ECLI:NL:RBAMS:2016:4363

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 15/6144 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 juli 2016 in de zaak tussen de naamloze vennootschap N.V. Nuon Energy, gevestigd te Amsterdam, eiseres, (gemachtigde mr. P.P. van Schaik), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gevestigd te Amsterdam, verweerder, (gemachtigde mr A.J.J.M. van Eijk). Tevens neemt als derde-partij aan het geding deel: [de man] , te [woonplaats] , ex-werknemer van eiseres (ex-werknemer), (gemachtigde mr. P. Rijnsburger). Bij besluit van 3 maart 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder ex-werknemer meegedeeld dat eiseres hem geen uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) zal uitbetalen. Bij besluit van 25 augustus 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van ex-werknemer gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De ex-werknemer heeft desgevraagd meegedeeld aan het geding deel te willen nemen en heeft een zienswijze ingediend. De rechtbank heeft, onder toepassing van artikel 8:32, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaald dat kennisname van medische gegevens van ex-werknemer uitsluitend is toegestaan aan de gemachtigde van eiseres. De rechtbank zal hiermee ook rekening houden bij het in de uitspraak benoemen van de medische klachten van de ex-werknemer. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 april 2016. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en diens kantoorgenoot, [betrokkene] . Tevens is namens eiseres verschenen [betrokkene 1] , arbeidsjurist bij eiseres. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Ex-werknemer is verschenen, bijgestaan door zijn echtgenote en zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen zich schriftelijk nader uit te laten. Verweerder heeft op 22 april 2016 een reactie ingezonden. Ex-werknemer heeft zich bij fax van 17 mei 2016 achter deze reactie geschaard. Eiseres heeft op 7 juni 2016 een schriftelijke reactie ingezonden. Partijen hebben toestemming gegeven een nader onderzoek ter zitting achterwege te laten, waarna het onderzoek is gesloten. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Bongers-Scheijde, rechter, in aanwezigheid van mr. J.M. Breimer, griffier. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. 1.1 Eiseres is sinds 1 januari 2014 eigenrisicodrager voor de ZW. Ex-werknemer is op 18 februari 1985 bij de rechtsvoorganger van eiseres in dienst getreden. Hij vervulde laatstelijk de functie van [naam functie] ) op het [terrein] , een bedrijfsonderdeel van eiseres. 1.2 Op 22 juli 2014 heeft eiseres ex-werknemer op staande voet ontslagen wegens het onrechtmatig toe-eigenen van een jerrycan gevuld met dieselolie. Ex-werknemer heeft hierop een kort geding geëntameerd om dit ontslag aan te vechten en eiseres een verzoekschriftprocedure om, indien het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig zou blijken te zijn, de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden voorwaardelijk te ontbinden. Ter zitting van de kantonrechter op 26 september 2014 zijn partijen, voor zover hier van belang, overeengekomen dat eiseres het ontslag op staande voet intrekt en dat ex-werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt per 1 oktober 2014, tot die datum wordt vrijgesteld van werk en afstand doet van eventuele aanspraken op grond van de Werkloosheidswet (WW). Deze afspraken zijn vervolgens neergelegd in een vaststellingsovereenkomst die door zowel eiseres (op 30 september 2014) als ex-werknemer (op 4 oktober 2014) is ondertekend. 1.3 Ex-werknemer heeft zich vervolgens per 21 oktober 2014 ziekgemeld en heeft in dat verband bij verweerder een ZW-uitkering aangevraagd. Bij brief van 24 oktober 2014 heeft verweerder deze aanvraag doorverwezen naar eiseres ter behandeling ervan en eiseres erop gewezen dat zij aangifte van de ziekmelding bij verweerder dient te doen. 1.4 Eiseres heeft hierop op 27 oktober 2014 bij verweerder de ziekmelding van ex-werknemer per 21 oktober 2014 aangemeld. Bij brief van 20 november 2014 heeft verweerder eiseres bericht wat de hoogte van de ZW-uitkering van ex-werknemer per 21 oktober 2014 is, waarna eiseres tot uitkering ervan aan ex-werknemer is overgegaan. 1.5 Op 25 november 2014 heeft eiseres verweerder verzocht om te beoordelen of aan ex-werknemer per 26 augustus 2016 een maatregel als bedoeld in het Maatregelenbesluit sociale zekerheidswetten (het Maatregelenbesluit) kan worden opgelegd. Eiseres heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat ex-werknemer, nu hij middels een vaststellingsovereenkomst per 1 oktober 2014 uit dienst is gegaan, verwijtbaar werkloos is. 1.6 Bij brief van 16 december 2014 heeft verweerder eiseres laten weten dat er geen overtreding van de verplichtingen binnen de ZW heeft plaatsgevonden en dat er dus geen maatregel op grond van het Maatregelenbesluit kan worden opgelegd. 1.7 Op 26 januari 2015 heeft eiseres verweerder opnieuw verzocht om te beoordelen of aan ex-werknemer per 26 augustus 2016 een maatregel kan worden opgelegd. Volgens eiseres heeft ex-werknemer geen recht op de uitkering, omdat hij een benadelinghandeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW heeft verricht. Volgens eiseres is een sanctie van de vierde categorie van het Maatregelenbesluit, te weten blijvend gehele weigering van de ZW-uitkering, gepast en geboden. Hieraan heeft eiseres, blijkens de inhoud van de brief die zij op 26 januari 2015 aan ex-werknemer heeft verzonden, ten grondslag gelegd dat eiseres beschikt over een verklaring van de huisarts van ex-werknemer waaruit blijkt dat ex-werknemer al vanaf 25 juli 2014 klachten heeft, waarvoor hij ook naar een specialist is verwezen. Volgens eiseres blijkt uit deze brief dat bij ex-werknemer, ten tijde van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst, sprake was van ziekte en/of gebrek. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar verzoek (onder meer) een afschrift van de betreffende verklaring van de huisarts naar verweerder gestuurd en heeft op 5 februari 2015 bij verweerder de melding gedaan dat ex-werknemer zich per 26 augustus 2014 heeft ziekgemeld. 1.8 Bij brief van 6 februari 2015 heeft verweerder eiseres geïnformeerd over de uitkomst van de beoordeling maatregel ZW-uitkering van ex-werknemer. Volgens verweerder moet een maatregel in de vierde categorie van het Maatregelenbesluit worden opgelegd van 100% gedurende de hele ziektewetperiode. De maatregel moet per 26 augustus 2014, datum ziekmelding, geëffectueerd worden. 1.9 Eiseres heeft de uitbetaling van de ZW-uitkering hierop per februari 2015 stopgezet. Vervolgens heeft eiseres verweerder op 26 februari 2015 verzocht om een beschikking over de ZW-uitkering van ex-werknemer af te geven. 1.10 Bij het primaire besluit heeft verweerder ex-werknemer meegedeeld dat eiseres hem (bij wijze van maatregel) geen uitkering op grond van de ZW zal betalen. 1.11 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het hiertegen door ex-werknemer gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen. Verweerder heeft zich - kort samengevat - op het standpunt gesteld dat van een benadelingshandeling in de zin van artikel 45, eerste lid, onder j, van de ZW geen sprake is. Hiertoe heeft verweerder overwogen dat niet is gebleken dat ex-werknemer reeds per 26 augustus 2014 arbeidsongeschikt was. Van een ziekmelding per die datum is niet gebleken. Niet is gebleken dat ten tijde van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst sprake was van een ingetreden arbeidsongeschiktheidsrisico. Dat er in de periode voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst ziekteverschijnselen waren, wil nog niet zeggen dat er sprake was van arbeidsongeschiktheid of dat voorzienbaar was dat die zou intreden. Ook met ziekteverschijnselen kan iemand nog werken, hetgeen ex-werknemer ook (gedurende langere tijd) heeft gedaan. Gelet op de periode waarover ex-werknemer, ondanks zijn klachten waarmee hij naar de huisarts is gegaan, voor eiseres heeft gewerkt (een jaar), kan niet gesproken worden van een voorzienbaar arbeidsongeschiktheidsrisico. De enkele omstandigheid dat ex-werknemer bezoeken aan zijn huisarts en behandelaars heef gebracht, heeft in dit licht dan ook onvoldoende betekenis. Dit duidt slechts op een behandeling van klachten ter afname of beëindiging daarvan. 1.12 Eiseres heeft in beroep - kort samengevat - aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van benadeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid, onder j, van de ZW. Er is weliswaar geen sprake geweest van een ziekmelding per 26 augustus 2014, maar uit de stukken blijkt voldoende duidelijk dat ex-werknemer, gezien zijn contacten met de huisarts, voor de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst klachten had, waarvoor hij ook naar een specialist is verwezen. Vervolgens is later bij ex-werknemer vastgesteld dat hij een aandoening heeft, die naar men mag aannemen de oorzaak vormt voor zijn eerdere klachten. Eiseres stelt, onder verwijzing naar een verklaring van een professor verbonden aan het Onze Lieve Vrouwen Gasthuis (OLVG) te Amsterdam, die gespecialiseerd is in de aandoening van ex-werknemer, dat de klachten waarmee ex-werknemer zich uiteindelijk heeft ziekgemeld waarschijnlijk een vergelijkbare intensiteit hadden op het moment van dat ex-werknemer de vaststellingsovereenkomst ondertekende, zodat het arbeidsongeschiktheidsrisico op dat moment al was ingetreden. Ex-werknemer was al gedurende een jaar met deze aandoening bekend toen hij de vaststellingsovereenkomst ondertekende. Ook de verklaringen die ex-werknemer heeft afgelegd in het kader van de civiele procedures wijzen er, in het licht van de vastgestelde aandoening, op dat ex-werknemer bekend was met het arbeidsongeschiktheidsrisico. Voor zover dit risico onvoldoende uit de stukken blijkt, stelt eiseres dat het bestreden besluit met een zorgvuldigheidsgebrek kampt: verweerder had in elk geval nader onderzoek moeten doen naar de vraag of ex-werknemer bekend was of had kunnen zijn met het risico op arbeidsongeschiktheid. Volgens eiseres dient verweerder in dit verband dan alsnog een arts in te schakelen om dit onderzoek te doen. 2. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 2.1 In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder h, van de ZW, bezien in samenhang met artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet financiering sociale verzekeringen, moet onder eigenrisicodrager worden verstaan de werkgever die zelf het risico draagt van de betaling van de ZW aan de verzekerde. In artikel 45 van de ZW is vermeld wanneer verweerder het ziekengeld geheel of gedeeltelijk moet weigeren (het opleggen van een maatregel). Dit is onder meer het geval indien de verzekerde door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds, het sectorfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid benadeelt of zou kunnen benadelen (eerste lid, onder j). In dat geval is sprake van een zogenoemde benadelingshandeling. 2.2 De rechtbank ziet zich, mede gezien het verhandelde ter zitting, allereerst voor de vraag gesteld of eiseres, als eigenrisicodrager voor de ZW, een beroep kan doen op de toepassing van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW, nu in het artikel als mogelijk benadeelde partijen uitsluitend worden genoemd het Algemeen Werkloosheidsfonds, het sectorfonds en het Uitvoeringsfonds voor de overheid. Partijen hebben zich op verzoek van de rechtbank over dit punt schriftelijk uitgelaten. 2.3 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat, ook in het geval verweerders standpunt niet houdbaar zou blijken te zijn dat er op 26 augustus 2014 geen sprake was van arbeidsongeschiktheid (en ten tijde van de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst geen sprake van een arbeidsongeschiktheidsrisico), eiseres geen beroep kan doen op artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW, omdat dit artikel niet geldt voor de situatie waarin een eigenrisicodrager de ZW-uitkering betaalt. Ex-werknemer heeft zich achter dit standpunt geschaard. 2.4 Met eiseres is de rechtbank evenwel, in navolging van de rechtbank Oost-Brabant (uitspraak van 24 mei 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2624), van oordeel dat artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW, van toepassing is op de situatie waarin een eigenrisicodrager de ZW uitbetaalt. De rechtbank verwijst in dit verband naar de overwegingen 12 tot en 15 van de genoemde uitspraak en maakt die tot de hare. Samengevat komt het er op neer dat het eigenrisicodragerschap van een werkgever slechts relevant is voor de vraag wie het ziekengeld, na vaststelling van de hoogte daarvan door verweerder op grond van de artikelen 29 en 45 van de ZW, moet betalen. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW, kan die omstandigheid geen rol spelen. Van belang is dat er ook sprake is van een benadelingshandeling op grond van deze bepaling als de verzekerde door zijn doen en laten de in de bepaling genoemde fondsen zou kunnen benadelen. Daadwerkelijke benadeling is daarom niet vereist. In een situatie als die hier voorligt, waarin het de werkgever als eigenrisicodrager is die het risico van de betaling van de uitkering draagt, kan de situatie zich voordoen dat het uiteindelijk toch verweerder is die het ziekengeld aan de verzekerde dient te betalen, als de eigenrisicodrager daartoe niet in staat blijkt. De mogelijkheid van benadeling van de in artikel 45 van de ZW genoemde fondsen is dus ook aanwezig in de situatie dat de werkgever eigenrisicodrager is. 2.5 Partijen houdt verdeeld of ex-werknemer een benadelingshandeling heeft gepleegd in de zin van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een benadelingshandeling moet onder meer worden bezien in hoeverre ex-werknemer op de hoogte was van zijn eigen ziekte of gebreken. 2.6 De rechtbank stelt vast dat niet (langer) in geschil is dat ex-werknemer zich eerst op 21 oktober 2014 en dus niet reeds op 26 augustus 2014, heeft ziek gemeld. Op 26 september 2014, het moment waarop de beëindiging van het dienstverband per 1 oktober 2014 is overeengekomen, was van een ziekmelding dus nog geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat het dossier geen aanknopingspunten biedt om aan te nemen dat ex-werknemer, gezien de klachten die hij toen had, zich op dat moment moest realiseren dat hij reeds arbeidsongeschikt was dan wel kon of moest voorzien dat hij (op korte termijn) arbeidsongeschikt zou worden. Uit het dossier komt weliswaar naar voren dat ex-werknemer in de daaraan voorafgaande periode in verband met bepaalde klachten de huisarts heeft bezocht en dat de huisarts ex-werknemer in dat kader in juli 2014 heeft verwezen naar een specialist voor nader onderzoek, maar verweerder en ex-werknemer hebben terecht gesteld dat uit de beschikbare informatie niet kan worden afgeleid dat die betreffende klachten ernstig waren of zouden kunnen leiden tot arbeidsongeschiktheid. Ex-werknemer heeft gesteld dat het door de specialist verrichte onderzoek, gezien de resultaten ervan, ook niet tot enige behandeling heeft geleid, hetgeen eiseres onweersproken heeft gelaten. Uit het enkele feit dat ex-werknemer bepaalde klachten had, kan, mede gezien het voorgaande, niet worden afgeleid dat hij feitelijk arbeidsongeschikt was dan wel kon voorzien dat hij dit op korte termijn zou worden. Dat ex-werknemer in de stukken in het kader van de civiele procedure melding van deze klachten heeft gemaakt, maakt dit niet anders, nu uit deze meldingen niet kan worden afgeleid dat ex-werknemer als gevolg van die klachten arbeidsongeschikt was. 2.7 Vervolgens heeft ex-werknemer zich op 21 oktober 2014 ziekgemeld, waarna - na onderzoek - is vastgesteld dat ex-werknemer aan een bepaalde aandoening leidt. Voor zover al geoordeeld zou kunnen worden dat de klachten die in juli 2014 speelden, in relatie tot deze aandoening staan (concrete medische informatie op dit punt, afkomstig van een arts die ex-werknemer heeft onderzocht, ontbreekt), kan niet worden gesteld dat het voor ex-werknemer al in september 2014 voorzienbaar was dat hij als gevolg van deze klachten ook zou uitvallen. Een onderbouwing dat, zoals eiseres stelt, de klachten van de aandoening reeds op 26 september 2014 zodanig moeten zijn geweest dat ex-werknemer had kunnen (en moeten) zien aankomen dat hij daardoor zou uitvallen, ontbreekt. De verklaring van de professor van het OLVG acht de rechtbank in dit licht onvoldoende. De betreffende professor heeft ex-werknemer niet onderzocht en heeft zich slechts uitgelaten over de aandoening en de ontwikkeling ervan in het algemeen. Uit de verklaring kan weliswaar worden afgeleid dat, als sprake is van uitval in verband met ernstige klachten als gevolg van deze aandoening, het waarschijnlijk is dat de intensiteit van de klachten een maand eerder vergelijkbaar is geweest, maar de rechtbank acht dit ontoereikend om tot het oordeel te komen dat dit in het geval van ex-werknemer ook zo was en dat op grond daarvan moet worden aangenomen dat ex-werknemer al op 26 september 2014 dusdanige klachten moet hebben gehad dat het arbeidsongeschiktheidsrisico feitelijk al was ingetreden. Ook uit het door eiseres ter zitting overgelegde (ongedateerde) rapport van bedrijfsarts [naam] , bedrijfsarts [bedrijf] , kan dit niet worden afgeleid. Nog daargelaten dat ex-werknemer heeft gesteld dat hij pas in 2015 (dus pas na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst) bij de bedrijfsarts is geweest, staat in dat rapport feitelijk niet veel meer dan dat ex-werknemer pas zeer recent onder behandeling is gekomen en - belangrijker nog - dat aannemelijk is dat 21 oktober 2014 zijn eerste arbeidsongeschiktheidsdag is.