van het salaris is afgetrokken, maar de kantonrechter gaat aan dit betoog voorbij. Omdat de grondslag 60% omzet minus 25% geschatte kosten slechts een berekening bij benadering is om op een uurtarief uit te komen, is van een daadwerkelijke aftrek in dit geval geen sprake. De 8% vakantietoeslag moet dan ook geacht worden inbegrepen te zijn geweest in het overeengekomen all-in salaris. Loon over vakantiedagen inbegrepen 16. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of ook het loon over de vakantiedagen in het loon mag worden verdisconteerd. Ter beantwoording van die vraag zijn de volgende dwingendrechtelijke bepalingen van belang. Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Overeenkomstig artikel 7:640 lid 1 BW en 7:641 lid 1 BW kan een werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding, maar heeft hij bij een vakantieaanspraak aan het einde van de arbeidsovereenkomst recht op een uitkering van het met dit tijdvak corresponderende loon. In de leden 2 en 3 van artikel 7:641 BW is nog bepaald dat de werkgever verplicht is op verzoek van de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst een verklaring uit te reiken waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer nog aanspraak heeft op vakantie en dat de werknemer bij een nieuwe werkgever aanspraak heeft op die vakantie zonder behoud van loon. 17. Voorts is van belang dat het Europese Hof van Justitie (hierna: het Europese Hof) in zijn uitspraak van 16 maart 2006, JAR 2006, 84 ( [partijnamen] ), op gestelde prejudiciële vragen, heeft geantwoord dat artikel 7 van Richtlijn 93/104/EG, inmiddels vervangen door richtlijn 2003/88/EG (hierna: de richtlijn):- zich ertegen verzet dat een deel van het aan de werknemer voor de verrichte arbeid betaalde loon de betaling van vakantieloon vertegenwoordigt, zonder dat de werknemer voor de jaarlijkse vakantie een betaling ontvangt bovenop die voor verrichte arbeid; - zich er in beginsel niet tegen verzet dat bedragen die op Vaststaat immers dat in het door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betaalde loon reeds een component vakantieloon was begrepen, terwijl [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarnaast het recht had vrijaf te nemen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft niet concreet gesteld of onderbouwd dat en waarom zij daarnaast nog recht zou hebben op een nadere vergoeding en evenmin waar deze dan uit zou moeten bestaan. In een ‘normale’ situatie, dus indien het vakantieloon niet bij het reguliere salaris zou zijn inbegrepen, zou [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan het eind van het dienstverband mogelijk nog recht hebben gehad op uitkering van vakantieloon. Daarnaast zou zij haar niet-genoten vakantiedagen bij haar volgende werkgever onbetaald hebben kunnen opnemen. Nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in dit geval het vakantieloon reeds heeft ontvangen en gesteld noch gebleken is dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nog openstaande vakantiedagen had die zij na het einde van het dienstverband niet heeft kunnen opnemen, zal de vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Onterechte inhouding 21. Ter zitting is aan de orde geweest dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan het eind van het dienstverband loon heeft ingehouden wegens door patiënten onbetaald gelaten facturen, hetgeen door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] niet is weersproken. De omstandigheid dat patiënten facturen voor door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verricht werk niet betalen is er een die voor rekening en risico van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] als werkgeefster komt. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] kan dit risico, bij gebrek aan daarover gemaakte afspraken, niet op [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] afwentelen. Omdat op basis van het onder 11 genoemde overzicht van de boekhouder niet duidelijk is om welk bedrag het gaat, zullen partijen zich ook op dit punt nog mogen uitlaten. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dient onderbouwd te stellen welke bedragen in januari tot en/met maart 2016 volgens haar ten onrechte zijn verrekend met haar salaris, waarna [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] daarop bij antwoordakte mag reageren. Partijen dienen zich in hun (antwoord)akte tot dit onderwerp te beperken. Conclusie 22. De conclusie van het voorgaande is dat de vordering zal worden afgewezen voor zover deze ziet op gewerkte zaterdagen en de vakantietoeslag en dat partijen zich mogen uitlaten over het onder 21 genoemde punt. 23. Bij eindvonnis zal de wettelijke verhoging uitsluitend worden toegewezen over ten onrechte ingehouden salaris en - conform het bij de rechtbank geldende beleid - worden gematigd tot 25 %. De buitengerechtelijke incassokosten zullen - overeenkomstig de gebruikelijke staffel - worden toegewezen over het toegewezen bedrag. De gevorderde vergoeding van de kosten van boekhouder [naam] is door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] gemotiveerd betwist en zal bij eindvonnis worden afgewezen. Van boekhouder [naam] is slechts een A-4tje overgelegd (het onder 11 genoemde overzicht) en met [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] is de kantonrechter van oordeel dat het redelijkerwijs niet nodig was zijn - niet duidelijk gespecificeerde - kosten te maken of voor rekening van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] te laten komen. 24. Alle overige beslissingen in conventie zullen worden aangehouden. In reconventie en in het incident Schending non-concurrentiebeding 25. Het meest verstrekkende verweer dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert is dat het laatste non-concurrentiebeding niet rechtsgeldig is. Dit verweer slaagt. Op grond van artikel 7:653 lid 2 BW, zoals dat met ingang van