ECLI:NL:RBAMS:2016:119

beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rekestnummer: C/13/580973 / FA RK 15-849 (KK NS) Beschikking van 13 januari 2016 betreffende vervangende toestemming tot erkenning in de zaak van: [man] , wonende te [woonplaats] , verzoekende partij, hierna te noemen de man, advocaat mr. D.M. de Boer te Amsterdam, tegen [vrouw] , wonende te [woonplaats] , verwerende partij, hierna te noemen de vrouw, advocaat mr. J.A. de Jonge te Amsterdam. Als belanghebbenden zijn aangemerkt: D.J.I. Kroezen, kantoorhoudende te Amsterdam, in haar hoedanigheid van bijzondere curator over na te noemen minderjarigen, hierna te noemen de bijzondere curator, als advocaat voor zichzelf verschijnende. het openbaar ministerie te Amsterdam. De rechtbank heeft kennisgenomen van de ingekomen stukken. De zaak is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van 11 december 2015. Gehoord zijn: - partijen en hun advocaten; - de bijzondere curator. 2De vaststaande feiten De moeder en de man hebben een relatie met elkaar gehad, welke relatie is beëindigd in 2008. Uit de relatie zijn geboren: [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ),geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ; [minderjarige 2](hierna: [minderjarige 2] ),geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] . De man heeft de kinderen niet erkend. De moeder is van rechtswege belast met de uitoefening van het gezag. Partijen en de kinderen hebben allen de Nigeriaanse nationaliteit. Bij beschikking van deze rechtbank van 22 april 2015 is mr. Kroezen benoemd tot bijzondere curator over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . 3Het verzoek De man heeft de rechtbank verzocht om hem vervangende toestemming als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te verlenen om [minderjarige 1] en [minderjarige 2] te erkennen. Daarbij heeft de man de rechtbank verzocht om hem gezamenlijk met de vrouw te belasten met het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . De man heeft de rechtbank verzocht om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen, subsidiair om een omgangsregeling te bepalen waarbij de kinderen wekelijks vanaf woensdag na school tot donderdag voor school en van zaterdag 19.00 uur tot zondag 18.00 uur bij de man verblijven en waarbij partijen in onderling overleg de omgangsregeling uitbreiden en de vakanties en feestdagen bij helfte verdelen. De man heeft aangevoerd dat hij het in het belang van de kinderen acht dat hij ze erkend en gezamenlijk met de vrouw met het gezag wordt belast. Daarbij is de man van mening dat de kinderen beter af zijn als zij hun hoofdverblijfplaats bij hem zullen hebben, omdat de vrouw regelmatig niet in het belang van de kinderen handelt. Zij ontzegt de kinderen het contact met hun vader en is in de zomer twee maanden afgereisd naar Nigeria waardoor de kinderen het begin van het schooljaar 2014-2015 hebben gemist. Sindsdien vertonen de kinderen volgens de man toenemend probleemgedrag. De man acht structuur, stabiliteit en veiligheid voor de kinderen beter gewaarborgd als zij hun hoofdverblijf bij hem zullen hebben. De man wenst dat de Raad voor de Kinderbescherming onderzoek doet naar de belangen van de kinderen. Indien de Raad meent dat het in het belang van de kinderen is dat zij hun hoofdverblijf bij hun moeder behouden zal de man zijn verzoek dienaangaande intrekken. 4. De standpunten van partijen, de bijzondere curator en het openbaar ministerie De vrouw heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de man. Zij heeft aangevoerd dat haar zoon [minderjarige 1] een ernstige handicap heeft, een zeer zware vorm van autisme en een verstandelijke beperking, waardoor de verzorging en opvoeding uiterst zwaar is. Na verbreking van de relatie heeft de vrouw drie jaar in een vrouwenopvang gewoond, in welke drie jaar er spaarzaam contact is geweest tussen de man en de kinderen. Wegens deze zware taak en omdat in Nigeria opvang en behandelingsmogelijkheden ontbreken hebben de vrouw en de kinderen met ingang van 31 mei 2010 een verblijfsvergunning toegekend gekregen. De man heeft in 2011 ook al een procedure aangespannen strekkende tot een omgangsregeling, waarbij partijen in mediation tot een overeenkomst zijn gekomen en de man zijn verzoek heeft ingetrokken. Partijen zijn toen onder meer overeengekomen dat het hoofdverblijf van de kinderen bij de vrouw is en zij hebben een omgangsregeling afgesproken waarbij de kinderen eens in de twee weken van vrijdag 18.00 uur tot zondag 13.00 uur bij de man verblijven. De man kwam de kinderen regelmatig te laat halen en vanwege zijn werk als kapper had hij in het weekend geen tijd voor de kinderen, waardoor [minderjarige 2] gedwongen werd permanent op haar gehandicapte broer te passen. Hierdoor was [minderjarige 2] steeds minder bereid om naar haar vader toe te gaan. [minderjarige 2] wil geen verplichte omgang met haar vader hebben en wil niet als oppasser voor [minderjarige 1] fungeren. Vanwege de beperkingen van [minderjarige 1] is het volstrekt niet in zijn belang om hem uit zijn vertrouwde omgeving te halen. Daardoor is logeren bij de man voor hem in geen enkel opzicht haalbaar. [minderjarige 1] gaat naar de dagopvang bij [instelling] in [plaats] . De vrouw ziet niet in waarom de man acht jaar na het uiteen gaan van partijen een procedure aanspant, zonder dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden. Daarbij zijn partijen destijds overeengekomen dat wanneer er sprake is van een geschil partijen zich allereerst tot een mediator wenden, wat in casu niet is gebeurd. De vrouw betwist dat zij de kinderen het contact met hun vader ontzegt en ook betwist zij dat de kinderen vanwege vakantie het begin van het schooljaar hebben gemist. Zij heeft een kopie van haar paspoort in geding gebracht waaruit blijkt dat zij op 12 augustus 2014 terug naar Nederland zijn gereisd, terwijl de school op 20 augustus 2014 is begonnen. De vrouw heeft aangevoerd dat voortzetting van de huidige situatie het meest aan de belangen van de kinderen tegemoet komt. Zij heeft de rechtbank verzocht om de verzoeken van de man af te wijzen en ten aanzien van een omgangsregeling te bepalen dat deze enkele uren per week overdag plaats vindt op duidelijk afgesproken tijden voor wat [minderjarige 2] betreft met haar uitdrukkelijke instemming. Het openbaar ministerie heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de toewijzing van het verzoek van de man om vervangende toestemming tot erkenning voor zover de rechtbank van oordeel is dat de man voldoet aan de criteria gesteld in artikel 1:204 van het BW en de bijzondere curator kan instemmen met het verzoek. De bijzondere curator heeft naar voren gebracht, dat voor zover Nederlands recht ingevolge artikel 10:95 BW van toepassing is, als zijnde het recht van de gewone verblijfplaats van de kinderen, erkenning in beginsel in het belang van de kinderen wordt geacht. Of een erkenning naar Nederlands recht mogelijk en wenselijk is dient nader onderzocht te worden door een deskundige op grond van de criteria van artikel 1:204 BW nu het hier een complexe situatie betreft. [minderjarige 1] is 16 jaar oud wat maakt dat zijn toestemming voor de erkenning nodig is, maar gelet op zijn beperkingen kan de bijzondere curator niet beoordelen of hij zijn mening in deze kan vormen. De bijzondere curator heeft de rechtbank daarom gevraagd om voor [minderjarige 1] een verklaring door zijn specialist te laten opmaken waaruit zijn mentale (on)mogelijkheden kunnen worden vastgesteld in deze en er al dan niet uitvoering moet worden gegeven aan artikel 12 IVRK. [minderjarige 2] heeft bij de bijzondere curator aangegeven dat zij haar vader graag wat vaker zou willen zien, bijvoorbeeld eenmaal per maand, maar dat zij het niet zo belangrijk vindt dat vader zich vader kan noemen, het herstellen van de band tussen hen vindt zij belangrijker. De bijzondere curator heeft de rechtbank daarom gevraagd om [minderjarige 2] op te roepen voor een gesprek met de kinderrechter om haar mening over de erkenning te kunnen geven. De situatie maakt dat de bijzondere curator niet kan beoordelen of een erkenning de verhouding van [minderjarige 1] en van [minderjarige 2] met hun moeder zal schaden en zij niet kan beoordelen of een erkenning door de man een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in het gedrang brengt. Voorop dient in deze namelijk te staan dat de kinderen niet –door de erkenning of de daarmee gepaard gaande rechtsgevolgen- gescheiden zullen (kunnen) worden van hun moeder. Ook onzekerheid over hun verdere woon- of verblijfplaats acht de bijzondere curator niet in hun belang. 5Bevoegdheid en toepasselijk recht Zowel partijen als de kinderen hebben allen uitsluitend de Nigeriaanse nationaliteit. Vervangende toestemming erkenning Het verzoek van de man om vervangende toestemming voor de erkenning van [minderjarige 2] en [minderjarige 1] is gebaseerd op artikel 1:204 lid 3 van het BW. De Nederlandse rechter is bevoegd om over het verzoek te oordelen op grond van artikel 3 Burgerlijke Rechtsvordering (RV) nu verzoeker zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Ingevolge artikel 10:95 lid 1 van het BW is het recht van de staat van de nationaliteit van de man op de erkenning van toepassing. Uit artikel 10:15 lid 1 van het BW volgt dat nu Nigeria diverse rechtsstelsels kent, het recht van de stam waartoe de man behoort van toepassing is, zijnde het recht van de Yuruba stam. Artikel 10:99 lid 1 van het BW bepaalt dat ongeacht hetgeen is bepaald, de inhoud van familierechtelijke betrekkingen tussen ouders en kind wordt bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de ouders, zodat in deze Nigeriaans recht van toepassing is. Op de toestemming van de moeder dan wel het kind voor de erkenning is ingevolge artikel 10:95 lid 3 BW het recht van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit van toepassing. Indien het Nigeriaans recht de erkenning niet kent, dan is het recht van toepassing van de staat van de gewone verblijfplaats van de moeder, dan wel het kind. Nu het Nigeriaans recht geen toestemming van de moeder of het kind vereist is het Nederlandse recht van toepassing, en is toestemming door de moeder dan wel vervangende toestemming door de rechter vereist voor een erkenning en dienen tevens de minderjarigen te worden gehoord c.q. hun toestemming te verlenen. Gezamenlijk gezag Op grond van artikel 8 van Brussel II bis (Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000) is de Nederlandse rechter bevoegd, nu de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. Het toepasselijk recht wordt voor wat het gezag betreft geregeld in het Haags Kinderbeschermingsverdrag (Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, ’s-Gravenhage, 19 oktober 1996, Trb. 197, 299 ‘Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996’). Artikel 15 bepaalt dat het Nederlands recht van toepassing is, zijnde het recht van de gewone verblijfplaats van het kind. Artikel 16 bepaalt, dat ook als er volgens het Nigeriaans recht na erkenning automatisch gezag volgt voor de erkenner, dit naar Nederlands recht niet wordt erkend. Of er gezag komt wordt bepaald door het Nederlandse recht. Hoofdverblijf Op grond van artikel 8 van Brussel II bis is de Nederlandse rechter bevoegd, nu de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. Ingevolge artikel 3 sub b van het Haags Kinderbeschermingsverdrag wordt het toepasselijk recht aangaande het hoofdverblijf van de kinderen door het Haags Kinderbeschermingsverdrag bepaald. Artikel 15 bepaalt dat het Nederlands recht van toepassing is, zijnde het recht van de gewone verblijfplaats van het kind. Omgang Op grond van artikel 8 van Brussel II bis is de Nederlandse rechter bevoegd, nu de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. Ingevolge artikel 3 sub b van het Haags Kinderbeschermingsverdrag wordt het toepasselijk recht aangaande het hoofdverblijf van de kinderen door het Haags Kinderbeschermingsverdrag bepaald. Artikel 15 bepaalt dat het Nederlands recht van toepassing is, zijnde het recht van de gewone verblijfplaats van het kind. De man heeft een Nigeriaans avidavit overgelegd waarin staat dat de kinderen zijn achternaam krijgen. Voor zover dit naar Nigeriaans recht zou inhouden dat de man de kinderen heeft erkend, dan nog wordt deze erkenning, waarvoor de toestemming van de moeder niet vereist is geweest, op grond van artikel 10:101 lid 2 sub b van het BW, in Nederland niet erkend. De avidavit is opgesteld in maart 2002, terwijl de toestemming van de moeder voor erkenning pas in de wet is vastgelegd op 1 januari 2003. Maar gelet op het gegeven dat vóór 2003 de toestemming van de moeder een kwestie van openbare orde werd geacht op basis van ongeschreven recht was deze toestemming ook vóór 2003 al een vereiste. Op grond van een besluit van het Ministerie van Buitenlandse Zaken (Besluit van 3 april 2006, nr. DJZ/BR/0251-2006, van de Minister van Buitenlandse Zaken, tot vaststelling van een gedragslijn voor de beoordeling van buitenlandse documenten door middel van legalisatie en verificatie. Staatscourant 10 mei 2006, nr. 91) zijn er een vijftal landen aangewezen waarvan de aktes van de burgerlijke stand niet zonder meer worden geaccepteerd. Nigeria is één van deze landen. Om aktes uit Nigeria in Nederland te kunnen accepteren dient de betreffende akte gelegaliseerd te zijn door de Nederlandse ambassade in Lagos, Nigeria. De door de man overgelegde avidavit is niet op deze wijze gelegaliseerd, waarmee het geen geaccepteerde akte is. De man heeft verklaard dat de vrouw ervan op de hoogte is geweest dat de man de achternaam van de kinderen liet wijzigen en dat zij hiervoor schriftelijk toestemming heeft gegeven. De vrouw heeft dit betwist. Zij heeft verklaard dat zij in Nigeria niet het recht heeft om over de naam van de kinderen te beslissen. In Nigeria is het de man die alles eenzijdig beslist. De vrouw heeft zich verzet tegen erkenning van de kinderen door de man. De vrouw behoort tot de Nigeriaanse Ebo stam, volgens welke traditie de man zich vóór de bevalling bij de ouders van de vrouw had moeten melden om zijn verantwoordelijkheid voor moeder en kind te bevestigen. De man heeft dit nagelaten en de ouders van de vrouw kennen de man in zijn geheel niet. Hierdoor is volgens de vrouw naar Nigeriaans recht geen vaderschap van de man over de kinderen ontstaan. De rechtbank is van oordeel dat er op dit moment onvoldoende duidelijkheid bestaat om te kunnen komen tot een eindbeslissing, zodat de zaak voor drie maanden pro forma zal worden aangehouden. Voor wat de omgang tussen [minderjarige 2] en haar vader betreft zijn partijen het erover eens dat het in het belang is van [minderjarige 2] om het contact met haar vader te herstellen en zal de rechtbank een voorlopige omgangsregeling als na te melden bepalen. Voor wat het verzoek om vervangende toestemming tot erkenning betreft zal de rechtbank moeten bezien of en op welke wijze [minderjarige 1] om zijn mening kan worden gevraagd, nu in beginsel zijn toestemming voor de erkenning is vereist omdat hij boven de zestien is. Ook [minderjarige 2] moet door de rechtbank in de gelegenheid worden gesteld om haar te bevragen over toestemming over de erkenning. De rechtbank heeft de volgende nadere informatie van partijen nodig: - van de vrouw: een verklaring van de behandelend specialist van [minderjarige 1] waaruit blijkt of [minderjarige 1] (volgens de specialist) in staat is om zijn wil te verklaren en of [minderjarige 1] contact met zijn vader wenst. Daarbij verzoekt de rechtbank de specialist om aan te geven of hij of zij contact tussen [minderjarige 1] en zijn vader wenselijk acht en in welke vorm. Voor zover de specialist op een of meer vragen geen antwoord kan geven dan verzoekt de rechtbank de specialist om aan te geven waarom het beantwoorden van de vraag of vragen niet mogelijk is. De vrouw dient deze verklaring voor 22 februari 2016 bij de rechtbank in te dienen. - van de man: een door de Nederlandse ambassade in Lagos, Nigeria gelegaliseerd uittreksel uit het register van de Nigeriaanse Burgerlijke stand, of een Nigeriaans rechterlijke beslissing waaruit blijkt dat de kinderen de achternaam van de man dragen, dan wel dat hij de kinderen heeft erkend, waarbij de man dient aan te geven wat (volgens hem) de betekenis van het document is. De rechtbank: - bepaalt in het kader van een voorlopige omgangsregeling dat de man een dag in de kerstvakantie en vervolgens op de zondagen omgang met [minderjarige 2] zal hebben, nadat hij een aantal dagen voorafgaand aan de zondag telefonisch met de vrouw afspraken maakt over de tijdstippen van de omgang en deze afspraak zorgvuldig nakomt; - bepaalt dat de vrouw de gevraagde verklaring van de behandelend specialist van [minderjarige 1] voor 22 februari 2016 aan de rechtbank dient over te leggen; - bepaalt dat de man het gevraagde uittreksel voor 22 februari 2016, dan wel zo snel mogelijk, aan de rechtbank dient over te leggen; - bepaalt dat de rechtbank voorafgaande aan de volgende zitting [minderjarige 2] zal oproepen om haar te horen over het verzochte; - verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - bepaalt dat de behandeling pro forma wordt voortgezet op 18 april 2016, en houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. C.M.E. de Koning, rechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. N. van Slooten, griffier, op 13 januari 2016. Voor zover tegen de beschikking hoger beroep openstaat kan dit via een advocaat worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (IJdok 20 / Postbus 1312, 1000 BH).Het beroep moet worden ingesteld:- door de verzoeker en de in de procedure verschenen belanghebbenden: binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;- door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.