ECLI:NL:RBAMS:2016:2705

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 14/6832

uitspraak van de meervoudige kamer van 11 februari 2016 in de zaak tussen

de besloten vennootschap Tentoo Collective Freelance & Flex B.V., te Amsterdam, eiseres

(gemachtigde: mr. J.P.M. van Zijl),

en

de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder

(gemachtigden: [naam] en [naam 1] ).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [betrokkene], te Heerlen, werknemer

(gemachtigde: mr. A.C.S. Grégoire).

Bij besluit van 13 maart 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de uitkering die werknemer op grond van de Ziektewet (ZW) ontving, met ingang van 28 oktober 2013 beëindigd.

Bij besluit van 11 september 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van werknemer gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en beslist dat het bestreden besluit daarvoor in de plaats komt.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Werknemer heeft de rechtbank geen toestemming verleend voor het toezenden aan werkgever van stukken die medische gegevens bevatten. De rechtbank heeft om die reden, onder verwijzing naar artikel 8:32, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) besloten dat de kennisneming van medische stukken in dit geding is voorbehouden aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel daarvoor van de rechtbank bijzondere toestemming heeft gekregen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2015, waar eiseres en verweerder zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Werknemer en haar gemachtigde zijn niet verschenen.

Na de sluiting van het onderzoek is de behandeling van het beroep doorverwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.

Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 8 december 2015. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaken met zaaknummers AMS 15/303 en 14/3111. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Werknemer en haar gemachtigde zijn, met voorafgaand bericht, niet verschenen.

De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek geschorst om verweerder in de gelegenheid te stellen op het door de gemachtigde van eiseres ter zitting aangehaalde memo van verweerder van 26 februari 2015 te reageren. Daarbij hebben eiseres en verweerder ermee ingestemd dat de rechtbank onmiddellijk na ontvangst van de reactie van verweerder het onderzoek zal sluiten en zonder nadere zitting uitspraak zal doen.

Verweerder heeft op 15 december 2015 een reactie ingediend. Werknemer heeft op 21 december 2015 gereageerd.

De rechtbank heeft daarna het onderzoek gesloten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzitter, en mrs. A.J. Bongers-Scheijde en M.C.M. Hamer, leden, in aanwezigheid van mr. C. Pol, griffier.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

1.1 Werknemer is vanaf 17 oktober 2011 via haar werkgever, eiseres (hierna: werkgever), werkzaam geweest als [functie] . Werknemer heeft zich op 8 februari 2012 ziek gemeld.

1.2 Bij het primaire besluit heeft verweerder de ZW-uitkering van werknemer met ingang van 28 oktober 2013 beëindigd. De reden daarvoor is dat werknemer op en na 28 oktober 2013 niet (meer) wegens ziekte of gebreken ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid.

1.3 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van werknemer gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en beslist dat het bestreden besluit daarvoor in de plaats komt. Aan deze beslissing heeft verweerder een rapportage van de verzekeringsarts bezwaar en beroep van 10 september 2014 ten grondslag gelegd. De verzekeringsarts bezwaar en beroep meent dat vanuit medisch oogpunt het standpunt van de bedrijfsarts niet gevolgd kan worden. De conclusie van de bedrijfsarts is niet onderbouwd en niet plausibel. Diens conclusie staat ook haaks op de eerdere bevindingen. De verzekeringsarts bezwaar en beroep acht de werknemer op 28 oktober 2013 nog arbeidsongeschikt, aangezien - voor zover bekend - geen verandering is opgetreden in haar medische situatie sinds 3 december 2012.

2.1 Werkgever betoogt dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag van werknemer onjuist is vastgesteld. Werknemer was al arbeidsongeschikt voor indiensttreding bij werkgever. Als werknemer voor aanvang van het dienstverband al arbeidsongeschikt was, dan wordt de uitkering niet aan werkgever als eigenrisicodrager toegerekend. Deze stelling moet in deze procedure beoordeeld worden, omdat deze grond in het kader van een beroep of bezwaar tegen het toerekeningsbesluit niet naar voren kan worden gebracht. De toerekening van de uitkering is direct van belang voor de eigenrisicodragende werkgever. Daarmee behoort dit individuele aspect tot de ‘merits of the matter’, die op grond van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) ter beoordeling aan een rechter moeten kunnen worden voorgelegd. De werkgever heeft in dit verband een beroep gedaan op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (de CRvB) van 20 juli 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AB2859. Ook meent werkgever dat verweerder had moeten onderzoeken of de eerste arbeidsongeschiktheidsdag binnen het dienstverband met werkgever valt. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de werkgever verwezen naar de uitspraak van de CRvB van 14 december 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK8297. Het is voor de werkgever niet mogelijk haar stelling, dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag niet juist is vastgesteld, te onderbouwen. Werkgever stelt in dit verband verder dat uit het beleidsstuk van verweerder “Toerekeningsaspecten in de uitkeringsprocedure versie 2” van 26 februari 2015 blijkt dat verweerder gronden met betrekking tot de eerste arbeidsongeschiktheidsdag wel beoordeelt. Dat strookt niet met het standpunt van verweerder in deze procedures.

2.2 Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de stelling van de werkgever dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag onjuist is vastgesteld buiten de omvang van het geding valt. Het primaire besluit ziet immers niet op de eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Deze stelling hoort thuis bij de toerekening. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat werkgever de eerste arbeidsongeschiktheidsdag niet meer kan aanvechten, omdat deze in rechte vaststaat. Werkgever had dit bij de eerste toekenningsbesluiten aan de orde moeten stellen. De eigenrisicodragende werkgever is verder voldoende geïnformeerd over de situatie van werknemer, nu deze werkgever – in afwijking van de werkgever die geen eigenrisicodrager is – vanwege zijn re-integratieverplichtingen over de gegevens van werknemer kon en kan beschikken. Werkgever dient de stelling dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag onjuist is vastgesteld te onderbouwen. Verweerder was niet gehouden nader onderzoek te doen, aldus verweerder.

2.3 Werknemer stelt -kort samengevat- dat niet werkgever, maar [bedrijf] heeft te gelden als derde-belanghebbende in deze procedure, omdat de verzuimbegeleiding een verantwoordelijkheid is van [bedrijf] . Verder meent werknemer dat het beroep van werkgever op inhoudelijke gronden ongegrond moet worden verklaard. Werknemer wijst erop dat de ZW niet langer de mogelijkheid kent om een uitkering te weigeren wegens ongeschiktheid bij aanvang van de verzekering.

3.1 De rechtbank overweegt allereerst dat zij werknemer niet volgt in haar stelling dat werkgever geen belanghebbende is bij de besluitvorming. Werkgever heeft de verzuimbegeleiding van werknemer weliswaar uitbesteed aan [bedrijf] , maar dat neemt niet weg dat op werkgever de plicht tot die begeleiding rust en dat werkgever eigenrisicodrager is.

3.2 Per 1 januari 2014 is het onderdeel premiedifferentiatie voor de ZW-lasten en de WGA-lasten voor flexibele werknemers van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (Wet BeZaVa, Stb. 2012, 464) in werking getreden. Dit heeft tot gevolg gehad dat werkgevers naast een gedifferentieerde premie voor zieke of arbeidsongeschikte werknemers met een vast dienstverband, ook een gedifferentieerde premie gaan betalen voor zieke of arbeidsongeschikte werknemers zonder een vast dienstverband, de zogenaamde vangnetters.

3.3 Zoals ter zitting door partijen is erkend, is de Wet BeZaVa op zich niet van toepassing op de situatie van werknemer. Werkgever stelt aan de wet BeZaVa echter wel een belang te ontlenen voor deelname in deze procedure. De gedifferentieerde premie Werkhervattingskas (Whk) voor het jaar 2014 wordt namelijk berekend op basis van gegevens over 2012 (‘systematiek t min 2’), en die van 2015 wordt berekend op grond van gegevens van 2013. Het gaat daarbij om ZW- en WGA-uitkeringen die in dat jaar zijn toegekend aan (ex-)werknemers. De nu in geding zijnde uitkering van werknemer kan dus in negatieve zin voor werkgever doorwerken in 2015.

3.4 Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat hij, vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Wet BeZava, mailings heeft verzonden aan werkgevers met betrekking tot over de jaren 2012 en 2013 al lopende arbeidsongeschiktheidsaanspraken van werknemers, die een rol kunnen spelen in de berekening van de Whk-premie vanaf 1 januari 2014. Ook verweerder meent dat deze zaak niet geheel los kan worden gezien van de inwerkingtreding van de Wet BeZaVa, en dat werkgever belanghebbende is in deze procedure. De rechtbank ziet geen grond om tot een andersluidend oordeel te komen.

3.5 Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om het beroep van werkgever niet-ontvankelijk te achten.

4.1 In dit geding neemt de rechtbank, net als de rechtbanken Oost-Brabant en Midden-Nederland, tot uitgangspunt dat in het kader van een door een werkgever aanhangig gemaakt geschil omtrent de toekenning door verweerder van Ziektewet (ZW)- en/of WGA-uitkeringen (uitsluitend) de rechtmatigheid van die toekenning aan de orde is. De rechtbank verwijst in dit verband naar de overwegingen in de uitspraken van de genoemde rechtbanken van 29 april 2014 (ECLI:NL:RBOBR:2014:2215) respectievelijk van 4 november 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:5978). Argumenten die zien op de vraag of de met die toekenning verband houdende uitkeringslasten dienen te worden toegerekend aan de betreffende werkgever, kan de werkgever aanvoeren in een procedure tegen het premiebesluit.

4.2 De rechtbank begrijpt de stellingen van werkgever zo, dat een gestelde arbeidsongeschiktheid bij aanvang van verzekering of een mate van arbeidsongeschiktheid van werknemer van minder dan 35%, leidt tot een weigering van uitkering en daarmee tot een verlaging van aan werkgever toe te rekenen uitkeringslasten.

Omdat die aspecten niet aan de orde kunnen worden gesteld in de toerekeningsprocedure bij de inspecteur, moeten zij volgens werkgever door haar in de procedure tot toekenning van de uitkering op basis van artikel 6 van het EVRM aan de orde gesteld kunnen worden als ‘merits of the matter’ die kan doorwerken in de toerekeningsprocedure. In dat kader overweegt de rechtbank het volgende.

4.3 Per 1 januari 2011 is in werking getreden de Wet harmonisatie en vereenvoudiging socialezekerheidswetgeving (Stb. 2010, 867). Met ingang van die datum zijn de uitsluitingsgronden in verband met arbeidsongeschiktheid bij aanvang verzekering in de Ziektewet (ZW) vervallen. Een gestelde arbeidsongeschiktheid bij aanvang verzekering kan vanaf 1 januari 2011 dan ook niet meer leiden tot weigering van uitkering, waarmee in ieder geval vanaf die datum de basis is komen te ontvallen aan de door werkgever getrokken parallel met de regeling voor arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering.

4.4 In artikel 86b van de ZW is bepaald dat de artikelen 19a, derde lid, 19b, tweede lid, 33, eerste lid, 44 en 47a, tweede lid, onderdeel c, zoals die luidden op de dag voorafgaand aan de inwerkingstredeng van de Wet harmonisatie en vereenvoudiging socialezekerheidswetgeving, van toepassing blijven op de persoon wiens eerste werkdag waarop door hem wegens ziekte niet is gewerkt of het werken tijdens de werktijd is gestaakt, is gelegen voor of op die dag.

4.5 Uit deze bepalingen volgt dat het overgangsrecht van toepassing is op personen die doorlopend arbeidsongeschikt zijn geworden vóór 1 januari 2011 en die in verband daarmee vóór die datum hun werk hebben gestaakt. Aan hen kan nog steeds de uitsluitingsgrond van arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering worden tegengeworpen.

4.6. De door werkgever als vroegst genoemde eerste arbeidsongeschiktheidsdag is gelegen op 17 oktober 2011, de datum van indiensttreding van de werknemer als [functie] . Die datum ligt na de inwerkingtreding van de Wet harmonisatie en vereenvoudiging socialezekerheidswetgeving. Werkgever heeft geen concrete eerdere datum gesteld van intreding van arbeidsongeschiktheid, laat staan een datum die is gelegen vóór 1 januari 2011, waarop werknemer wegens ziekte niet heeft gewerkt of haar werkzaamheden heeft gestaakt, zoals vereist in artikel 86b van de ZW. Er moet dan ook worden uitgegaan van het nieuwe regime, waarin met ingang van 1 januari 2011 arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering geen uitsluitingsgrond meer vormt.

4.7 Waar arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering vanaf 1 januari 2011 niet meer kan leiden tot uitsluiting van het recht op uitkering voor de werknemer, valt niet meer in te zien dat dit aspect in deze procedure zou behoren tot ‘the merits of the matter’. Het kan immers feitelijk niet meer leiden tot het oordeel dat een deel van het aan de werkgever toe te rekenen bedrag aan uitkering ten onrechte in aanmerking is genomen omdat van een uitkeringsrecht geen sprake was. Het beroep dat werkgever in dit verband heeft gedaan op de rechtspraak van de CRvB, kan hem in dit geding dan ook niet baten.

4.8 Werkgever heeft nog aangevoerd dat uit het beleidsstuk van verweerder “Toerekeningsaspecten in de uitkeringsprocedure versie 2” van 26 februari 2015 blijkt dat verweerder gronden met betrekking tot de eerste arbeidsongeschiktheidsdag wel beoordeeld, en dat dat niet strookt met het standpunt van verweerder in deze procedure. Verweerder heeft deze stellingname betwist.

4.9 De rechtbank stelt allereerst vast dat de notitie geen beleidsregeling van verweerder bevat, maar uitsluitend is bedoeld voor intern gebruik. Voor zover werkgever al een beroep zou kunnen toekomen op die notitie, kan dat er in ieder geval niet toe leiden dat het moment van intreden van de arbeidsongeschiktheid van werknemer in deze procedure alsnog een rol kan spelen, in weerwil van de dwingende bepalingen in de Wet harmonisatie en vereenvoudiging socialezekerheidswetgeving

4.10 De rechtbank stelt verder vast dat werkgever de vastgestelde mate van de arbeidsongeschiktheid van werknemer in het bestreden besluit en het daarin voortgezette recht van werknemer op een ZW-uitkering niet heeft betwist.

4.11 Uit het voorgaande volgt dat het betoog van werkgever niet slaagt. De verweren van verweerder behoeven verder geen bespreking. De stellingname van werknemer evenmin.

5.1 Het beroep is ongegrond.

5.2 Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding. Daarmee komen de door werkgever gevorderde kosten voor inschakeling van een deskundige evenmin voor vergoeding in aanmerking.