ECLI:NL:RBAMS:2015:5478

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht - team kanton

zaaknummer: 3263389 CV EXPL 14-20546

vonnis van: 24 augustus 2015

fno.: 245

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap MONTECORONA PROPERTIES B.V.

gevestigd te Amsterdam

eiseres, nader te noemen: Montecorona

gemachtigde: mr. T.H.G. Steenmetser

t e g e n

1de besloten vennootschap COLTEX B.V.en

2. de besloten vennootschap DIDI HUUR B.V.

beiden gevestigd te Heerhugowaard

gedaagden, nader te noemen: Coltex, resp Didi Huur

gemachtigde: mr. S. van der Kamp

- dagvaarding van 23 juni 2014 met producties- antwoord met producties- instructievonnis- dagbepaling comparitie

De comparitie heeft plaatsgevonden op 8 januari 2015. Voorafgaand aan de zitting heeft Montecorona een akte vermindering van eis genomen en een tweetal aanvullende producties ingezonden.

Montecorona is ter zitting verschenen bij [naam 1] met de gemachtigde. Coltex en Didi zijn verschenen bij [naam 2] , met de gemachtigde. Partijen zijn gehoord, hebben hun standpunten toegelicht (deels aan de hand van een pleitnota) en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ter zitting hebben Coltex en Didi een stuk overgelegd, dat door de kantonrechter met instemming van Montecorona is geaccepteerd.

Daarna zijn nog de volgende stukken gewisseld:

- akte aan de zijde van Coltex en Didi met producties

- antwoord-akte van Montecorona

Vervolgens is vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1. Montecorona is een belegger in vastgoed en maakt onderdeel uit van de Kroonenberg Groep. Coltex en Didi zijn onderdeel van het kleding- en mode-concern van de [naam 3] (hierna: het Coltex-concern). Het Coltex-concern exploiteerde tot voor kort verschillende modeketens of divisies, waaronder Didi, Superstar, Steps en Forecast. Het Coltex-concern huurt daartoe onroerend goed, waarin de kleding van de ketens wordt verkocht. Ten behoeve van de Didi-divisie heeft Coltex huurovereenkomsten voor 106 winkels gesloten, voor Superstar voor 65 winkels en voor Steps voor 100 winkels.

1.2. Coltex is per 25 februari 1998 met (de rechtsvoorgangster van) Montecorona een huurovereenkomst aangegaan voor bedrijfsruimte aan het Osdorpplein 661-663 te Amsterdam (hierna: de huurovereenkomst). De huurovereenkomst is gesloten ten behoeve van de Didi-divisie.

1.3. In de huurovereenkomst is bepaald dat de Algemene Bepalingen Huurovereen-komst Winkelruimte, volgens het ROZ-model (hierna: de algemene bepalingen) van toepassing zijn.

1.4. In artikel 7 van de huurovereenkomst, onder het kopje Bankgarantie, is vastgelegd dat het in artikel 8.1 van de algemene bepalingen opgenomen bedoelde bedrag van de bankgarantie niet van toepassing is en dat in plaats daarvan door Coltex een concerngarantie zal worden afgegeven. Bij het aangaan van de huurovereenkomst is door de besloten vennootschap Coltex Holding BV aan Montecorona een concerngarantie verstrekt.

1.5. Artikel 3 van de algemene bepalingen luidt: Onderhuur 3.1 Behoudens voorafgaande toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, ofwel de huurrechten geheel of gedeeltelijk over te dragen of in te brengen in een maatschap of rechtspersoon. 3.2 Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan twee maal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding van de overeenkomst, alsmede schadevergoeding te vorderen.

1.6. Op 20 november 2013 heeft Coltex een voorstel tot splitsing ter inzage gelegd bij de Kamer van Koophandel. Op 22 november 2013 heeft Coltex de splitsing aangekondigd in het landelijke dagblad Trouw. Er is geen verzet ingesteld.

1.7. Van Coltex zijn bij notariële akte van 24 december 2013 juridisch afgesplitst 7 nieuw opgerichte vennootschappen (nader te noemen de splitsing). Didi is daaronder. Coltex is blijven voortbestaan. Daarna zijn de rechten uit de huurovereenkomsten van Coltex voor de divisie van Didi op Didi overgegaan. Daarmee is een betalingsverplichting van € 12.532.054,- per jaar gemoeid. Didi heeft bij de splitsing van Coltex een bedrag van € 1.448.021,- aan liquide middelen ontvangen.

1.8. Bij brief van 23 mei 2014 heeft het Coltex-concern c.q. Didi Montecorona de splitsing nader toegelicht en aangeboden de huurovereenkomsten op naam te stellen van de werkmaatschappij de besloten vennootschap Didi Fashion BV. Montecorona heeft dat aanbod niet aanvaard.

1.9. Ultimo 2014 zijn aandelen rond de merken Superstar en Steps overgedragen aan de Belgische onderneming NLB Fashion, welke weer in handen is van de FNG Groep, een Belgische beursgenoteerde onderneming. Ook Coltex is overgegaan en maakt sinds 31 december 2014 deel uit van FNG Groep. De modeketens Claudia Sträter en Expresso behoren eveneens tot deze groep.

Vordering

2Montecorona vordert, na vermindering van eis : primairI. artikel 7 van de tussen Montecorona en Didi geldende huurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte gelegen aan het Osdorpplein 661-663 te Amsterdam, te wijzigen conform het bepaalde in punt 33van de dagvaarding, althans conform hetgeen de kantonrechter bepaalt; II. Coltex en Didi, althans Didi, te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis een bankgarantie te verstrekken aan Montecorona, conform het onder I. gewijzigde artikel 7 van de tussen Montecorona en Didi geldende huurovereen-komst, inclusief de modeltekst zoals opgenomen in productie 6bij de dagvaarding, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag, althans op straffe van een dwangsom van een nader door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag per dag of gedeelte van een dag, dat Coltex en Didi, althans Didi, hieraan geen uitvoering geven/geeft;

III. Coltex en Didi hoofdelijk, althans Coltex, althans Didi, te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan Montecorona te betalen een boete van € 500,02 per dag vanaf 24 december 2013 tot de dag waarop vonnis wordt gewezen;

althans subsidiair, voor het geval het primair gevorderde niet (geheel) wordt toegewezen:

IV. artikel 7 van de tussen Montecorona en Didi geldende huurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte gelegen aan het Osdorpplein 661-663 te Amsterdam, te wijzigen conform het bepaalde in punt 34 van de dagvaarding, althans conform hetgeen de kantonrechter bepaalt; V. Coltex en Didi, althans Didi, te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis een concerngarantie afkomstig van Coltex Retail Groep BV te verstrekken aan Montecorona, conform het onder I. gewijzigde artikel 7 van de tussen Montecorona en Didi geldende huurovereenkomst, inclusief de modeltekst zoals opgenomen in productie 5 bij de dagvaarding, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag, althans op straffe van een dwangsom van een nader door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag per dag of gedeeltelijk van een dag, dat Coltex en Didi, althans Didi, hieraan geen uitvoering geven/geeft;

VI. Coltex en Didi hoofdelijk, althans Coltex, althans Didi, te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan Montecorona een boete te betalen van € 500,02 per dag vanaf 24 december 2013 tot aan de dag dat vonnis wordt gewezen;

zowel primair als subsidiair:

Coltex en Didi hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

3. Zij stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat zij door de splitsing in een nadeliger positie is komen te verkeren. Zij vordert daarom onder verwijzing naar artikel 6:248 BW, wijziging van de huurovereenkomst op grond van artikel 2:334r lid 1 BW. De huurovereenkomst kan - volgens Montecorona - op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand blijven.

4. Montecorona stelt dat zij als gevolg van de splitsing niet langer te maken heeft met één financieel sterke contractuele wederpartij, Coltex. Na de splitsing krijgt Monte-corona te maken met Didi, welke vennootschap nauwelijks eigen vermogen heeft, nauwelijks liquide middelen en geen noemenswaardige bedrijfsactiviteiten. Didi is, om te kunnen voldoen aan haar huurverplichtingen, volledig afhankelijk van haar exploitatievennootschap Didi Fashion BV. Met de van Coltex ontvangen liquide middelen (van ruim € 1,4 mio totaal) zal Didi nog niet eens 1,5 maand van haar totale huurverplichtingen (van ruim € 12 mio per jaar) kunnen voldoen. Didi heeft geen eigen bedrijfsactiviteiten; zij ‘beheert’ slechts de huurovereenkomsten voor de Didi-divisie. Als gevolg van de splitsing en de wijziging van de huurder is de beleggingswaarde van het pand voor Montecorona verminderd. Voor Montecorona is het van belang dat zij voldoende zekerheid verkrijgt om de nadelige gevolgen van de splitsing te compen-seren.

5. Daarnaast stelt Montecorona dat bij het aangaan van de huurovereenkomst Coltex Holding BV een concerngarantie heeft verstrekt. Deze vennootschap biedt echter na de splitsing niet meer voldoende zekerheid. Waar de vennootschap voor de splitsing hoger in de hiërarchie zat dan Coltex, is Coltex Holding BV na de splitsing op dezelfde hoogte geplaatst als de exploitatievennootschappen. Coltex Holding BV is daarmee kennelijk alle zeggenschap (als aandeelhouder en bestuurder) verloren en dus moet aangenomen worden dat Coltex Holding BV niet meer voldoende zekerheid kan bieden.

6. Dientengevolge behoort artikel 7 van de huurovereenkomst gewijzigd te worden als volgt: Partijen komen voorts overeen dat huurder aan verhuurder als aanvullende zekerheid voor de nakoming van de uit deze huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen een bankgarantie verstrekt voor de gehele looptijd van de huurovereenkomst (inclusief eventuele verleningen) conform het als productie 6 overgelegde standaard ROZ-model bankgarantie, ter grootte van 6 (zes) maanden huur te vermeerderen met de servicekosten en de omzetbelasting over deze bedragen, ad € 91.253,16.

7. Voor het geval geoordeeld zou worden dat Didi enkel gehouden is een concern-garantie af te geven aan Montecorona, dient artikel 7 van de huurovereenkomst (subsidiair) gewijzigd te worden als volgt: Partijen komen overeen dat huurder aan verhuurder als aanvullende zekerheid voor de nakoming van de uit deze huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen een concerngarantie verstrekt voor de gehele looptijd van de huurovereenkomst (inclusief eventuele verlengingen) conform het als productie 5 overgelegde model, afgegeven door Coltex Retail Group BV, ter grootte van 6 (zes) maanden huur te vermeerderen met de servicekosten en de omzetbelasting over deze bedragen, ad € 91.253,16.

8. Daarnaast maakt Montecorona aanspraak op de boetes uit de huurovereenkomst, wegens het inbrengen van de huurrechten in Didi zonder voorafgaande toestemming van Montecorona, zoals vastgelegd in artikel 3.1 van de algemene bepalingen bij huurovereenkomst, na de wijziging van eis beperkt over de periode vanaf de datum van de splitsing tot het vonnis. Die boete is € 500,02 per dag, gelet de huurprijs op 24 december 2013. Coltex en Didi zijn hoofdelijk aansprakelijk voor deze boete.

9. Bij de comparitie van partijen heeft Montecorona nog gesteld dat inmiddels het organogram, dat omtrent Coltex en Didi was ingebracht, verouderd is omdat een aandelentransactie met een Belgische vennootschap heeft plaatsgevonden en dat daardoor de positie van Montecorona nog verder is verslechterd. Bij antwoord-akte heeft zij daar aan toegevoegd, dat door de verkoop van de aandelen in de besloten vennootschap Coltex Holding BV , deze garant volledig uit het zicht van Montecorona is verdwenen. Een concerngarantie door Didi Holding BV is geen verbetering, maar een verslechtering, omdat indien Didi failleert, ook Didi Holding BV niet meer aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen, aangezien er dan geen verkooppunten meer zijn en geen inkomsten worden gegenereerd.

Verweer

10. Coltex en Didi voeren gemotiveerd verweer tegen de vordering van Montecorona en menen dat deze dient te worden afgewezen met veroordeling van Montecorona in de kosten van de procedure.

10. Zij stellen hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat artikel 2:334r BW niet bedoeld is voor deze situatie en dat Montecorona door de splitsing niet in een nadeliger positie is komen te verkeren. Ten aanzien van de boete in de algemene bepalingen menen Coltex en Didi, dat deze niet op de onderhavige situatie van toepassing is.

10. Coltex onderbouwt haar stelling door er op te wijzen dat zij voor de splitsing louter een service-vennootschap was, die diensten verleende ten behoeve van de exploitatie-vennootschappen van Didi en de twee andere divisies Superstar en Steps. Daartoe behoorde het aangaan van huurovereenkomsten. Coltex had dus slechts kosten en niet tot nauwelijks eigen inkomsten. Haar diensten werden naar rato doorberekend aan de exploitatievennootschappen.

10. De organisatie van het concern was niet optimaal en verliezen van één van de formules, zou onvermijdelijk de continuïteit van de andere in gevaar brengen. Daarom is in 2013 het Coltex-concern geherstructureerd. De drie divisies zijn los van elkaar komen te staan, operationeel en financieel, en zijn ondergebracht bij een andere vennootschap, Coltex Finance BV. De huurovereenkomsten zijn bij de betrokken divisie zelf ondergebracht. Voor dit doel heeft een splitsing plaats gevonden. Coltex levert nog steeds diensten, die worden doorberekend, maar een faillissement van één divisie heeft geen gevolgen meer voor een andere.

10. Bij de splitsing is aan alle wettelijke vereisten voldaan. Geen enkele partij heeft verzet ingesteld als bedoeld in artikel 2:334l BW. Ook Montecorona heeft deze mogelijkheid onbenut gelaten. Overigens is Montecorona aangeboden de huurovereenkomst voor Didi van Coltex over te zetten naar Didi Exploitatie BV, de vennootschap die de inkomsten genereert. Daarvan heeft Montecorona geen gebruik gemaakt.

10. Bovendien ziet artikel 2:334r BW niet op iedere splitsing, maar op een splitsing die tot gevolg heeft dat de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand kan blijven. Enig nadeel is onvoldoende, dan zijn de voorwaarden van artikel 2:334r BW niet vervuld. In casu echter blijft na de splitsing de concern-garantie van kracht. Op de garanties heeft de splitsing geen effect, er is geen sprake van onvoorzien nadeel voor Montecorona.

10. Nu sprake is van een splitsing en derhalve de huurrechten onder algemene titel zijn overgegaan op een vennootschap, die uit de splitsing is ontstaan, is geen sprake van het ‘inbrengen van huurrechten’. De boete als bedoeld in de algemene bepalingen, zijn Coltex en/of Didi niet verschuldigd. Voor het geval er sprake zou zijn van het verbeuren van boetes, doen Coltex en Didi een beroep op matiging. Montecorona lijdt geen schade en de boete loopt op zonder dat Coltex en Didi daar verandering in kunnen aanbrengen.

10. Op enig moment geruime tijd na de splitsing zijn de aandelen in de divisies Superstar en Steps overgedragen aan de Belgische onderneming NLB Fashion. Met Coltex maken zij sinds 31 december 2014 deel uit van FNG Groep, een Belgische beursgenoteerde onderneming waartoe ook de ketens Claudia Sträter en Expresso behoren. Nu de vordering van Montecorona gebaseerd is op de situatie voor en na de splitsing van Coltex en Didi, heeft deze aandelenoverdracht geen invloed op onderhavig geschil.

10. Dat de garant Coltex Holding BV niet meer tot hetzelfde concern behoort als Didi maakt dit niet anders. Niettemin is Didi bereid de verplichting op zich te nemen om te bewerkstelligen dat Didi Holding BV (haar nieuwe holding) Montecorona een nieuwe concerngarantie verstrekt van drie maanden huur, onder retournering van de garantie afgegeven door Coltex Holding BV. Mede door deze bereidheid is er geen enkele grond voor wijziging van de overeenkomst zoals door Montecorona gevorderd.

19. De splitsingVoor het slagen van een vordering uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:334r BW, moet sprake zijn van een situatie waarbij ten gevolge van de splitsing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van een partij niet verwacht kan worden een overeen-komst ongewijzigd in stand te laten. Dat geldt in het algemeen en voor de onderhavige huurovereenkomst is dat niet anders.

19. Aldus dient allereerst de vraag te worden beantwoord welke verandering er ten gevolge van de splitsing voor Montecorona is opgetreden én tot welke (naar maat-staven van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbare wijziging dit voor Montecorona leidt. Immers, niet iedere splitsing leidt tot het toewijzen van een vordering uit hoofde van artikel 2:334r BW.

19. Montecorona heeft gesteld dat de financiële gegoedheid van haar wederpartij in haar nadeel is gewijzigd, waardoor de beleggingswaarde van het pand is verminderd. Bij de toepassing van artikel 2:334r lid 1 BW is de situatie vóór en ná de splitsing maat-gevend voor de vergelijking van de financiële positie van de onderneming, die partij is bij de huurovereenkomst. Dat wil zeggen dat de financiële gegoedheid van Coltex vóór de splitsing van 24 december 2013 vergeleken dient te worden met de financiële ge-goedheid van Didi ná de splitsing van 24 december 2013. Daarmee valt de overdracht van de aandelen in Coltex en Superstar Holding BV aan de Belgische vennootschap op 2 januari 2015, buiten de reikwijdte van de beoordeling in deze zaak.

19. Als niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat door Coltex vanaf 2010 verliezen zijn geleden en vanaf 2012 bij geen van de drie divisies, Didi, Superstar en Steps een positief resultaat is geboekt. Coltex was niet meer dan een service-vennootschap ten behoeve van deze drie ketens, zonder eigen (relevante) inkomsten. Coltex leverde voor de splitsing diensten aan de drie divisies en was voor haar inkomsten direct afhankelijk van de doorbelasting van haar uitgaven aan die ketens c.q. de gelieerde vennootschappen. Ging het goed, dan draaide Coltex break-even.

19. Hetzelfde geldt voor Didi. Ook Didi is niet meer dan een servicevennootschap, heeft geen eigen activiteiten, is voor haar inkomsten afhankelijk van derden en ook Didi draait - als het goed gaat - break-even. Waarom Montecorona na de splitsing meer risico’s loopt dan voorheen met Coltex als financiële wederpartij, is niet duidelijk geworden. Eerder het tegendeel kan worden betoogd: de negatieve resultaten van de ketens Superstar of Steps kunnen Didi niet meer raken. Dat risico komt dus niet meer bij Montecorona terecht en voor de verplichtingen van deze divisies is Didi niet aansprakelijk. Dat zich dat (mogelijk) vertaald in een verminderde liquiditeit maakt dit niet anders. De verhaalspositie van Montecorona is derhalve als gevolg van de splitsing niet relevant gewijzigd; de verhaalsmogelijkheden zijn niet verslechterd.

19. Met Montecorona is de kantonrechter van oordeel dat de beleggingswaarde van een pand - als een van de vele factoren - mede bepaald wordt door de hoedanigheid van de huurder. Dat de splitsing en reorganisatie van Coltex en Didi in het kader van de hoedanigheid van de huurder de positie van Montecorona negatief heeft beïnvloed, kan de kantonrechter echter niet inzien. Coltex Holding B.V. (de garant), Coltex en Didi maakten na de splitsing nog steeds beide deel uit van hetzelfde concern en de feite-lijke exploitatie van het gehuurde is niet gewijzigd. Dat de vennootschappelijke verhouding onderling is gewijzigd, is niet relevant. Bovendien is aangeboden de huur-overeenkomst op naam van Didi Fashion BV te plaatsen, hetgeen door Montecorona niet is aanvaard. Tot op heden komt Didi haar verplichtingen uit de huurovereenkomst na en dat is met name hetgeen waarop Montecorona aanspraak kan maken (vgl ECLI:N:L:RBBRE:2012: BW4408).

19. Onder verwijzing naar het vonnis van haar ambtsgenoot van 25 maart 2015 (vgl ECLI:NL:RBMNE:2015:2353) oordeelt ook deze kantonrechter dat er gelet op het voorgaande geen reden is om de huurovereenkomst tussen partijen op de voet van artikel 2:334r lid 1 lid BW te wijzigen. Als dat wel het geval zou zijn, dan nog is de kantonrechter met Coltex en Didi van oordeel dat een verplichting tot het verstrekken van aanvullende zekerheden in de vorm van de in deze procedure primair en subsidiair gevorderde (bank)garanties Montecorona in een gunstiger positie zou doen brengen dan zij had vóór de splitsing. Montecorona had voor de splitsing een beperkte zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst en hoeft ná de splitsing niet in een betere positie gebracht te worden. Ook om die reden zal de vordering worden afgewezen.

19. Boete bij onderverhuurResteert de vraag of Coltex en Didi de boete verschuldigd zijn, als vermeld in artikel 3.1 en 3.2 van de algemene bepalingen op de grond dat de huurrechten aan Didi zijn overgedragen c.q. in Didi zijn ingebracht. Dit is niet het geval. Nu bij splitsing sprake is van een verkrijging van rechtswege, van een overgang onder algemene titel, is geen sprake van ‘inbreng van huurrechten’ in de verkrijgende vennootschap en hoefden Coltex en Didi ook geen toestemming aan Montecorona te vragen (vgl ECLI:NL:GHARL: 2015:343). De vordering van Montecorona op dit punt zal derhalve eveneens worden afgewezen.

19. De slotsom van dit alles is dat de vordering van Montecorona zal worden afgewezen. Montecorona wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten aan de zijde van Coltex en Didi belast, als in het hiernavolgende bepaald.

De kantonrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt Montecorona in de kosten van het geding, aan de zijde van Coltex en Didi tot heden begroot op € 1.200,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt Montecorona tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Montecorona niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 augustus 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.

Griffier Kantonrechter