ECLI:NL:RBAMS:2016:6649

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/613338 / KG ZA 16-970 AB/MB

Vonnis in kort geding van 26 augustus 2016

in de zaak van

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ENEL S.P.A.,

gevestigd te Rome,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ENELPOWER S.P.A.,

gevestigd te Milaan,

eiseressen in conventie, bij dagvaarding op verkorte termijn van 8 augustus 2016,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. R.M. Hermans te Amsterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ALBANIABEG AMBIENT SH.P.K.,

gevestigd te Tirana, in deze zaak domicilie gekozen hebbend te Amsterdam,

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

advocaat mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,

2. [gedaagde 2] in diens hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder, wonende te [plaats] ,

gedaagde in conventie, in persoon verschenen.

Ter terechtzitting van 12 augustus 2016 hebben eiseressen, hierna gezamenlijk Enel c.s. en afzonderlijk Enel en EnelPower, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte wijziging van eis. Gedaagden, hierna ABA (ook wel AlbaniaBeg genoemd) en de deurwaarder, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens heeft ABA in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Enel c.s. heeft de vordering in reconventie bestreden. Enel c.s. en ABA hebben producties in het geding gebracht en alle partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van een pleitnotitie. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:

aan de zijde van Enel c.s.: [naam 1] , mr. Hermans en zijn kantoorgenote

mr. M.L. Verhoeven-de Vries Lentsch;

aan de zijde van ABA: mr. De Greeve en zijn kantoorgenoot mr. A. van Hees;

tevens was aanwezig [naam 2] , tolk in de Italiaanse taal, ten behoeve van [naam 1] .

In conventie en in reconventie

2.1. Enelpower, een dochtervennootschap van Enel, heeft op 2 februari 2000 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met de Italiaanse vennootschap Beccetti Energy Group S.p.A. (hierna: BEG). Het beoogde doel van de samenwerking was de realisatie en exploitatie van een waterkrachtcentrale nabij Kalivaç in Albanië (hierna: het project).

2.2. De samenwerkingsovereenkomst voorzag in de oprichting van een zogenaamd ‘special purpose vehicle’ (SPV) met BEG en Enelpower als aandeelhouders voor respectievelijk 51 en 49%. Deze SPV zou de waterkrachtcentrale feitelijk gaan exploiteren. De door de waterkrachtcentrale opgewekte elektriciteit en de bijbehorende groencertificaten zouden door de SPV op exclusieve basis worden verkocht aan Enel, die de elektriciteit in Italië zou verhandelen.

2.3. Enelpower heeft zich vóór de bouw van de krachtcentrale in het najaar van 2000 uit het project teruggetrokken. BEG heeft Enelpower aansprakelijk gesteld voor de door haar dientengevolge geleden schade. Nadat Enelpower iedere aansprakelijkheid had afgewezen, heeft BEG jegens Enelpower een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het Hof van Arbitrage van de Kamer van Koophandel te Rome. In deze procedure zijn de vorderingen van BEG tot in hoogste instantie afgewezen.

2.4. ABA, een dochtervennootschap van BEG, heeft in mei 2004 bij de Albanese overheidsrechter een vordering tegen Enel c.s. ingesteld, stellende de SPV uit de samenwerkingsovereenkomst te zijn. De vordering strekte tot vergoeding van de door ABA geleden buitencontractuele schade wegens onrechtmatig handelen van Enel c.s. Bij vonnis van 24 maart 2009 (hierna: het Albanese vonnis) heeft de rechtbank te Tirana, Albanië, Enel c.s. veroordeeld tot voldoening van schadevergoeding aan ABA, ter hoogte van een bedrag van € 25.188.500,- over het jaar 2004, alsmede tot vergoeding van de schade en gederfde winst over de jaren 2005 tot en met 2011, nader te berekenen volgens een in een deskundigenrapport bepaalde formule.

2.5. Het Hof van Appel te Tirana heeft bij uitspraak van 28 april 2010 het door Enel c.s. tegen het Albanese vonnis ingestelde hoger beroep afgewezen. Het hiertegen gerichte cassatieberoep is door het Hof van Cassatie te Tirana bij uitspraak van 7 maart 2011 verworpen. Enel c.s. heeft geen beroep ingesteld bij het Constitutioneel Hof van Albanië.

2.6. Bij verzoekschrift van 6 september 2011 heeft Enel c.s. bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geklaagd over - kort gezegd - de Albanese procedure. Het EHRM heeft Enel c.s. niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoeken althans de klachten van Enel c.s. kennelijk ongegrond verklaard.

2.7. Enel c.s. heeft tot op heden geweigerd om aan haar verplichtingen ingevolge het Albanese vonnis te voldoen. Inmiddels is ABA in Frankrijk, Ierland, Luxemburg en de Verenigde Staten procedures gestart, onder meer strekkende tot erkenning en tenuitvoerlegging van het Albanese vonnis. Daarin is nog geen uitspraak gedaan.

2.8. Krachtens verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 3 juni 2014 heeft ABA op 6 juni 2014 ten laste van Enel c.s. conservatoire beslagen doen leggen op de aandelen van Enel in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENEL Investment Holding B.V. (hierna: EIH) en in de naamloze vennootschap ENEL Finance International N.V. (hierna: EFI) alsmede onder 41 derden, waaronder EIH en EFI en nog 8 dochtervennootschappen van Enel (hierna gezamenlijk: de Enel dochters). Haar vordering is daarbij begroot op € 440 miljoen. In kort geding heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag bij vonnis van 1 juli 2014 de vordering van ABA voorlopig nader begroot op € 25.188.500,- en de beslagen opgeheven zodra door Enel c.s. aan ABA een bankgarantie is afgegeven voor dat bedrag.

2.9. Bij kortgedingvonnis van 18 september 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag onder meer ABA - kort gezegd - geboden een door Enel c.s. aangeboden bankgarantie, die aan in het vonnis nader omschreven voorwaarden dient te voldoen, binnen een termijn van één week na aanbieding daarvan te aanvaarden ter opheffing van de beslagen als bedoeld in het vonnis van 1 juli 2014.

2.10. Krachtens verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 18 september 2014 heeft ABA op 19 september 2014 wederom ten laste van Enel c.s. conservatoire beslagen doen leggen op de aandelen van Enel in gedaagden sub 3 en 4 alsmede onder 41 derden, waaronder de Enel-dochters. Haar vordering is daarbij begroot op € 425 miljoen. In kortgeding heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag bij vonnis van 11 november 2014 de beslagen opgeheven onder de opschortende voorwaarde dat door Enel c.s. een bankgarantie aan ABA wordt afgegeven ten bedrage van € 425 miljoen, met bepaling dat die bankgarantie dient te voldoen aan de voorwaarden uit het eerder genoemde kortgedingvonnis van 18 september 2014.

2.11. Blijkens overgelegde ‘derdenverklaringen’ van de Enel-dochters van 24 oktober 2014 hebben de beslagen van 6 juni 2014 doel getroffen voor € 166.656,00 en de beslagen van 19 september 2014 voor ruim € 763 miljoen.

2.12. Enel c.s. heeft hoger beroep ingesteld tegen de kortgedingvonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 1 juli 2014, 18 september 2014 en 11 november 2014. Bij arrest van 9 februari 2016 heeft het hof Den Haag alle ten laste van Enel c.s. gelegde beslagen opgeheven tegen het stellen van een bankgarantie door Enel c.s. ten gunste van ABA voor € 440 miljoen, met daaraan gekoppeld een door ABA te stellen contra-garantie voor € 49.852.000,- en genoemde kortgedingvonnissen, voor zover hier van belang, vernietigd. Dit arrest bevat onder meer de volgende overwegingen:

“22. (…)

De hierbedoelde argumenten van AlbaniaBEG (ABA, vzr.)gaan alle voorbij aan het belang dat Enel c.s. heeft bij handhaving van de status quo zolang er in de procedure ex art. 431 lid 2 Rv niet bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist. Nu AlbaniaBEG met een bankgarantie over toereikende verhaalszekerheid beschikt, weegt dit belang van Enel c.s. zwaarder dan dat van AlbaniaBEG bij een mogelijkheid van tussentijdse uitwinning van de bankgarantie. Dit wordt niet anders doordat AlbaniaBEG, om die zekerheid te behouden, tegenzekerheid zal moeten verstrekken. Overigens behoudt AlbaniaBEG de mogelijkheid van tussentijdse tenuitvoerlegging in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in de bodemprocedure. (…)

33. De conclusie na het voorgaande is dat de in hoger beroep gewijzigde eis van Enel c.s. – die aldus wordt verstaan dat zij opheffing vordert tegen het stellen van een bankgarantie volgens het standaard NVB-model 1999, met daaraan gekoppeld een door AlbaniaBEG te stellen contra-bankgarantie volgens datzelfde model – toewijsbaar is op de wijze zoals hieronder in het dictum is vermeld. Voor de hoogte van de door Enel c.s. te stellen bankgarantie wordt aangeknoopt bij het bedrag waarvoor de vordering van AlbaniaBEG uit hoofde van beide onderdelen van het Albanese vonnis in het eerste beslagrekest is begroot, te weten € 25.188.500 +

€ 407.903.370 (de formule) = € 433.091.870, vermeerderd met een beperkte opslag voor rente en kosten = € 440.000.000. Het bedrag van de contra-bankgarantie wordt, vooralsnog uitgaande van een procesduur van 10 jaar en gelet ook op de geldingsduur van de bankgarantie aan de zijde van Enel c.s., gesteld op

€ 49.852.000,- inclusief rentevergoeding. De bankgarantie en ook de contra-bankgarantie dienen te worden verstrekt door de in Italië gevestigde bank Intesa Sanpaolo S.p.A., met filiaal in Amsterdam, dan wel door één van de vier grootste Nederlandse banken.

De contra-garantie is bedoeld om te dienen als verhaalszekerheid voor Enel c.s. voor het geval een vordering van haar tot vergoeding van de als gevolg van de door AlbaniaBEG hier te lande gelegde beslagen geleden schade, inclusief de kosten van de door Enel c.s. gestelde bankgarantie, bij in kracht van gewijsde gegane, onherroepelijke uitspraak van de Nederlandse rechter wordt toegewezen, met dien verstande dat voor de eventuele schade [tot nu toe, vzr.], niet zijnde de kosten van de door Enel c.s. gestelde bankgarantie, de contragarantie mag worden ingeroepen voor maximaal € 5 miljoen, welk bedrag een ruwe schatting is van de kosten verbonden aan een bankgarantie indien deze in een eerder stadium was gesteld.”

ABA heeft tegen dit arrest cassatie ingesteld bij de Hoge Raad.

2.13. Op 30 maart 2016 heeft ING een bankgarantie gesteld van € 440.000.000,- voor hetgeen Enel aan ABA verschuldigd is. Enel heeft deze bankgarantie dezelfde dag aan ABA verstrekt.

2.14. Bij brief van 20 april 2016 heeft ABA aan Enel meegedeeld dat de bankgarantie (volgens haar) niet voldeed aan de door het Hof Den Haag gestelde voorwaarden en dat ABA (dus) geen contragarantie zou stellen.

2.15. Bij vonnis van 29 juni 2016 (hierna: het bodemvonnis) heeft deze rechtbank in een bodemprocedure Enel c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan ABA een bedrag te betalen van (in hoofdsom in totaal) € 433.091.870,-. De rechtbank heeft overwogen dat het Albanese vonnis voldoet aan de vereisten uit het Gazprombankarrest (HR

26 september 2014, ECLI:NL:HR: 2014:2838) en dat geen gronden bestaan om het vonnis niet op de voet van artikel 431 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te erkennen, zowel ten aan zien van het bedrag van

€ 25.188.500,- (vordering 1) als ten aanzien van het op basis van de deskundigenformule bepaalde bedrag van € 407.903.370,- (vordering 2).

In het bodemvonnis staat onder meer:

“2.11. Blijkens overgelegde ‘derdenverklaringen’ van de Enel-dochters van 24 oktober 2014 hebben de beslagen van 6 juni 2014 doel getroffen voor € 166.656,00 en de beslagen van 19 september 2014 voor ruim € 763 miljoen.

(…)

De rechtbank constateert dat de Enel-dochters hebben verklaard dat de derdenbeslagen doel hebben getroffen voor in totaal ruim € 763 miljoen en dat zij de verklaringen met onderliggende overeenkomsten hebben onderbouwd. ABA stelt dat uit de verklaringen niet blijkt in hoeverre de beslagen effectief doel hebben getroffen omdat er niets is verklaard over eventuele voor verrekening vatbare tegenvorderingen en onderliggende stukken ontbreken. De Enel-dochters hebben aangevoerd dat zij niets over tegenvorderingen hebben verklaard omdat die er niet zijn. Hiertegenover heeft ABA onvoldoende concrete aanknopingspunten gegeven die tot het oordeel zouden moeten leiden dat de Enel-dochters voor verrekening vatbare tegenvorderingen hebben. Derhalve valt niet in te zien welke stukken de Enel-dochters dan nog zouden moeten overleggen.”

Het bodemvonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, op grond van de volgende overweging:

“4.44. (…) Uitgangspunt is dat ABA in beginsel belang heeft bij de door haar gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit belang dient slechts te wijken voor het belang van Enel c.s. indien daaraan in het licht van alle omstandigheden van het geval meer gewicht toekomt dan aan het belang van ABA bij de door haar gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad. De rechtbank is van oordeel dat in het voorliggende geval het belang van ABA dient te wijken voor het belang van Enel c.s. bij het niet bij voorraad uitvoerbaar verklaren van dit vonnis. De rechtbank weegt hierbij met name mee dat tussen Nederland en Albanië geen executieverdrag van kracht is en dat de onderhavige financiële belangen uitermate groot zijn, zodat bij een eventuele andersluidende beslissing in hoger beroep sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. Dat van een dergelijk risico geen sprake is heeft ABA niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Op grond van het voorgaande zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden afgewezen.”

2.16. ABA heeft op 29 juni 2016 executoriale derdenbeslagen gelegd en het bodemvonnis doen betekenen (aan 48 derden) met de mededeling dat de conservatoire beslagen van 9 juni 2014 executoriaal zouden zijn geworden.

Daarnaast heeft ABA op 29 juni 2016 drie verzoeken ingediend bij deze rechtbank (hierna: de verzoekschriften) om de voorwaarden van de verkoop van de aandelen in EIH, EIF en EGPI te laten vaststellen.

2.17. Eveneens op 29 juni 2016 heeft Enel c.s. hoger beroep aangetekend tegen het bodemvonnis.

2.18. Op 13 juli 2016 heeft ABA bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd voor het (wederom) conservatoir (verhaals- en vreemdelingen) beslag leggen ten laste van Enel c.s. onder 13 derden, waaronder een aantal Enel dochters, en op aandelen in EIH, EFI en EGPI (Enel Green Power International B.V.). De voorzieningenrechter heeft het verlof diezelfde dag verleend, met begroting van de vordering van ABA op € 440.000.000,- (met inbegrip van rente en kosten).

2.19. Op 14 juli 2016 heeft ABA op basis van het onder 2.18 genoemde verlof wederom 27 derdenbeslagen doen leggen ten laste van Enel c.s. onder de acht Nederlandse dochters van de Enel-groep en vier banken en op de aandelen die Enel houdt in EFI, EIH en EGPI.

2.20. Volgens een brief van ING aan Enel van 5 augustus 2016 is aan haar voor het stellen van een bankgarantie van € 440.000.000,- een bedrag van € 265.205,48 aan kosten in rekening gebracht.

3.1. Enel c.s. vordert, na wijziging van eis:

Ten aanzien van de op 6 juni 2014 en 19 september 2014 door ABA ten laste van Enel c.s. gelegde beslagen:

( a) alle op grond van de op 3 juni en 18 september 2014 verleende verloven ten laste van Enel c.s. gelegde conservatoire beslagen onder derden en op aandelen op te heffen;

( b) [gedaagde 2] , in diens hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder, te gebieden om binnen twee dagen na de vonnisdatum alle handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn voor, en volledige medewerking te verlenen aan, het opheffen van de onder (a) genoemde conservatoire beslagen, waaronder begrepen in ieder geval de in het petitum nader genoemde handelingen;

Ten aanzien van de op 14 juli 2016 door ABA ten laste van Enel c.s. gelegde en in de toekomst te leggen conservatoire beslagen:

Primair

( c) alle door ABA op grond van het op 13 juli 2016 verleende beslagverlof, en op grond van enige nadere verleende beslagverloven, ten laste van Enel c.s. tot op de datum van dit vonnis gelegde conservatoire beslagen onder derden en op aandelen op te heffen;

( d) [gedaagde 2] , in diens hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder, te gebieden binnen twee dagen na de vonnisdatum alle handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn voor, en volledige medewerking te verlenen aan, het opheffen van de onder (c) genoemde conservatoire beslagen, waaronder begrepen in ieder geval de in het petitum nader genoemde handelingen;

en

( e) ABA op straffe van verbeurte van dwangsommen te verbieden enige nieuwe conservatoire beslagen te leggen ten laste van Enel c.s. zolang in de bodemprocedure geen einduitspraak is gewezen die gezag van gewijsde heeft;

Subsidiair:

( f) de door ABA op grond van het op 13 juli 2016 verleende beslagverlof ten laste van Enel gelegde conservatoire beslag op de aandelen van Enel in EGPI en ten laste van Enel c.s. gelegde conservatoire derdenbeslag onder EGPI op te heffen;

( g) [gedaagde 2] , in diens hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder, te gebieden binnen twee dagen na de vonnisdatum alle handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn voor, en volledige medewerking te verlenen aan, het opheffen van de onder (f) genoemde conservatoire beslagen, waaronder begrepen in ieder geval de in het petitum nader genoemde handelingen;

( h) ABA te gebieden binnen drie weken na de datum van het vonnis een bankgarantie te laten stellen door één van de vier Nederlandse grootbanken (zijnde ING Bank, ABN Amro Bank, Rabobank of SNS Bank) ten gunste van Enel c.s. voor een bedrag van € 49.852.000,- tot zekerheid van de door Enel c.s. geleden en nog te lijden beslagschade, onder de voorwaarden van het NVB-model Beslaggarantie 1999, waarbij overweging (A) zal komen te luiden zoals nader in het petitum gespecificeerd.

( i) alle door ABA op grond van de op 3 juni 2014, 18 september 2014, en 13 juli 2016 verleende beslagverloven, en op grond van enige nadere verleende beslagverloven, ten laste van Enel c.s. tot op de datum van dit vonnis gelegde conservatoire beslagen onder derden en op aandelen op te heffen, onder de opschortende voorwaarde dat ABA niet voldoet aan het gebod onder (h); en

( j) ABA op straffe van verbeurte van dwangsommen te verbieden enige nieuwe conservatoire beslagen te leggen ten laste van Enel c.s. zolang in de bodemprocedure geen einduitspraak is gewezen die gezag van gewijsde heeft;

Ten aanzien van de verzoekschriften en de proceskosten:

( k) ABA te gebieden de verzoekschriften van 29 juni 2016 tot verlof tot

executoriale verkoop van de aandelen in EFI, EIH en EGPI op straffe van verbeurte van dwangsommen in te trekken;

(1) ABA te veroordelen in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak;

( m) ABA te veroordelen in de kosten die zullen voortvloeien uit het opheffen van de door haar ten laste van Enel c.s. gelegde beslagen, waaronder in ieder geval de kosten voor doorhaling in de registers; en

( n) ABA te veroordelen in de kosten van de door haar ten laste van

Enel c.s. gelegde beslagen.

3.2. ABA voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. ABA vordert, samengevat:

i. Enel c.s. ieder voor zich, op straffe van verbeurte van dwangsommen, te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis ten aanzien van alle ten laste van haar gelegde derdenbeslagen schriftelijk, nauwkeurig en gespecificeerd - steeds voorzien van verificatoire bescheiden - inzicht aan ABA te geven van al hetgeen door ieder respectievelijk derdenbeslag is getroffen én welke wijzigingen vanaf het moment van iedere respectievelijke beslaglegging zich hebben voorgedaan;

ii. althans steeds die veroordelingen en bevelen uit te spreken jegens Enel c.s. op straffe van verbeurte van dwangsommen, die de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden juist voorkomen;

iii. Enel c.s. op straffe van verbeurte van dwangsommen te veroordelen om alle beslagen die zijn gelegd op grond van het beslagverlof van de voorzieningenrechter te Den Haag d.d. 3 juni 2014, 18 september 2014 en van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 13 juli 2016 geheel te eerbiedigen en te blijven eerbiedigen;

iv. althans steeds die veroordelingen en bevelen uit te spreken jegens Enel c.s. op straffe van verbeurte van dwangsommen, die de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden juist voorkomen;

v. Enel c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

4.2. Enel voert verweer.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. Een conservatoir beslag kan onder meer worden opgeheven bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van de vordering waarvoor beslag is gelegd, dan wel het onnodige van het beslag, of, als het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor die vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Ook een afweging van de wederzijdse belangen kan tot opheffing leiden.

5.2. In Albanië is ABA in alle instanties in het gelijk gesteld, Enel c.s. heeft zich daarover tevergeefs beklaagd bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en op 29 juni 2016 heeft de meervoudige kamer van deze rechtbank na uitvoerige behandeling Enel c.s. op de voet van het bepaalde in artikel 431 lid 2 Rv veroordeeld tot hetgeen waartoe zij in het Albanese vonnis is veroordeeld. Weliswaar hoeft dit kort geding vonnis niet te worden afgestemd op het vonnis van de bodemrechter – het gaat immers niet om een voorziening waarover de bodemrechter al een oordeel heeft gegeven, maar om de opheffing van conservatoire beslagen – maar de omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan dient bij de beoordeling wél te worden meegewogen. Niet valt in te zien waarom deze regel uit HR 30 juni 2006, NJ 2007/483 (ECLI:NL: HR:2006:AV1559) niet evenzeer zou gelden voor het spiegelbeeld van het daar behandelde geval, dat zich in deze zaak voordoet.

Al met al kan niet worden gezegd dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor beslag is gelegd.

5.3. Volgens Enel c.s. zijn de in 2014 door ABA gelegde beslagen door het Hof Den Haag bij arrest van 9 februari 2016 opgeheven, nadat Enel op 30 maart 2016 de in dat arrest voorgeschreven bankgarantie had doen stellen, terwijl de in 2016 gelegde beslagen in strijd zijn met dat arrest, waarin is bepaald dat ABA gehouden is zekerheid te stellen voor de schade die door de beslagen kan worden veroorzaakt, waaronder de kosten van de door Enel te stellen bankgarantie.

5.4. ABA meent ten onrechte dat het arrest van het Hof Den Haag is achterhaald door het vonnis van 29 juni 2016 in de bodemzaak. In dat arrest zijn immers met betrekking tot de beslagen en de te stellen zekerheden voorzieningen getroffen voor de duur van de bodemprocedure, dat wil zeggen totdat daarin bij in kracht van gewijsde gegane onherroepelijke uitspraak zal zijn beslist.

Dat wordt in het arrest op meerdere plaatsen duidelijk gemaakt, onder andere in rechtsoverweging 22. Een uitzondering geldt voor een tussentijdse uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak, maar daarvan is op dit moment geen sprake.

5.5. Toch kan het beroep op het arrest van 9 februari 2016 Enel c.s. niet baten. Het Hof heeft de beslagen opgeheven, zodra Enel en Enelpower een bankgarantie zouden doen stellen volgens de standaardtekst van het NVB-model Beslaggarantie 1999. Die formulering is aangehouden om uit te sluiten dat over de inhoud achteraf misverstand zou ontstaan. Het was aan Enel c.s., als degene die op deze wijze voldoende zekerheid moest stellen, en omdat de tekst van een bankgarantie zeer nauw luistert, om zich daar precies aan te houden en om alvorens de bankgarantie te doen stellen het concept daarvan aan de wederpartij te doen toekomen. Die had dan kunnen controleren of dat concept aan de door het Hof gestelde eisen voldeed. Met ondergeschikte afwijkingen had zij wellicht akkoord kunnen gaan. Geschillen hadden op de voet van artikel 616 Rv aan de voorzieningenrechter kunnen worden voorgelegd. Enel heeft er echter voor gekozen om de door haar samen met de bank opgestelde definitieve versie als voldongen feit aan ABA te presenteren, waarmee zij het risico nam dat die bankgarantie niet zou voldoen. Dat laatste is het geval, alleen al omdat de bankgarantie, in afwijking van het arrest, alleen ten behoeve van Enel is gesteld en niet ook ten behoeve Enelpower. Anders dan Enel c.s. meent wordt dat niet opgelost door dan maar aan te nemen dat alleen de ten laste van Enel gelegde beslagen zijn opgeheven. Met deze aldus aangeboden bankgarantie is ABA dan ook terecht niet akkoord gegaan en de beslagen zijn met het stellen daarvan ook niet opgeheven. Aan de tegengarantie werd zodoende niet toegekomen. Nu Enel c.s. niet aan de door het Hof gestelde voorwaarden heeft voldaan, kan zij niet met succes betogen dat ABA geen beslag zou mogen leggen zonder tegengarantie.

5.6. Volgens ABA zijn alle conservatoire beslagen, ook de in 2016 gelegde, ingevolge het bepaalde in artikel 704 lid 1 Rv executoriaal geworden op het moment dat het vonnis in de bodemzaak van 29 juni 2016 (dezelfde dag nog) aan Enel c.s. werd betekend. Dat gebeurde voordat Enel c.s. later op die dag hoger beroep instelde. Dat hoger beroep schorst alleen de verdere executie.

5.7. Enel c.s. heeft daar terecht tegenin gebracht dat pas op 1 augustus 2016 aan haar adres werd betekend en dat de executie toen reeds was geschorst door het al op

29 juni 2016 ingestelde hoger beroep tegen het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis. ABA stelt daartegenover dat artikel 56 lid 4 Rv van toepassing is, omdat zich hier een geval voordoet waarin de betekening moet worden verricht binnen een bepaalde termijn als in dat artikel bedoeld. Zij wijst in dit verband op artikel 722 Rv, waarin staat dat de daar bedoelde betekening aan een derde binnen een maand na verkrijging van de executoriale titel moet geschieden. Dat is echter een soort cirkelredenering, want de titel wordt nu juist pas na betekening executoriaal en als dat later gebeurt, nadat betekening overeenkomstig het recht van de aangezochte lidstaat heeft plaatsgevonden, dan gaat die termijn van een maand ook later in. Van andere termijnen die in het gedrang zouden komen als niet de hoofdregel van artikel 56 Rv – als datum van betekening geldt de datum van betekening overeenkomstig het recht van de aangezochte staat – zou worden aangehouden, is niet gebleken. Van een betekening in deze zin op 29 juni 2016 is geen sprake.

De slotsom is dat geen moment is voldaan aan de cumulatieve vereisten van artikel 704 Rv. Op het moment dat werd betekend was de executie van het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis immers al door het instellen van hoger beroep geschorst.

5.8. Volgens Enel c.s. moet ook bij vreemdelingenbeslag de eis van vrees voor verduistering worden gesteld en is daarvan in dit geval geen sprake. Daarbij doelt zij terecht niet op de derdenbeslagen, waarvoor die eis in ieder geval niet geldt, maar op de beslagen op aandelen. De enkele theoretische mogelijkheid dat aandelen worden vervreemd is volgens Enel c.s. niet voldoende. Er zou met betrekking tot de aandelen in EFI en EIH dan ook geen gegronde vrees voor verduistering bestaan. ABA heeft daar terecht tegenin gebracht dat het gezien het karakter van het vonnis in de bodemprocedure alleen kan gaan om verhaal in Nederland en dat Enel met de – ter zitting aan de orde gekomen – voorgenomen herstructurering, de voorgenomen dividenduitkeringen vanuit Nederland en de – zoals uit het voorgaande blijkt onterechte – overboeking van een bedrag van € 763.604.311,13 dat was getroffen door de in september 2014 gelegde beslagen, voldoende grond heeft gegeven om voor verduistering te vrezen.

5.9. Voor zover Enel terecht betoogt dat de beslagen onnodig zijn omdat zij, zelfs over zoveel jaar, goed zal zijn voor haar geld, moet zij ook in staat worden geacht voldoende zekerheid, als bedoeld in artikel 705 Rv, te stellen voor de vordering zoals die in de beslagverloven is begroot. Dat kan uiteraard nog steeds, maar is in dit geding niet aangeboden.

5.10. Enel c.s.

6.1. ABA heeft kort gezegd veroordeling gevorderd van Enel c.s. (I) tot het overleggen van een aantal bescheiden (namelijk inzicht te geven in wat er door de derdenbeslagen is getroffen en wat er sinds de beslagleggingen met de beslagen vermogensbestanddelen is gebeurd), alsmede (II) veroordeling van Enel c.s. om de (in 2014 en 2016) gelegde beslagen te eerbiedigen.

6.2. ABA heeft vordering I gestoeld op artikel 843a Rv. Enel c.s. heeft echter terecht aangevoerd dat hetgeen ABA vordert in feite neerkomt op het vorderen van ‘derdenverklaringen’, maar dan niet afkomstig van de derden, maar van de partijen ten laste van wie beslag is gelegd. Hiervoor is artikel 843a Rv echter niet bedoeld. Enel c.s. heeft erop gewezen dat ABA in de bodemprocedure jegens de Eneldochters soortgelijke vorderingen had ingesteld, maar de rechtbank deze heeft afgewezen, omdat de derdenverklaringen aan de eisen voldeden. (zie r.o. 4.38 van het bodemvonnis, hiervoor aangehaald bij 2.15) ABA heeft de stelling van Enel c.s. dat zij daartegen geen appel heeft ingesteld niet weersproken. Verder heeft ABA vooralsnog onvoldoende concreet gemaakt in welke gegevens Enel c.s. nog nader inzage zou moeten geven, waarmee niet is voldaan aan het in artikel 843a opgenomen vereiste dat het moet gaan om inzage in (of afgifte van) ‘bepaalde bescheiden.’ Een algemene informatieplicht ten aanzien van de beslagen vermogensbestanddelen bestaat evenmin. Vordering I zal daarom worden afgewezen.

6.3. Vordering II om Enel c.s. te veroordelen alle beslagen te eerbiedigen op straffe van verbeurte van dwangsommen is evenmin toewijsbaar. ABA heeft voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Enel c.s. op onrechtmatige wijze de beslagen heeft gefrustreerd en/of verhaalsobjecten heeft weggesluisd. Veeleer is aannemelijk dat het – naar achteraf is gebleken ten onrechte – overboeken van het bedrag van € 763.604.311,13 dat was getroffen door de in september 2014 gelegde beslagen, waarop Enel c.s. in dit verband onder meer doelt, is veroorzaakt door een ongelukkige samenloop van omstandigheden, namelijk dat vanwege de door Enel c.s. gestelde bankgarantie en het ontbreken van een contragarantie onduidelijkheid bestond over de vraag of de beslagen nu wel of niet waren opgeheven. Vooralsnog bestaan onvoldoende aanwijzingen om te nemen dat Enel c.s., indien ABA voldoet aan de veroordeling om een bankgarantie van € 7 miljoen te doen stellen, de beslagen niet zal respecteren.

6.4. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ABA worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie, tot heden aan de zijde van Enel c.s., tot heden, wegens de samenhang met het geding in conventie, begroot op nihil.

stelt ook dat zij door de beslagen onevenredig wordt getroffen, met name omdat dividenduitkeringen uit Nederland worden geblokkeerd en omdat daardoor de voorgenomen herstructurering op de tocht komt te staan. Ook die herstructurering lijkt echter tot gevolg te hebben dat goederen die in Nederland tot verhaal zouden kunnen dienen naar het buitenland verdwijnen. Voor beide gevallen lijkt de aangewezen oplossing dat voldoende zekerheid wordt gesteld, waarna alle beslagen zullen moeten worden opgeheven. Voor opheffing van alleen die beslagen op aandelen die aan de herstructurering in de weg staan is onder deze omstandigheden evenmin aanleiding.

5.11. Enel c.s. heeft wel voldoende aannemelijk gemaakt dat door de gelegde beslagen aanzienlijke schade kan worden veroorzaakt. De financiering van het concern komt erdoor in moeilijkheden en zal op andere, duurdere, wijze moeten plaatsvinden, dividendstromen worden bevroren en een voorgenomen herstructurering kan geen doorgang vinden. Bij gebreke aan verhaalsmogelijkheden jegens ABA zal Enel c.s., indien in hogere instantie anders wordt beslist dan de rechtbank heeft gedaan, met die schade blijven zitten. Ter zitting is wel duidelijk geworden dat ABA een tegenzekerheid als door het Hof Den Haag voorgeschreven onmogelijk kan opbrengen en dat het haar daardoor feitelijk onmogelijk zou worden gemaakt om beslag tot zekerheid te leggen voor haar aanzienlijke, reeds door meerdere rechterlijke instanties toegewezen, vorderingen. Van een partij die op een zo slagvaardige wijze om een zo hoog bedrag procedeert en daaraan volgens haar eigen advocaat ongeveer een miljoen euro per maand uitgeeft mag echter wel worden verwacht dat zij in staat is tot een bedrag van € 7 miljoen zekerheid te stellen voor de schade die kan worden veroorzaakt door de door haar gelegde beslagen. Voor het model van de te stellen bankgarantie zal de formulering van het Hof Den Haag worden aangehouden. ABA zal zes weken na de datum van dit vonnis krijgen om de garantie te doen stellen, bij gebreke waarvan zij op straffe van verbeurte van een dwangsom zal worden veroordeeld de gelegde beslagen op te heffen.

5.12. Met een veroordeling van ABA tot het stellen van deze zekerheid met instandhouding van de gelegde beslagen, wordt voorshands voldoende aan de belangen van Enel c.s. tegemoet gekomen. Voor (een gedeeltelijke) opheffing van de beslagen op dit moment, en/of voor een verbod tot het leggen van nieuwe beslagen, bestaat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen grond.

5.13. Enel c.s. heeft ook nog veroordeling gevorderd van ABA tot het intrekken van de verzoekschriften, gericht op de verkoop van de aandelen. ABA heeft terecht aangevoerd dat Enel c.s. daarbij geen (spoedeisend) belang heeft, aangezien inmiddels is gebleken dat de behandeling van deze verzoekschriften hangende het hoger beroep tegen het bodemvonnis wordt aangehouden. Deze vordering is daarom niet toewijsbaar.

5.14. Nu Enel c.s. en ABA met betrekking tot de vorderingen in conventie ieder op onderdelen in het (on)gelijk worden gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd zoals hierna is vermeld.

5.15. De vordering tegen de deurwaarder blijkt ingegeven door diens weigering om aantekening te doen in de aandeelhoudersregisters van het feit dat de in 2014 gelegde beslagen zouden zijn opgeheven. Nu tegenpartij Enel c.s. en opdrachtgever ABA het volstrekt niet eens waren over die opheffing, heeft de deurwaarder zijn medewerking terecht geweigerd. Verder zou de deurwaarder Enel c.s. hebben laten weten dat hij alleen meewerkt aan doorhaling in opdracht van zijn cliënt of als hem dat door de rechter zou worden bevolen. Ter zitting bleek dat hij met dat laatste heeft bedoeld: als de rechter de beslagen opheft of zijn cliënt zou bevelen die op te heffen. Dat lijkt een voor de hand liggende uitleg, nu het ongebruikelijk is dat bij de opheffing van beslagen aan de deurwaarder afzonderlijk bevel wordt gegeven om in dat kader bepaalde handelingen te verrichten. Voor zover de vorderingen tegen de deurwaarder zijn gericht zullen die dan ook worden afgewezen. Enel c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, gevallen aan de zijde van de deurwaarder.

De voorzieningenrechter

In conventie:

7.1. gebiedt ABA een bankgarantie ten gunste van Enel c.s. te doen stellen door één van de vier grootste Nederlandse banken, volgens de standaardtekst van het NVB-model Beslaggarantie 1999 voor een bedrag van € 7.000.000,- (zeven miljoen euro) binnen zes weken na heden;

7.2. veroordeelt ABA om de beslagen gelegd op basis van de verloven van 3 juni 2014, 18 september 2014 en 13 juli 2016 op te heffen, indien zij niet binnen de gestelde termijn aan het bepaalde onder 7.1 heeft voldaan.

7.3. bepaalt dat ABA een aan Enel c.s. te betalen dwangsom verbeurt van

€ 500.000,- voor iedere dag dat zij, voor zover aan de orde, nalaat om aan het onder 7.2 bepaalde te voldoen, met een maximum van € 7.000.000,-;

7.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.5. compenseert de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

7.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

In reconventie:

7.7. weigert de gevraagde voorzieningen;

7.8. veroordeelt ABA in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Enel c.s. begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2016.

type: MB

coll: JvS