ECLI:NL:RBAMS:2015:3938

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 13/5107 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 juni 2015 in de zaak tussen [bedrijf 1], te Amsterdam, eiseres (gemachtigde: mr. G.A. van der Veen), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. P. Farahani).

Bij besluit van 9 november 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 16.000,- wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij besluit van 5 augustus 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.A. van der Veen en mr. M.W. Holtkamp. Voorts waren van de zijde van eiseres ter zitting aanwezig [naam 1], technisch manager en [naam 2], bedrijfsjurist. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.J.A. Huisman en mr. A. Foppen. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. Bij beslissing van 7 juli 2014 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank. Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 9 april 2015. Eiseres heeft zich wederom laten vertegenwoordigen door mr. G.A. van der Veen en mr. M.W. Holtkamp. Voorts waren van de zijde van eiseres wederom ter zitting aanwezig [naam 1], technisch manager en [naam 2], bedrijfsjurist. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Farahani. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

1. De rechtbank betrekt de volgende feiten bij de beoordeling. Volgens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 26 juli 2012 (het boeterapport) is, voor zover thans van belang, tijdens een administratieve controle op 3 november 2011 geconstateerd dat [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], beiden van Bulgaarse nationaliteit – van week 38 tot en met week 44 van het jaar 2011 – schilderswerkzaamheden hebben verricht voor eiseres aan een woningcomplex aan [adres] te [adres], waarvan [bedrijf 2] ([bedrijf 2]) de eigenaar is. Deze personen waren door [betrokkene], handelend onder de naam [bedrijf 3], uitgeleend aan [bedrijf 4] heeft op haar beurt deze personen doorgeleend aan [bedrijf 5]. [bedrijf 5] heeft de opdracht tot het verrichten van werkzaamheden aangenomen van [bedrijf 6]. [bedrijf 6] heeft de opdracht tot werkzaamheden door middel van een beheersovereenkomst tot onderbouw met eiseres gekregen. Voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven. Op grond hiervan is verweerder overgegaan tot de onderhavige boeteoplegging van in totaal € 16.000,- wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. 2.1 Op grond van artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij. Op grond van Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Op grond van punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Bulgaarse onderdanen die op de datum van toetreding legaal in een huidige lidstaat werken, en wier toelating tot de arbeidsmarkt van die lidstaat voor een ononderbroken periode van 12 maanden of meer geldt, hebben toegang tot de arbeidsmarkt van die lidstaat, maar niet tot de arbeidsmarkt van andere lidstaten die nationale maatregelen toepassen. Bulgaarse onderdanen die na de toetreding gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de arbeidsmarkt van een huidige lidstaat zijn toegelaten, genieten dezelfde rechten. 2.2 Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132). 2.3 Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 3.1 Eiseres voert in de eerste plaats, kort samengevat, aan dat zij niet is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Zij valt buiten de keten van werkgevers, aangezien zij krachtens volmacht optreedt voor [bedrijf 2]. Eiseres is vermogensbeheerder en handelt nooit voor eigen rekening en risico. Eiseres verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar de managementovereenkomst tussen een aantal [bedrijf 2]-vennootschappen, waaronder [bedrijf 2], en eiseres van 25 februari 1999 (managementovereenkomst). Voorts wijst eiseres op de omstandigheden dat facturen ten aanzien van het project zijn gericht aan [bedrijf 2] en [bedrijf 2] de aanneemsom heeft betaald. In de managementvergoeding is geen component voor het schilderwerk verdisconteerd, nu eiseres van [bedrijf 2] een gefixeerd bedrag voor haar werkzaamheden ontvangt. Zoals uit de managementovereenkomst blijkt, is eiseres op geen enkele wijze jegens [bedrijf 2] aansprakelijk voor tekortkomingen in de werkzaamheden die door derden aan eigendommen van [bedrijf 2] worden uitgevoerd. Eiseres stelt voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 31 juli 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:5548), dat een ruim werkgeversbegrip weliswaar gerechtvaardigd is om schijnconstructies tegen te gaan, maar dat daardoor het zakelijke verkeer niet onevenredig mag worden belemmerd, zeker indien – zoals in onderhavig geval – aanwijzingen voor het bestaan van een schijnconstructie ontbreken. 3.2 De rechtbank overweegt dat ter zitting van 9 april 2015 van de zijde van eiseres als volgt is verklaard: “[bedrijf 2] draagt werkzaamheden over aan eiseres. Daartoe is de managementovereenkomst gesloten. Eiseres draagt er zorg voor dat huurovereenkomsten worden gesloten. Eiseres delegeert administratieve werkzaamheden aan [bedrijf 6]. Onderhoud is geen onderdeel van beheer. Eiseres fungeert slechts als aanspreekpunt. Eiseres inventariseert welk onderhoud aan gebouwen van [bedrijf 2] moet worden verricht en stelt jaarlijks in een onderhoudsplan het vereiste onderhoud en budget vast. [bedrijf 2] beoordeelt de voorstellen van eiseres en beslist. Indien [bedrijf 2] akkoord gaat met een voorstel van eiseres, vraagt [bedrijf 2] eiseres een aannemer te selecteren. Eiseres vraagt dan aan [bedrijf 6] een aantal aannemers voor te stellen aan haar en de offertes aan [bedrijf 2] voor te leggen. De uiteindelijke overeenkomst wordt gesloten door degene die de werkzaamheden uitvoert en [bedrijf 2]. In het bevoegdhedenprotocol, bijlage 3 bij de managementovereenkomst tussen [bedrijf 2] en eiseres, staat inderdaad ter uitvoering van goedgekeurde exploitatieplannen en –budget: “volledige handelingsbevoevoegdheid (onderhoud, beheer en huur)”. De volmacht is uitgebreid geformuleerd, omdat deze extern verantwoord moet worden. Met [bedrijf 2] is afgesproken dat eiseres enkel van tevoren goedgekeurde handelingen mag verrichten. [bedrijf 6] heeft de schilder verteld dat hij de opdracht kreeg. Eiseres heeft de offerte goedgekeurd. Feitelijk heeft eiseres gekozen uit de offertes. Jegens [bedrijf 2] zijn wij verplicht de economisch beste keuze te maken.” 3.3 Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (zie Memorie van Toelichting, TK 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) volgt dat de wetgever met de gekozen definitie van de term ‘werkgever’ heeft willen vastleggen dat een werkgever degene is die een vreemdeling in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. De werkgever is te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv. Degene voor wie de feitelijke arbeid wordt verricht, dient zorg te dragen voor de aanwezigheid van een dergelijke vergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, p. 2).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - verklaart het bezwaar gegrond en herroept het primaire besluit, in zoverre dat de hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 14.400,- (veertienduizendvierhonderd euro); - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318,- (driehonderdachttien euro) aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.470,- (veertienhonderdzeventig euro). Deze uitspraak is gedaan door mr. A.H. van Zutphen, voorzitter, en mr. A.J. van Putten en mr. H.T. Masmeyer, leden, in aanwezigheid van mr. M.M. van Duren, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2015. griffier voorzitter Conc.: MvD Coll.: JvB D: B Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze wetsgeschiedenis en uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) dat de gekozen juridische constructie van geen belang is voor de beantwoording van de vraag of van werkgeverschap in de zin van de Wav sprake is. Dat eiseres optreedt als gevolmachtigde voor [bedrijf 2] is in dit bestek dus irrelevant. De rechtbank zal daarom beoordelen of eiseres feitelijk is aan te merken als werkgever als bedoeld in de Wav. Deze vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend. Uit de hiervoor in rechtsoverweging 3.2 weergegeven verklaring van eiseres volgt dat de werkzaamheden ten behoeve van eiseres zijn verricht. Met name is daarbij van belang dat eiseres aan [bedrijf 2] jaarlijks een voorstel doet voor het te verrichten onderhoud aan gebouwen in eigendom van [bedrijf 2]. Als [bedrijf 2] het voorstel accepteert, vraagt [bedrijf 2] aan eiseres een aannemer te selecteren. Daartoe schakelt eiseres een andere contractspartner, te weten [bedrijf 6], in, maar eiseres is degene die de offerte goedkeurt en uit de offertes kiest. In het licht van deze feiten en omstandigheden kan niet worden volgehouden dat de rol van eiseres ter zake van de tewerkstelling van de betrokken vreemdelingen zo beperkt is geweest dat geen sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav. 3.4 Voormelde uitspraak van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 31 juli 2014 doet aan dit oordeel niet af, reeds nu eiseres – anders dan de rechtspersoon in die zaak – geen voor haar ongebruikelijke activiteit heeft verricht. Zoals uit de hiervoor in rechtsoverweging 3.2 weergegeven verklaring van eiseres en ook uit het bevoegdhedenprotocol, bijlage 3 bij de managementovereenkomst, blijkt, maakt onderhoud onderdeel uit van het tot het portefeuillebeheer behorende takenpakket van eiseres. Dat verweerder eiseres als werkgever heeft aangemerkt leidt niet tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid voor eiseres en evenmin van een onevenredige belemmering van het economisch verkeer. 3.5 Gelet op al het voorgaande faalt onderhavige beroepsgrond. 4.1 Eiseres voert voorts aan dat voor de arbeid die de vreemdelingen hebben verricht geen tewerkstellingsvergunningen vereist waren, omdat zij de arbeid als zelfstandigen hebben verricht en als Bulgaarse zelfstandigen niet over een tewerkstellingsvergunning hoeven te beschikken. Volgens eiseres blijkt dit uit de volgende feiten en omstandigheden. Van een wezenlijk verschil tussen [betrokkene] en de vreemdelingen was geen sprake. Verweerder heeft aanvaard dat [betrokkene] als zelfstandige werkte. De vreemdelingen beschikten over een KvK-inschrijving en konden zich laten vervangen. [vreemdeling 1] heeft verklaard dat hij altijd zelf werk aanneemt, de prijsopgave doet en werkt met zijn eigen gereedschap. Dat [betrokkene] een vergoeding ontving voor het aanbrengen van de vreemdelingen, wat daar ook van zij, verandert niets aan de status van de aangebrachte personen. 4.2 De rechtbank overweegt als volgt. In punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen: “Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag (thans: artikel 45 van het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag (thans: artikel 49 van het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak).” 4.3 Voor beantwoording van de vraag of Kasabov en Vladimirov de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, is dus bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. 4.4 De rechtbank is met verweerder van oordeel dat, gezien de feitelijke situatie die blijkt uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen, [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] hun arbeid niet als zelfstandigen hebben verricht. Uit de rapporten van de inspecteurs en de daarbij gevoegde bijlagen blijkt dat zij de werkzaamheden onder toezicht en leiding van [bedrijf 5] hebben verricht en dat zij de werkzaamheden niet onder eigen verantwoordelijkheid hebben uitgevoerd. [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] kregen op de werkplek aanwijzingen, hielden zich aan de normale werktijden en werkten met het aan hen beschikbaar gestelde materiaal. Op grond hiervan kan niet worden gesteld dat zij als zelfstandigen werkzaam waren, maar moeten zij worden beschouwd als werknemer. Gelet op het VWEU is voor Bulgaren die als werknemer werkzaamheden verrichten tot 1 januari 2014 een tewerkstellingsvergunning verplicht. De beroepsgrond faalt. 5.1 Eiseres voert voorts aan dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, nu geen zaken bekend waren waarbij een gevolmachtigde wordt beboet. Van eiseres kon niet worden verwacht dat zij haar bedrijfsvoering hierop had ingericht. 5.2 De rechtbank is van oordeel dat onbekendheid met de juridische implicaties van de Wav geen situatie van verminderde verwijtbaarheid oplevert. Het is de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Eiseres heeft daartoe niet voldoende inspanningen verricht, nu zij geen maatregelen heeft getroffen om zich van de juridische implicaties van de Wav op de hoogte te stellen. De rechtbank vindt voor dit oordeel steun in vaste jurisprudentie van de Afdeling, zoals de uitspraak van 4 maart 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:632). De ter zitting van 9 april 2015 aangevoerde beroepsgrond dat het bestreden besluit vanwege de onbekendheid met de juridische implicaties van de Wav in strijd is genomen met het rechtszekerheidsbeginsel faalt vanwege het voorgaande eveneens. 6.1 Eiseres voert voorts aan dat verweerder in strijd handelt met het verbod van willekeur dan wel het gelijkheidsbeginsel, nu verweerder, anders dan aan eiseres, aan [bedrijf 2] geen boete heeft opgelegd. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 27 augustus 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:799) stelt eiseres dat verweerder ten onrechte niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom hij van de bevoegdheid om [bedrijf 2], die binnen dezelfde keten als eiseres valt, te beboeten heeft afgezien. 6.2 De Afdeling heeft bij uitspraak van 27 augustus 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:799) overwogen dat indien bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav meerdere werkgevers binnen één keten zijn betrokken, het enkele feit dat verweerder aan één van die werkgevers geen boete oplegt, niet betekent dat hij de andere werkgevers daarom niet zou mogen beboeten. De minister is immers bevoegd - en onder omstandigheden verplicht - om in individuele gevallen van boeteoplegging af te zien, ook al heeft de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid een dergelijke overtreding geconstateerd. Om de consistentie bij de uitoefening van die bevoegdheid te bewaken en derhalve te bewerkstelligen dat hij niet handelt in strijd met het verbod van willekeur, moet verweerder evenwel in dit soort gevallen inzichtelijk maken hoe en waarom hij van die bevoegdheid in het voorliggende geval gebruik heeft gemaakt. 6.3 Verweerder heeft ter zitting van 9 april 2015 gesteld dat eiseres degene is geweest die de opdracht heeft verleend en dat [bedrijf 2] in dit geval buiten de keten valt.