ECLI:NL:RBAMS:2016:1739

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/591210 / HA ZA 15-676

Vonnis van 23 maart 2016

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht

NOŽI RAVNE PODJETJE ZA PROIZVODNJO NOŽEV IN REZIL D.O.O,

gevestigd te Ravne na Koroškem (Slovenië),

eiseres,

advocaat mr. R. van de Klashorst te Den Haag,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASKO B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.Ph. de Korte te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Noži en Asko genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 4 november 2015;

- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 10 februari 2016, met de daarin vermelde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Noži en Asko zijn staalbedrijven.

2.2. Noži en Asko tekenden in november 2000 een Letter of Intent (hierna: de LOI) en vervolgens in juni 2001 een Manufacturering Agreement.

2.3. Op 2 december 2013 maakte Asko tegen Noži een NAI-arbitrageprocedure aanhangig, stellende dat Noži bepalingen van de LOI en de Manufacturing Agreement zou hebben geschonden. In de hoofdprocedure van deze NAI-arbitrageprocedure (hierna: de arbitrageprocedure) werd op 4 februari 2014 het scheidsgerecht, bestaande uit drie arbiters, aangesteld.

2.4. In de arbitrageprocedure diende Asko op 9 april 2014 haar Statement of Claim in. Daarmee maakte zij onder meer de volgende vorderingen aanhangig:

“(…)

That it may please the Tribunal to hold:

(…)

1. that Respondent [rb: Noži] shall produce for Claimant [rb: Asko] the documents described in the attached Redfern Schedule;

2. that Respondent shall hand over to Claimant a copy of all information received directly or indirectly from Ghurahoo and/or Boonacker since 1 june 2012 and in any way related to the business of Claimant or any of its affiliates and destroy the original and any copy thereof, and that Respondent shall incur an immediately payable penalty of EUR 100,000 per day or part of a day that Respondent fails to comply in full with that order;

3. that Respondent has breached the terms of the LOI and is ordered to compensate Claimant’s damages caused thereby on a full indemnity basis and is ordered to pay to Claimant the penalties incurred under or in connection with the confidentiality clause of the LOI, all to be determined by the Tribunal and to be increased with cost and interest and to order any other relief deemed appropriate;

(…)”

2.5. Bij Statement of Claim bracht Asko een Redfern Schedule in het geding, waarin Asko de onder vordering 1 bedoelde documenten specificeert.

2.6. Op 1 juni 2014 vaardigde het scheidsgerecht Procedural Order No. 2 uit, bestaande uit twee documenten: het door het scheidsgerecht aangevulde Redfern Schedule waarin de exhibitieverzoeken in overwegende mate werden toegewezen, en een begeleidende uitspraak. De begeleidende uitspraak luidt – voor zover hier relevant – als volgt.

“Procedural Order No. 2

The Tribunal has reviewed the request for the production of documents contained in the Statement of Claim (…). At this stage, the Tribunal will decide on the request for the production of the documents contained in the Redfern Schedule attached to the Statement of Claim. All claims and other requests, including the claim or the handing over of information, subject to payment of a penalty, will be deferred. (…)”

2.7. Op 18 juni 2014 droeg Noži documenten over aan Asko.

2.8. Vervolgens ontstond er tussen partijen discussie over de vraag of Noži Procedural Order 2 met de overlegging van de hiervoor genoemde documenten volledig heeft nageleefd.

2.9. Een brief van Asko aan het scheidsgerecht van 18 juli 2014 luidt – voor zover hier relevant – als volgt.

“(…)

4. Claimant hereby requests that, in addition to ordering Respondent to comply in full with Procedural Order No. 2, Respondent is immediately ordered to preserve (until further notice) all electronic data on its servers created on or at any moment after 1 June 2012 and to allow, at a date to be determined by the Arbitral Tribunal, an independent expert acces to Respondent’s IT-systems to effect or verify compliance with Procedural Order No. 2 (for as far as it concerns electronic data) and to verify whether Respondent’s assertions as the (dates and extent of) deletion of electronic data are correct. (…)”

2.10. Op 24 juli 2014 vaardigde het scheidsgerecht Procedural Order No. 3 uit. Daarin overwoog het scheidsgerecht:

“(…) it is not apparent to the Tribunal that Respondent has actually produced all documents that it was ordered to produce”.

2.11. Noži liet vervolgens bij e-mail van 29 juli 2014 weten in beginsel ervoor open te staan om een onafhankelijke IT-deskundige toegang tot haar IT-systemen te verlenen ter verificatie van de naleving van Procedural Order 2, mits een aantal waarborgen in acht zou worden genomen.

2.12. Een e-mail van het scheidsgerecht aan partijen van 1 augustus 2014 luidt - voor zover hier relevant - als volgt.

“(…) the Tribunal will appoint an independent IT expert to search Nozi Ravne’s IT systems pursuant to the scope and content of Procedural Order No. 2.

The Tribunal hereby invites the Parties to agree on a mutually acceptable expert, failing which the Tribunal will appoint the expert. The Tribunal sincerely hopes that, also given the level of agreement expressed below, the Parties will indeed be able to come to an agreement. (…)”

2.13. De door het scheidsgerecht op 27 juni 2015 uitgevaardigde Procedural Order No. 4 luidt - voor zover hier relevant - als volgt.

“(…) the Tribunal sends the parties the attached draft Terms of Reference which it proposes to send to potential experts. The parties are invited to submit any comments they might have on this draft to the Tribunal (…)”

2.14. Op 8 juli 2015 ging het scheidsgerecht in Procedural Order No. 5 in op de bezwaren van Noži en merkte het de eerder door het scheidsgerecht voorgestelde Terms of Reference (hierna: taakomschrijving) aan als ‘final’.

2.15. Het op 16 juli 2015 door het scheidsgerecht uitgevaardigde Procedural Order No. 6 luidt - voor zover hier relevant - als volgt.

“(…) The ToR and the involvement of a third party serve to assist the parties by providing a balanced and proportionate mechanism for establishing whether Respondent complied fully with PO2, given that the parties did not succeed in agreeing upon such mechanism themselves. The basis for the procedure ordering the production of a limited set of documents, including the limited involvement of an independent expert in facilitating this production process, is found in the applicable arbitration law and rules (…)

(…) The tribunal will therefore approach Fox-IT and request a quotation pursuant to the attached Terms of Reference.”

2.16. De Procedural Orders No. 3, 4, 5 en 6 worden hierna gezamenlijk ook genoemd: de Procedural Orders.

3.1. Noži vordert, samengevat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair: te vernietigen de Procedural Orders, door het scheidsgerecht gegeven in de arbitrageprocedure tussen Noži en Asko;

primair: te verklaren voor recht dat, nadat het vonnis in de hoofdzaak van de rechtbank onherroepelijk is geworden, de bevoegdheid van de gewone rechter om te oordelen over het geschil herleeft;

subsidiair: te verklaren voor recht dat de Procedural Orders een schending betekenen van de opdracht van het scheidsgerecht en in strijd zijn met de openbare orde;

alsmede: Asko te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2. Noži stelt - kort gezegd – dat het scheidsgerecht in de arbitrageprocedure met de Procedural Orders een definitieve beslissing heeft gegeven op het gevorderde, waardoor sprake is een van een eindbeslissing in de zin van artikel 1064 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) (oud). Deze eindbeslissing komt voor vernietiging in aanmerking nu de volgende vernietigingsgronden van artikel 1065 lid 1 Rv (oud) van toepassing zijn. Het scheidsgerecht heeft zich niet aan de opdracht gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv), omdat het inzetten van een deskundigenbericht ter verificatie en effectuering van procedurele verplichtingen niet tot de adviesdoelstelling van artikel 1042 Rv of artikel 31 van het NAI-reglement behoort. Ook staat het het scheidsgerecht niet vrij om de IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration te hanteren als grondslag voor een beslissing. Voorts zijn de Procedural Orders in strijd met de openbare orde, omdat de aan de deskundige toegekende bevoegdheden dermate ingrijpend zijn dat zij een uitdrukkelijke grondslag behoeven in de overeenkomst tussen partijen, het van toepassing verklaarde arbitragereglement of in het Nederlandse procesrecht. Een dergelijke grondslag ontbreekt echter. Ook is de door het scheidsgerecht gevolgde procedure in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, nu zij het mogelijk maakt dat het scheidsgerecht kennis neemt van correspondentie tussen advocaat en cliënt, hetgeen afbreuk doet aan de procedurele gelijkheid van partijen en de onpartijdigheid van het scheidsgerecht. Ook zou de door het scheidsgerecht gevolgde procedure betekenen dat het scheidsgerecht de beslissing neemt en bedrijfsgevoelige informatie zonder enige procedurele waarborg aan concurrent Asko kan doorzenden. Tot slot is de door het scheidsgerecht gevolgde procedure in strijd met de regels van een goede procesorde, omdat daarin het recht op hoor en wederhoor van Asko wordt aangetast, en Asko met een beroep op die schending alsnog toegang tot concurrentiegevoelige informatie zou kunnen krijgen, aldus steeds Noži.

3.3. Asko voert verweer en vordert om Noži in de daadwerkelijke proceskosten te veroordelen. Zij voert aan dat de Procedural Orders niet kunnen worden gekwalificeerd als een arbitraal vonnis in de zin van artikel 1057 Rv (oud), laat staan als een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis in de zin van artikel 1064 Rv (oud). Ten aanzien van de subsidiaire vordering (iii) is de civiele rechter op grond van artikel 1022 Rv niet bevoegd. Afgezien daarvan leveren de Procedural Orders geen schending van de opdracht van het tribunaal op, noch zijn zij in strijd met de openbare orde. Bovendien heeft Noži het recht verwerkt om bij de civiele rechter over deze onderwerpen te klagen. Deze procedure kwalificeert als misbruik van procesrecht en een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW), wat een veroordeling van Noži in de daadwerkelijke proceskosten rechtvaardigt, aldus Asko.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover nodig - nader ingegaan.

Ten aanzien van vorderingen i en ii

4.1. Noži vordert in de eerste plaats vernietiging van de Procedural Orders op de door haar aangevoerde gronden van artikel 1065 Rv (oud).

4.2. Artikel 1064 eerste lid Rv (oud), zoals dat gold bij aanvang van de arbitrageprocedure op 2 december 2013, luidt als volgt.

Tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis dat niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep, of tegen een geheel of gedeeltelijk eindvonnis, gewezen in arbitraal hoger beroep, staan slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping op de voet van deze afdeling open.

4.3. Partijen twisten in de eerste plaats over de vraag of de Procedural Orders kunnen worden aangemerkt als een (geheel of gedeeltelijk) eindvonnis in de zin van dit artikel. De vraag of sprake is van een eindbeslissing is relevant omdat enkel eindbeslissingen in aanmerking komen voor vernietiging door de rechtbank op grond van de vernietigingsgronden genoemd in artikel 1065 Rv (oud).

4.4. Het kwalificeren van een beslissing van een scheidsgerecht hangt af van de formulering en de uitleg van de vorderingen in relatie tot de beslissing van de arbiters. In de arbitrageprocedure vordert Asko onder vordering 1 dat Noži bepaalde documenten in het geding zal brengen. Uit het door Asko (onweersproken) ter terechtzitting geschetste procesverloop volgt dat deze stukken dienden te worden geproduceerd voorafgaand aan de inhoudelijke re- en dupliek. Bij Procedural Order 2 heeft het scheidsgerecht beslist op deze vordering en heeft zij de beslissing over de overige vorderingen aangehouden. Vordering 1 moet derhalve worden beschouwd als een exhibitieverzoek. Dat deze vordering niet expliciet zo is aangeduid, maakt dit niet anders.

4.5. In de wet zijn exhibitieverzoeken geregeld in artikel 843a Rv. Het ligt voor de hand om voor de beoordeling van onderhavig geschil aansluiting te zoeken bij dit artikel en de hieromtrent ontwikkelde jurisprudentie. Ook dit artikel biedt een partij de mogelijkheid om middels een exhibitieverzoek kennis te nemen van een (schriftelijk) bewijsmiddel dat haar in beginsel wel bekend is, maar niet in haar bezit is. Ter terechtzitting is gebleken dat de analogie tussen artikel 843a Rv en het exhibitieverzoek zoals gedaan in de arbitrageprocedure door beide partijen wordt gezien. Zij hebben daarbij niet op principiële verschillen gewezen.

4.6. Een vonnis waarin een exhibitieverzoek ex artikel 843a Rv wordt afgewezen of toegewezen, is niet aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, nu immers niet door een uitdrukkelijk dictum een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering (Hoge Raad 22 januari 2010, NJ 2011/269). Het is een beslissing inzake een incident dat ziet op de voortgang en instructie van de zaak. In dat licht bezien kan Procedural Order 2 niet als een (gedeeltelijke) einduitspraak worden aangemerkt omdat hiermee niet definitief de materiële vorderingen worden toe- of afgewezen. Het gaat hier om een niet-zelfstandige, dienende en procedurele beslissing met als doel Asko in de gelegenheid te stellen deze materiële vorderingen te onderbouwen. Hetzelfde moet dan gelden voor de Procedural Orders nu deze nauw verwant zijn met Procedural Order 2. Immers, de Procedural Orders zijn door de arbiters bedoeld ter verificatie van de naleving van Procedural Order 2. Daaruit volgt dat de Procedural Orders net zomin als Procedural Order 2 een einde aan het geding omtrent enig deel van de materiële vorderingen maken. Nu van een eindbeslissing niet is gebleken kan Noži niet ontvangen worden ten aanzien van vordering i en de van deze vordering afhankelijke vordering ii.

Ten aanzien van vordering iii

4.7. Noži heeft verder nog gesteld dat de IT-deskundigebenoeming een te verstrekkende, niet toegestane beslissing zou betreffen die een schending van de opdracht van het scheidsgerecht betekent en in strijd is met de openbare orde. In dit verband wordt gevraagd om een verklaring voor recht. De rechtbank overweegt dat de mogelijkheden om ondanks een geldige arbitrageovereenkomst procedures bij de rechter aanhangig te maken uitputtend in de wet zijn geregeld en beperkt zijn. Het vorderen in een procedure ten principale van een verklaring voor recht over onderwerpen die de arbitrage aangaan, staat hierin niet genoemd. De rechtbank zal zich daarom wat betreft deze vordering onbevoegd verklaren.

Ten aanzien van vordering iv, de proceskosten

4.8. De vordering van Noži om Asko in de proceskosten te veroordelen moet worden afgewezen nu Noži in het ongelijk wordt gesteld. Het tegenovergestelde geldt voor de proceskostenvordering van Asko. De rechtbank overweegt dat de rechter bij een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 237 Rv niet is gehouden het zogeheten liquidatietarief toe te passen. Een veroordeling in de werkelijk gemaakte kosten behoort derhalve tot de mogelijkheden. Een dergelijke vordering komt slechts voor toewijzing in aanmerking indien de aangesproken partij misbruik van procesrecht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft gehandeld door een procedure aan te vangen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM (Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516 en Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828).

4.9. De rechtbank zal Noži in de forfaitaire proceskosten veroordelen. Voor een volledige veroordeling bestaat onvoldoende aanleiding omdat niet vast is komen te staan dat aan het voorgaande (strenge) criterium is voldaan. Niet kan worden gezegd dat Noži haar vordering heeft gebaseerd op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

4.10. Die forfaitaire kosten aan de zijde van Asko worden begroot op:

- griffierecht 613,00

- salaris advocaat 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.517,00

4.11. Ook de gevorderde nakosten zijn toewijsbaar als hierna te vermelden.

De rechtbank

5.1. verklaart Noži niet-ontvankelijk in haar vorderingen i en ii;

5.2. verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van vordering iii;

5.3. veroordeelt Noži in de proceskosten, aan de zijde van Asko tot op heden begroot op € 1.517,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4. veroordeelt Noži in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Noži niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.T. Beuving, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2016.