ECLI:NL:RBAMS:2017:10330

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling Privaatrecht zaak- en rolnummer: 3858414 DX EXPL 15-30 vonnis van: 7 december 2017 f.no.: 466 Vonnis van de kantonrechter: i n z a k e de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, nader te noemen: Dexia, gemachtigde: mr. T.R. Van Ginkel. t e g e n 1. [gedaagde sub 1] , wonende te [plaats]en 2. [gedaagde sub 2] wonende te [plaats] , gedaagde, nader te noemen: [gedaagden] , gemachtigde: mr. G. van Dijk. De procedure Op 28 januari 2016 is in deze zaak tussenvonnis gewezen (hierna: het tussenvonnis). Voor het verloop van de procedure tot dan toe, verwijst de kantonrechter naar hetgeen dienaangaande in het tussenvonnis is overwogen. Bij rolmededeling van 1 juni 2017 zijn partijen in de gelegenheid gesteld om hun stellingen aan te passen en de gevolgen uiteen te zetten van het op 21 april 2017 gewezen arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:773) voor de onderhavige zaak. Vervolgens zijn ingediend: de akte van [gedaagden] , de akte van Dexia. Daarna is vonnis bepaald op heden. Gronden van de beslissingin conventie en in reconventie 1.1. De kantonrechter verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in voornoemd tussenvonnis. Toepassing Hof-model en Hof-formule 1.2. Voor de overige maatstaven en beoordelingskaders verwijst de kantonrechter naar de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (LJN BC2837) en 5 juni 2009 (LJN BH 2815) en van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983), welke als leidraad worden genomen. Door partijen zijn geen althans onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld die in het onderhavige geval een afwijking daarvan rechtvaardigen. Toepassing van die maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; [gedaagden] hebben schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. De kantonrechter verwijst naar het vonnis van de kantonrechter Amsterdam d.d. 27 januari 2010 (LJN BL0912), in het bijzonder de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.3 daarvan, welke hier worden overgenomen. 1.3. In het onderhavige geval dient op de door [gedaagden] gestelde door hun geleden schade eerst in mindering te worden gebracht het voordeel als bedoeld in artikel 6:100 BW en vervolgens (op het restant) het deel van de schade dat [gedaagden] wegens eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW zelf dienen te dragen. De wijze waarop dit gebeurt wordt hierna uiteengezet. 1.4. Ingevolge artikel 6:100 BW dient in mindering te worden gebracht al het voordeel dat [gedaagden] ingevolge de lease-overeenkomsten hebben genoten, zoals aan hen betaalde of toekomende dividenden. [gedaagden] hebben in totaal ten aanzien van de in geding zijnde lease-overeenkomsten een bedrag van in totaal € 997,36 aan ander voordeel van Dexia ontvangen. 1.5. Nadat het (eventuele) voordeel op de schade in mindering is gebracht, moet vervolgens worden beoordeeld in hoeverre de resterende door [gedaagden] geleden schade op de voet van artikel 6:101 BW (eigen schuld) als door hun veroorzaakt voor rekening van [gedaagden] moet blijven. Daarbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de termijnen en de restschuld. Verwezen wordt naar de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 van eerdergenoemd vonnis van de kantonrechter Amsterdam d.d. 27 januari 2010 welke hier worden overgenomen. De kantonrechter gaat hierbij uit van de tot het moment van beëindiging ‘verschuldigde’ termijnen en niet slechts van de ‘betaalde’ termijnen, omdat het voor de vaststelling van de hoogte van de schade nie Bij beëindiging binnen deze 90 maanden zal naast de betaling of verrekening van de restant-hoofdsom met de verkoopopbrengst van de waarden, door lessee een bedrag verschuldigd zijn gelijk aan 50 % van de nog niet verstreken bruto maandtermijnen en verminderd met de nog niet verstreken vooruitbetaalde bruto maandtermijnen (punt 4b). Onder bruto maandtermijnen wordt verstaan de maandtermijnen zonder korting.” In artikel 4a werden de betalingsverplichtingen gedurende de eerste 60 maandtermijnen vermeld, in artikel 4b de betalingsverplichtingen gedurende de resterende 180 maandtermijnen. Alle termijnen tezamen vormen de door de afnemer verschuldigde leasesom. Standpunt [gedaagden] 1.12. stellen dat de hiervoor bedoelde overwegingen van de Hoge Raad in Tijhuis/Dexia ook van toepassing zijn in het onderhavige geval, waarin Dexia op grond van bovenbedoeld artikel 3 van de overeenkomst bedragen in rekening bracht voor resterende termijnen na (tussentijdse) beëindiging door de afnemer. [gedaagden] verwijzen naar Hof Den Haag 20 januari 2015 (JOR 2015/142, ECLI:NL:GHDHA:2015:32), 1.13. Daarnaast stellen [gedaagden] dat in de onderhavige zaak de overwegingen in bovenbedoeld arrest van de Hoge Raad eveneens van toepassing zijn omdat het ook hier gaat om schadevergoeding vanwege het niet (langer) nakomen van de verbintenissen door de consument. Uit niets blijkt dat het bepaalde in artikel 1 onder e van de Bijlage bij richtlijn 93/13/EEG niet ziet op een vergoeding wegens het niet nakomen van verplichtingen door de consument doordat deze de verbintenis tussentijds beëindigt, aldus [gedaagden] [gedaagden] verwijzen naar HR 10 juni 2015 (NJ 2016/439, ECLI:NL:HR:2015:1866). Volgens [gedaagden] is er sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument indien het beding de mogelijkheid open laat dat het nadeel dat Dexia lijdt als gevolg van de tussentijdse beëindiging veel lager is dan hetgeen zij op grond van het beding aan de consument in rekening kan brengen. Standpunt Dexia 1.14. Dexia betwist dat het arrest van de Hoge Raad in de zaak Tijhuis/Dexia in het onderhavige geval van toepassing is. In dat arrest was sprake van een geval waarbij Dexia de overeenkomst had ontbonden wegens een tekortschieten (in de nakoming van betalingsverplichtingen) van de afnemer, waarna Dexia aanspraak maakte op schadevergoeding wegens die ontbinding. In het onderhavige geval heeft [gedaagden] de overeenkomst zelf beëindigd, waarbij deze gebruik heeft gemaakt van een daartoe in de overeenkomst opgenomen mogelijkheid, hetgeen een andere situatie is, aldus Dexia. 1.15. Dexia betwist ook overigens de standpunten van [gedaagden] . Volgens Dexia biedt HR 10 juni 2015 (NJ 2016/439, ECLI:NL:HR:2015:1866) daarvoor geen aanknopingspunten. Uit de Richtlijn vloeit niet voort dat een duurovereenkomst met een consument steeds zou moeten voorzien in een tussentijdse beëindigingsmogelijkheid. Het betreffende beding (met een korting van 50%) was juist gunstiger dan de toepasselijke regels van nationaal recht (artikel 7A:1576d lid 2 (oud) BW, met een contantmaking van resterende termijnen op een rentevoet van 5%). Dexia betwist ook dat het mogelijk was dat zij als gevolg van de tussentijdse beëindiging geen (noemenswaardig) nadeel leed. De mogelijkheid tot het aangaan van nieuwe overeenkomsten was geheel onafhankelijk van de beëindiging van oude overeenkomsten, aldus Dexia. 1.16. Daarnaast voert Dexia aan dat het beroep van [gedaagden] op de (eventuele) vernietigbaarheid van het betreffende beding is verjaard. Dexia heeft aan het beding toepassing gegeven in de eindafrekening van 12 juni 2007, zodat de verjaringstermijn van artikel 6:235 lid 4 jo. 3:52 lid 1 onder d BW reeds lang verstreken is. Van een afwerend beroep op de vernietigbaarheid als bedoeld in artikel 3:51 lid 3 BW is geen sprake nu Dexia geen betaling vordert op grond van artikel 2 van de overeenkomst. Uit de overwegingen in het arrest HvJEU 21 december 2016 (ECLI:EU:C:2016:980, G 2 van de lease-overeenkomst en over de artikelen 6 en 11 van de daarbij behorende bijzondere voorwaarden niet afzonderlijk tussen partijen is onderhandeld, en dat deze artikelen bedingen bevatten die geen kernbedingen zijn. In cassatie was aangevoerd dat het hof had moeten onderzoeken of sprake was van een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EG, met name gezien het bepaalde in de bijlage bij die Richtlijn onder e (het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding). De Hoge Raad overwoog dat het cassatie-middel terecht heeft geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof geen aanleiding heeft gezien om te vermoeden dat de hiervoor bedoelde bedingen oneerlijk zijn in de zin van de Richt-lijn, en die bedingen niet heeft getoetst aan de Richtlijn, zo nodig na maatregelen ter instructie van partijen. 1.22. Gelet op de hiervoor bedoelde overwegingen van Hoge Raad en Hof Den Haag, die de kantonrechter overneemt, heeft als uitgangspunt te gelden dat artikel 3, voor zover dit ziet op resterende termijnen na de tussentijdse beëindiging, is aan te merken als een beding op grond waarvan [gedaagden] bij tussentijdse beëindiging een schadevergoeding verschuldigd zijn als bedoeld in de bijlage bij Richtlijn 93/13/EG onder e, indien die schadevergoeding onevenredig hoog is gelet op de door Dexia daarbij te lijden schade of ander nadeel. 1.23. Het komt er dus op aan of Dexia een vergoeding ontvangt die onevenredig hoog is in verhouding tot het nadeel dat zij lijdt als gevolg van de vervroegde beëindiging. Dat nadeel is het derven van rente over de (resterende) hoofdsom. De hoogte van dat nadeel (de ‘schade’) van Dexia zal niet afhankelijk zijn van de wijze van beëindiging: ontbinding of opzegging (dat er sprake is geweest van éénmalige meerkosten is niet gesteld). Hetzelfde geldt voor het door Dexia genoten voordeel als gevolg van de vervroegde beëindiging, dat er volgens de Hoge Raad uit bestaat dat Dexia de terug ontvangen hoofdsom weer tegen rente kan uitlenen aan derden. Voor de beoordeling of sprake is van een onevenredig hoge schadevergoeding is, zoals ook volgt uit de hiervoor bedoelde jurisprudentie, niet relevant of de overeenkomst tussentijds is beëindigd door Dexia (wegens wanprestatie) of door [gedaagden] (op grond van een contractuele mogelijkheid tot tussentijdse opzegging). 1.24. Ten aanzien van de vraag welk tijdstip bepalend is voor de beoordeling of er sprake is van een onevenredig hoge schadevergoeding heeft de Hoge Raad in de zaak Dexia/Tijhuis overwogen : “ Deze beoordeling dient plaats te vinden naar het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, waarbij dient te worden bezien welke gevolgen het beding voor de consument kan hebben.” Daaruit volgt dat daarbij bepalend is het tijdstip waarop de lease-overeenkomst is aangegaan en voorts de toekomstige gevolgen voor de consument die op dat moment voorzienbaar waren. 1.25. Dit laatste is in lijn met HvJEU 20 september 2017 (ECLI:EU:C:2017:703). Ook die zaak betrof een overeenkomst tussen een financiële instelling en een consument. Daarin werd de prejudiciële vraag beantwoord of de door een oneerlijk beding veroorzaakte aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13, alleen aan de hand van de situatie ten tijde van de sluiting van die overeenkomst moet worden beoordeeld. Het HvJEU overwoog:“ 58. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de verkoper op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst .” 1.26. Uit het voorgaande volgt dat de vraag of er sprake is van een aanzien Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd dat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de zaak Dexia/Tijhuis met betrekking tot de vraag of er sprake is van een onevenredig hoge schadevergoeding ook in dit geval van toepassing is. De conclusie is dat artikel 3 van de overeenkomst (gedeeltelijk) dient te worden vernietigd, namelijk voor zover dit Dexia aanspraak geeft op (een gedeelte van de) resterende termijnen, omdat dit een aanzienlijke verstoring inhoudt van het evenwicht tussen partijen en daarmee oneerlijk is. 1.30. Dexia stelt dat, indien artikel 3 van de overeenkomst wordt vernietigd, er van uit moet worden gegaan dat er geen mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging door de consument was, en/of dat artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW alsnog van toepassing zou zijn geworden. Indien deze stelling zou worden gevolgd zou dit betekenen dat een als gevolg van gedeeltelijke vernietiging van het beding ontstane leemte zou worden opgevuld door bepalingen van nationaal recht. Uit HvJEU 30 april 2014 (Kásler, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. MRM) volgt echter dat een na (gedeeltelijke) vernietiging van een beding ontstane leemte in de overeenkomst vervolgens alleen mag worden aangevuld door toepassing van nationaal recht (zoals de bepalingen van het algemeen verbintenissenrecht), indien die leemte in het nadeel is van de consument. Dat is hier niet het geval, omdat toepassing van artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW – ook volgens Dexia – nadelig is voor de betreffende consument. 1.31. Nu de Hoge Raad in de zaak Dexia/Tijhuis heeft overwogen dat het daar aan de orde zijnde beding dient te worden vernietigd ‘ voor zover dit betrekking heeft op de rentetermijnen die ten tijde van de beëindiging op grond van die bepaling nog toekomstig waren’ (r.o. 3.9.1), en mede gelet op het Kásler-arrest, ziet de kantonrechter aanleiding om artikel 3 van de overeenkomst partieel te vernietigen, namelijk voor zover daaruit voor Afnemer een betalingsverplichting voortvloeit die betrekking heeft op de rentetermijnen die ten tijde van de beëindiging op grond van die bepaling nog toekomstig waren, en het beding voor het overige in stand te laten. 1.32. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagden] nog een vordering hebben op Dexia ter hoogte van het bedrag dat op de eindafrekening in rekening is gebracht terzake van toekomstige termijnen. 1.33. Gelet op het vorenoverwogene heeft Dexia in deze nog een betalingsverplichting jegens [gedaagden] . Dat leidt er eveneens toe dat thans niet kan worden geconcludeerd dat Dexia aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Dat betekent dat de vordering van Dexia niet toewijsbaar is. 1.34. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. In het recent gewezen arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012), heeft de Hoge Raad overwogen dat indien de particuliere belegger als potentiele cliënt (de afnemer) bij de aanbieder (in casu: Dexia) is aangebracht door een clientenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvies-werkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, de billijkheid in beginsel vereist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dat geldt ook voor de afnemer voor wie het aangaan van de lease-overeenkomst geen onaanvaardbare financiële last opleverde. Dat betekent dat - anders dan is overwogen in het tussenvonnis van 28 januari 2016 - de rol van de tussenpersoon bij de aanvang van de overeenkomst(en) dient te worden beoordeeld overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad in dit arrest daaromtrent heeft overwogen. Echter, nu [gedaagden] geen reconventionele vordering hebben ingediend en de omstandigheid dat de vordering van Dexia reeds is afgewezen op een andere grond (wat de inzet van het verweer van [gedaagden] . was), ontbre