ECLI:NL:RBAMS:2016:4055

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 5023338 EA VERZ 16-466 beschikking van: 29 juni 2016 bij vervroeging func.: 8622 beschikking van de kantonrechter I n z a k e e e n v e r z o e k s c h r i f t i n g e d i e n d d o o r: [verzoekers] wonende te [plaats] nader te noemen: [verzoekers] gemachtigde: mr. M. van Weeren, LLM. A l s b e l a n g h e b b e n d e n z i j n a a n g e m e r k t: 1 [belanghebbende 1] wonende te [plaats] nader te noemen: [belanghebbende 1] procederend in persoon 2 [belanghebbende 2] wonende te [plaats] nader te noemen: [belanghebbende 2] procederend in persoon [verzoekers] hebben op 22 april 2016 een verzoek ingediend op grond van artikel 5:144, althans 5:140 Burgerlijk Wetboek (BW). Na wijziging resteert een verzoek op grond van artikel 5:144 BW. Belanghebbende [belanghebbende 2] heeft een verweerschrift ingediend. Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 22 juni 2016. [verzoekers] zijn verschenen, met hun gemachtigde. [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] zijn verschenen. Betrokkenen hebben hun standpunten ter zitting toegelicht. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, wordt van het volgende uitgegaan: 1.1. Het gebouw gelegen [straat 1] is bij een op 29 augustus 1974 opgemaakte akte gesplitst in 3 appartementsrechten. In de Vereniging van Eigenaars (verder VVE) heeft elke appartementseigenaar één stem. 1.2. Het reglement dat op de splitsing van toepassing is, vermeldt onder meer: Artikel 2 Tot de gemeenschappelijke gedeelten worden ondermeer gerekend: a. (…) de daken (…) Artikel 6 1. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden. (…) 3. Een door de vergadering verleende toestemming kan – tenzij anders bepaald is – worden ingetrokken. 1.3. Een document gedateerd 11 december 1999 en ondertekend door de drie toenmalige appartementseigenaren vermeldt:Hierbij verklaren de VVE almede de eigenaren van de begane grond en de eerste verdieping (28 I) geen bezwaar te hebben dat de eigenaar met het eigendomsrecht van de tweedeverdieping (28 II) de ruimte gebruikt onder het zolderdak als leefruimte alsmede de aanleg van een dakterras aangrenzend aan de openslaande deuren van de dakkapel. Het dakterras dient niet groter te zijn dan op de reeds verstrekte bouwvergunning staat aangegeven. Er dient ruimte over gelaten te worden aan de voorzijde van het dak voor eventuele extra aanvragen voor een bouwvergunning tot aanleg dakterras.De kosten voor het aanleggen van het dakterras en de eventuele schade die door de aanleg ontstaat zijn voor rekening van de opdrachtgever. 1.4. De toenmalige eigenaar van [straat 2] heeft conform de bouwtekening een dakterras aangelegd en in gebruik genomen. Tevens heeft hij de ruimte onder het zolderdak (verder: de vliering) in gebruik genomen. Deze is in de splitsingsdocumenten niet aangeduid als behorend tot het privégedeelte van [straat 2] . 1.5. [verzoekers] zijn sinds 2010 eigenaar van het appartementsrecht [straat 2] . Zij hebben het gebruik van het dakterras en de vliering voortgezet. [belanghebbende 2] is eigenaar van [straat 2] . [belanghebbende 1] zijn eigenaar van [straat 3] . Het verzoek 2. [verzoekers] verzoeken – kort weergegeven en na wijziging van het verzoek – te bevelen dat de splitsingsdocumenten conform een conceptakte worden gewijzigd, zodanig dat het dakterras en de vliering tot hun privégedeelte behoren en met dienovereenkomstige wijziging van ieders aandeel in het gebouw. Als alternatief verzoeken zij wijziging van de splitsingsdocumenten conform een conceptakte, zodanig dat de vliering tot hun privégedeelte zal behoren en met dienovereenkomstige wijziging van ieders aandeel in het gebouw. Voor zover ook dat niet toewijsbaar is verzoeken zij een maatregel te treffen die aansluit bij hetgeen verzocht is. In alle gevallen verzoeken zij veroordeling van [belanghebbende 2] in de kosten van de procedure. 3. [belanghebbende 2] heeft zich verzet tegen de wijziging van het verzoek zoals deze kort voor de zitting is aangekondigd. De kantonrechter acht de wijziging van het verzoek toelaatbaar, nu de strekking van het verzoek niet gewijzigd is en er ter zitting voldoende gelegenheid is geweest ook tegen het gewijzigde verzoek verweer te voeren. 4. Aan het verzoek leggen [verzoekers] ten grondslag dat de situatie in de conceptakten overeenstemt met de feitelijke situatie zoals deze al 16 jaren is. Voor [belanghebbende 2] is er ook geen enkel belang de aanpassing van de splitsingsdocumenten tegen te houden. 5. [belanghebbende 2] voert verweer. Daarop zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan. [belanghebbende 1] hebben verklaard zich neutraal op te stellen. 6. Tegen wijziging van de splitsingsdocumenten ten aanzien van de vliering zijn geen bezwaren aangevoerd. Nu voorts is voldaan aan artikel 5:144 lid 1 onder c. BW is het verzoek in zoverre dan ook toewijsbaar. Dat wijziging ook via de weg van een nieuwe vergadering van de VVE bereikt zou kunnen worden staat daar niet aan in de weg. 7. Voor wijziging van de splitsingsdocumenten ten aanzien van het dakterras is vereist dat aan de constructie of de omgrenzing van het appartement een verandering wordt aangebracht die gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie (HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405). Anders dan bij de vliering (die van gezamenlijk eigendom privé-eigendom wordt) is dat bij het dakterras niet het geval. De toestemming die op 11 december 1999 gegeven is kan immers niet anders worden begrepen dan als een rechtshandeling die gericht was op het verlenen van een persoonlijk recht aan de eigenaar van het appartement [straat 2] . Nu dit recht alleen kan worden uitgeoefend door de eigenaar van het appartement [straat 2] , is dat recht op de voet van artikel 6:251 lid 1 BW overgegaan op [verzoekers] . Zolang de toestemming niet wordt ingetrokken kunnen zij en hun rechtsopvolgers van het dakterras gebruik maken. Het verzochte bevel tot wijziging van de splitsingsdocumenten is op dit punt echter niet toewijsbaar nu van een verkregen zakelijk recht – en dus van wijziging in de goederenrechtelijke situatie – geen sprake is. 8. Nu het concept van de akte van wijziging ook andere wijzigingen bevat dan die waarvoor de kantonrechter gezien het vorengaande bevel zal doen, wordt het verzoek toegewezen op de wijze als hierna te noemen. 9. Nu sprake is van een eenzijdig verzoek bestaat geen aanleiding een proceskostenveroordeling uit te spreken. De kantonrechter: I. beveelt dat de akte van splitsing van het gebouw [straat 1] wordt gewijzigd, in die zin dat de vliering tot het privégedeelte van [straat 2] zal behoren, met overeenkomstige wijziging van de verhouding waarin de appartementseigenaars zijn gerechtigd tot de in de splitsing in appartementsrechten betrokken gemeenschap, zo dat [straat 3] gerechtigd is tot 75/280e; [straat 4] tot 90/280e en [straat 2] tot 115/280e onverdeeld aandeel; II. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gegeven door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.