ECLI:NL:RBAMS:2015:9638

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 15/3247 uitspraak van de meervoudige kamer van 29 december 2015 in de zaak tussen de naamloze vennootschap Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V., te Amstelveen, eiseres (gemachtigde: mr. F.A. Mulder), en de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, verweerder (gemachtigde: mr. A. Mearadji). Bij besluit van 28 november 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. Bij besluit van 15 april 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij besluiten van 1 mei 2015, 5 juni 2015 en 31 augustus 2015 (invorderingsbeschikkingen) heeft verweerder besloten tot invordering van de door eiseres verbeurde dwangsommen voor in totaal vier overtredingen. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de invorderingsbeschikkingen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. Linssen als waarnemer van haar gemachtigde, mr. F.J.A. van Goor, bedrijfsjurist, en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en de inspecteurs [naam 1] en [naam 2] . De rechtbank: verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; verklaart het beroep tegen de invorderingsbeschikkingen gegrond; herroept de invorderingsbeschikkingen; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 980,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C.M. Hamer, voorzitter, en mr. A.W.C.M. van Emmerik en mr. H.J. Schaberg, leden, in aanwezigheid van mr. S. van Douwen, griffier. griffier voorzitter de griffier is tijdelijk niet in staat te ondertekenen Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. 1.1. De inspectie Leefomgeving en Transport van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu (de inspectie) houdt toezicht op de naleving van de regels ter beperking van de uitstoot van stikstofdioxiden en stoffen die geurhinder veroorzaken. Deze regels vloeien voort uit de Wet luchtvaart en het Luchthavenverkeerbesluit Schiphol (LVB). Zo zijn in artikel 3.2.2 van het LVB voorschriften opgenomen die de toename van de stikstofdioxideconcentratie, door de toename van het aantal vliegbewegingen, moeten compenseren. In verband met het toezicht op de naleving van deze voorschriften heeft verweerder een convenant met onder andere Schiphol gesloten. Op basis van dit convenant wordt de inspectie op de naleving van de voorschriften verricht door de Airport Autority Office (AAO) van de luchthaven Schiphol. 2.1. Op grond van artikel 3.2.2, eerste lid, van het LVB, voor zover van belang, draagt de exploitant van de luchthaven er zorg voor dat per 1 januari 2014 in totaal ten minste 61 afhandelingsplaatsen op de pieren zijn voorzien van een vaste stroomaansluiting (een 400 Hz power unit) en van een voorziening voor preconditioned air (PCA), beide van voldoende kwaliteit, ter vervanging van de in het vliegtuig aanwezige Auxiliary Power Unit (APU). Op grond van het tweede lid draagt de gezagvoerder er bij de afhandeling van een vliegtuig aan de afhandelingsplaats zorg voor dat, voor de stroomvoorziening en airconditioning, geen gebruik gemaakt wordt van de in het vliegtuig aanwezige APU of van een Ground Power Unit (GPU) voor zover vervangende voorzieningen beschikbaar zijn. 2.2. In onderdeel 5 van de Local aerodrome regulations van Amserdam/Schiphol, AD 2.20, gepubliceerd in de Aeronautical Information Publication (AIP), is de volgende regeling opgenomen voor het gebruik van de APU op luchthaven Schiphol: “AD 2.20, 5 Use op APU The use of APU and GPU is strictly controlled at the aircraft stands B13/15/17/23/27/31/35, B16/20/24/28/32/36, D2/4/10/12, D3/5/7/41/43/47/49/51/53/55/57, all F, G and H aircraft stands to reduce the environmental and noise burden. Where available, (fixed) 400 Hz power units must be used. For cooling and heating purposes, PCA shall be used. The APU should be shut down as soon as practicable following arrival (but not later than 5 minutes after parking brakes set) and not restarted until 10 minutes prior to departure in order to start the engines. At all other aircraft stands, aircraft are urgently requested not to use the APU. External power supplies, such as 400 Hz power units, GPU and PCA, should be used when available. Exceptions:  When it is necessary to use an APU to diagnose and/or rectify aircraft faults (for technical/maintenance reasons). Prior permission must be obtained from the Airside Operations office, tel: +31 (0)20 601 2115.  When 400 Hz power units and/or PCA units are not operative or not available. Prior permission must be obtained from the Airside Operations office, tel: +31 (0)20 601 2115.  When the outside temperature is below -5°C or above +25°C (according to METAR).” 2.3. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat in de AIP alle voorschriften staan die een gezagvoerder in acht moet nemen. Op grond van artikel 5.23 van de Wet Luchtvaart is de luchtverkeersleiding Nederland (LVLN) belast met het verlenen van luchtvaartinlichtingendiensten en het uitgeven van luchtvaartpublicaties. Op grond van artikel 26 van het Besluit luchtverkeer 2014 wordt vóór de vlucht de luchtvaartgids verstrekt door de LVLN. Verder heeft verweerder toegelicht dat hij en de inspectie betrokken zijn geweest bij het opstellen van voormelde voorschriften in de AIP en dat het opstellen van die voorschriften gebeurt onder verantwoordelijkheid van verweerder. Voordat de regels zijn opgesteld, is in 2008-2009 intensief overleg geweest met alle betrokken partijen, waaronder Schiphol, de grond-afhandelaren en KLM. De AIP kan volgens verweerder worden beschouwd als een vaste gedragslijn van verweerder. 3.1. Bij brieven van 25 februari 2013 en 27 februari 2014 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat bij controles die door de AAO zijn uitgevoerd, gebleken is dat eiseres over de periode van 1 november 2011 tot en met 31 oktober 2012 respectievelijk 1 mei 2013 tot en met 31 mei 2013 artikel 3.2.2, tweede lid, van het LVB niet heeft nageleefd en dat die bepaling is overtreden. In verband hiermee heeft verweerder in deze brieven eiseres een waarschuwing gegeven om te voorkomen dat die overtreding zich opnieuw voordoet. Eiseres heeft verweerder naar aanleiding hiervan verzocht om concrete informatie over de geconstateerde overtredingen. Voorts heeft eiseres onder meer aangegeven dat de vertraging in de toezending van de gegevens het voor haar ondoenlijk maakt om de toedracht van elk geval intern te onderzoeken. 3.2. Bij brief van 10 oktober 2014 heeft verweerder eiseres op de hoogte gebracht van zijn voornemen aan eiseres een last onder dwangsom op te leggen. De reden daarvoor is dat verweerder op 23 september 2014 aan de hand van de controlegegevens van de AAO heeft vastgesteld dat eiseres in de periode van 3 mei 2014 tot en met 11 juli 2014 in tien gevallen in strijd met artikel 3.2.2, tweede lid, van het LVB niet voldaan heeft aan haar verplichting ervoor zorg te dragen dat bij de afhandeling van het vliegtuig gebruik wordt gemaakt van de op het platform aanwezige vaste stroomaansluiting en PCA in plaats van de APU of van een GPU. Verweerder heeft daarbij verwezen naar de gegevens van de AAO over het derde kwartaal van het gebruiksjaar 2014. De tien genoemde vluchten hebben in afwijking van de AIP, later dan vijf minuten na aankomst (AIBT) en eerder dan tien minuten voor vertrek (AOBT) gebruik gemaakt van de APU, zonder hiervoor toestemming te hebben verkregen van de havendienst. 3.3. Nadat eiseres naar aanleiding van het voornemen zienswijzen naar voren had gebracht, heeft verweerder bij het primaire besluit, onder verwijzing naar de gegevens van de AAO, aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd inhoudende dat het aantal overtredingen van artikel 3.3.2, tweede lid, van het LVB voor 1 februari 2015 moet worden teruggebracht naar nul. Indien de overtreding na die datum nogmaals geconstateerd wordt, verbeurt eiseres voor elke overtreding een bedrag van € 400,- met een maximum van € 10.000,-. 3.4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Verweerder heeft in het bestreden besluit vijf van de tien eerder genoemde overtredingen laten vallen, omdat in vijf gevallen op basis van de beschikbare informatie geen overtreding kan worden vastgesteld. Bij de overige vijf overtredingen heeft verweerder zijn standpunt gehandhaafd dat eiseres niet heeft voldaan aan de regels op het gebied van het gebruik van de APU zoals omschreven in artikel 3.2.2 van het LVB en AD 2.20, 5 van het AIP. Voorts heeft verweerder zich onder meer op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat de gezagvoerder wegens het tijdsverloop tussen het tijdstip van toezending van de gegevens door verweerder en het tijdstip van de geobserveerde overtreding niet meer weet of er op een bepaalde dag of vlucht wel of niet een APU is gebruikt, voor rekening en risico van eiseres komt. 4. Eiseres betoogt in beroep onder meer dat verweerder de last onder dwangsom niet had mogen opleggen, omdat de verweten overtredingen niet zijn komen vast te staan. Volgens eiseres is niet komen vast te staan dat in de genoemde gevallen daadwerkelijk sprake was van vervangende voorzieningen. Ook buiten de in de AIP genoemde uitzonderingen kan het zijn dat de PCA onvoldoende is om het vliegtuig te koelen, bijvoorbeeld als het vliegtuig enige tijd in de volle zon stil staat. Eiseres heeft tevens aangevoerd dat het onzorgvuldig is dat de AAO consequent geen contact heeft opgenomen met de cockpit crew dan wel het management van eiseres op het moment van constatering van de overtreding, om zo op de hoogte te raken van de reden van het APU gebruik. 5.1. Vast staat dat de afhandelingsplaatsen waar sprake zou zijn geweest van APU- gebruik beschikten over een 400 Hz power unit en PCA. Niet in geschil is dat beide voorzieningen van voldoende kwaliteit zijn, zodat hiermee uitvoering is gegeven aan artikel 3.2.2, eerste lid, van het LVB. Dit betekent dat de 400 Hz power unit en de PCA in beginsel aangemerkt kunnen worden als vervangende voorzieningen als bedoeld in artikel 3.2.2, tweede lid, van het LVB. De rechtbank is van oordeel dat daarmee echter nog niet is gegeven dat met deze voorzieningen in alle voorkomende situaties sprake is van vervangende voorzieningen in de zin van dat artikellid. 5.2. Ook verweerder lijkt hiervan uit te gaan. In de onder overweging 2.2 weergegeven regeling in de AIP is immers een aantal situaties omschreven waarin de APU mag worden gebruikt, ondanks de aanwezigheid van een 400 Hz power unit en/of PCA. Blijkens de AIP en hetgeen verweerder ter zitting heeft verklaard, is de 400 Hz power unit onvoldoende voor het starten van de motor voorafgaand aan vertrek, kan het nodig zijn de APU te gebruiken in verband met onderhoud aan het vliegtuig, en is de werking van de PCA onvoldoende wanneer de buitentemperatuur volgens de METAR lager is dan -5°C of hoger is dan +25°C. 5.3. Aldus heeft verweerder in de regeling in de AIP een limitatieve opsomming gegeven van situaties waarin geen vervangende voorzieningen als bedoeld in artikel 3.2.2, tweede lid, van het LVB beschikbaar zijn. Daarbij zijn ook aanvullende voorwaarden gesteld, zoals het melden bij de havendienst en vragen om toestemming. De rechtbank is echter van oordeel dat artikel 3.2.2, tweede lid, van het LVB aan verweerder geen beoordelingsruimte laat. Dit betekent dat de bestuursrechter bij de vraag of vervangende voorzieningen aanwezig zijn, niet gebonden is aan de situaties zoals omschreven in de AIP en zelfstandig moet onderzoeken of in het voorliggende geval sprake was van vervangende voorzieningen. Pas als dat het geval is, kan sprake zijn van een overtreding van voormeld voorschrift. 6.1. De rechtbank overweegt verder dat de bewijslast dat sprake was van een overtreding bij verweerder ligt, zijnde het tot handhaving bevoegde bestuursorgaan. Uit het voorgaande volgt dat verweerder in dat verband niet alleen gegevens moet overleggen waaruit blijkt dat gebruik is gemaakt van de APU, maar ook moet aantonen of de 400 Hz power unit en de PCA op dat moment konden worden aangemerkt als vervangende voorzieningen in de zin van artikel 3.2.2, tweede lid, van het LVB. 6.2. Uit het dossier en de toelichting van verweerder ter zitting blijkt dat de inspecteurs van de AAO de naleving van artikel 3.3.2, tweede lid, van het LVB hebben gecontroleerd aan de hand van een checklist waarin wordt onderzocht of de APU aan staat, en zo ja, of sprake is van één van de in de AIP genoemde uitzonderingssituaties. De inspecteurs hebben niet onderzocht of er wellicht een andere reden was voor het APU-gebruik en of tegen die achtergrond de 400 Hz power unit en/of de PCA konden worden aangemerkt als vervangende voorzieningen. Zo hebben de inspecteurs met name geen contact opgenomen met de gezagvoerder, het onderhoudspersoneel of anderen die in of bij het bewuste vliegtuig aanwezig waren, dan wel met het management van eiseres om navraag te doen naar de reden van het gebruik van de APU. Verweerder heeft hierdoor naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderzocht waarom de APU op het moment van constatering aanstond, en daarmee of op het moment van constatering al dan niet sprake was van vervangende voorzieningen in de zin van artikel 3.2.2, tweede lid, van het LVB. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat ten tijde van de in het bestreden besluit gehandhaafde gevallen sprake was van overtreding van artikel 3.2.2, tweede lid, van het LVB. 6.3. Nu de overtredingen niet zijn komen vast te staan, was verweerder niet bevoegd de last onder dwangsom op te opleggen. Het bestreden besluit is daarom in strijd met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen en onvoldoende gemotiveerd. 7. Gelet op het voorstaande is het beroep tegen het bestreden besluit gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 8.1 Zoals hiervoor is overwogen kan met de door verweerder overgelegde gegevens niet worden vastgesteld of ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom sprake was van overtreding van artikel 3.2.2, tweede lid, van het LVB. Eiseres heeft vanaf het moment van de waarschuwingen aan verweerder verzocht om direct na een geconstateerde overtreding contact met haar op te nemen zodat de nodige gegevens achterhaald kunnen worden. Blijkens de gedingstukken heeft verweerder enkele maanden gewacht met vermelding van de vluchten waarbij een overtreding zou zijn geconstateerd. Eiseres heeft in beroep en ter zitting aangegeven geen informatie meer te hebben van de door verweerder in het bestreden besluit genoemde vluchten. Verweerder kan dus niet meer onderzoeken waarom de APU bij die vluchten aanstond en of op de bewuste tijdstippen sprake was van vervangende voorzieningen. Dit betekent dat verweerder de geconstateerde gebreken niet (meer) zal kunnen herstellen in een nieuw te nemen besluit op bezwaar. 8.2 De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Aangezien aan het primaire besluit dezelfde gebreken kleven als aan het bestreden besluit en deze gebreken niet meer hersteld kunnen worden, zal de rechtbank het primaire besluit herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het te vernietigen bestreden besluit. 9.1. Op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. 9.2. Nu het beroep tegen het bestreden besluit gegrond is en het primaire besluit wordt herroepen, komt de grondslag aan de invorderingsbeschikkingen te ontvallen. Om die reden zal de rechtbank ook het beroep voor zover het mede betrekking heeft op de invorderingsbeschikkingen gegrond verklaren en die invorderingsbeschikkingen eveneens herroepen. 10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).