ECLI:NL:RBAMS:2015:1452

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/554949 / HA ZA 13-1778 Vonnis van 18 maart 2015 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. A.R. Ytsma, tegen de rechtspersoon naar vreemd recht UNIBET INTERNATIONAL LIMITED, gevestigd te Gzira (Malta), gedaagde, advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer. Partijen zullen hierna [eiser] en Unibet genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in incident van 7 mei 2014, - de conclusie van antwoord van Unibet, met producties het tussenvonnis van 2 juli 2014, waarin een comparitie van partijen is gelast, het proces-verbaal van comparitie van 22 oktober 2014, met de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 1.3. Op grond van artikel 15 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verwijst de enkelvoudige kamer deze zaak naar de meervoudige kamer. 2.1. Unibet biedt via verschillende websites kansspelen aan. Het moederbedrijf van Unibet is beursgenoteerd. Unibet beschikt in verschillende landen in de Europese Unie, waaronder Malta, over een vergunning om online kansspelen aan te bieden. 2.2. In juni 2010 is [eiser] via een van die websites gaan deelnemen aan kansspelen. In de periode van juni 2010 tot januari 2012 heeft [eiser] op de website van Unibet een bedrag van in totaal € 178.088,50 vergokt. Op [datum] is [eiser] opgenomen op de afdeling Intensive Care van de kliniek van Verslavingszorg Noord Nederland. 2.3. In de op de overeenkomst tussen [eiser] en Unibet toepasselijke algemene voorwaarden van Unibet staat: “1.8. The “Governing Law” is the law of Malta 1.9 The “Place of the Contract” is Malta 1.10 The “Betting Duty” refers to the special tax applicable on betting in Malta. […] 2.11 Any legal dispute regarding a transaction in conjunction with a Unibet Account […] shall be settled in accordance with the Governing Law of the Place of the Contract. […] Responsible Gaming/Gambling 20.1 An Account Holder may: (a) set a limit on the amount the Account Holder may wager within a specified period of time; (b) exclude him/herself from playing for a definite of indefinite period of time via the self exclusion tool. If we believe that your gambling will cause you financial or personal difficulties then, we reserve the right to close your account. Kindly be advised that remote gaming, including gambling, can be addictive. If you deem you require help to overcome any such addiction, kindly follow this link” 3.1. [eiser] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van Unibet tot betaling van € 178.088,50, vermeerderd met wettelijke rente en kosten. 3.2. [eiser] voert daartoe aan dat de overeenkomst tussen [eiser] en Unibet – op basis waarvan [eiser] op de website van Unibet aan kansspelen heeft meegedaan – vernietigbaar is nu Unibet de vereiste vergunning niet heeft. De door [eiser] betaalde bedragen moeten derhalve worden terugbetaald. Voor zover de overeenkomst wel geldig is, heeft Unibet haar zorgplicht jegens [eiser] geschonden, doordat Unibet niet voldoende actief heeft gereageerd op signalen dat [eiser] leed aan een gokverslaving. Doordat Unibet [eiser] niet heeft geweigerd, maar heeft laten gokken, heeft [eiser] schade geleden, te begroten op de bedragen die hij verloren heeft. Aldus steeds [eiser]. 3.3. Unibet voert verweer. De Nederlandse rechter is niet bevoegd en het Nederlands recht is niet van toepassing. Unibet beschikt over een vergunning in Malta en richt zich niet op de Nederlandse markt. De Nederlandse wetgeving stamt uit 1964 en is daarom niet van toepassing op kansspelen die worden aangeboden via het internet. Een vergunning kan Unibet ook niet verkrijgen en de Nederlandse wetgeving is in strijd met het Europese recht. Gokken via het internet is tegenwoordig volstrekt geaccepteerd in Nederland. Ook om die reden kan van vernietigbaarheid van de overeenkomst geen sprake zijn. Op basis van het toepasselijke Maltees recht rust op Unibet geen civielrechtelijke zorgplicht. Unibet voldoet aan haar verplichtingen op basis van de Maltese vergunning. Unibet betwist dat [eiser] daadwerkelijk gokverslaafd is. Op Unibet rust ook geen onderzoeksplicht om na te gaan of [eiser] gokverslaafd was. Het gokgedrag van [eiser] was ook niet uitzonderlijk. Unibet bood informatie aan over de risico’s van gokken en het is de verantwoordelijkheid van [eiser] om op basis van die informatie te beslissen of hij wel of niet wilde (blijven) gokken. In ieder geval is Unibet niet gehouden om [eiser] te weigeren, zodat er geen causaal verband bestaat tussen de gestelde tekortkoming en de schade. Aldus steeds Unibet. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, is reeds beslist in het vonnis in incident. De rechtbank komt van die beslissing niet terug. toepasselijk recht 4.2. De rechtbank dient vast te stellen naar welk recht de vorderingen van [eiser] tot vernietiging van de overeenkomst en terugbetaling van het verlies moeten worden beoordeeld. 4.3. [eiser] en Unibet zijn in hun overeenkomst de toepasselijkheid van Maltees recht overeengekomen (artikel 2.11 van de algemene voorwaarden). De geldigheid en reikwijdte van deze rechtskeuze moeten worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten (Rome I). Artikel 6 lid 2 van Rome I bepaalt – kort gezegd – dat bij een overeenkomst tussen een beroepsmatig handelende partij en een in Nederland wonende consument het gevolg van de rechtskeuze niet mag zijn dat de consument de bescherming verliest die de consument geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken volgens het Nederlands recht. Dit geldt alleen als de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in Nederland of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op verscheidene landen met inbegrip van Nederland en de overeenkomst onder die activiteiten valt. 4.4. Unibet betwist dat zij haar commerciële activiteiten (het aanbieden van kansspelen via het internet) mede op Nederland heeft gericht. De rechtbank verwerpt dit betoog. Vooropgesteld wordt dat dit beoordeeld moet worden naar de situatie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij na het lezen van Nederlandstalige pop-ups via de domeinnaam unibet.nl is doorgeleid naar het internetdomein unibet.com. Hij heeft prints van in het Nederlands opgestelde advertentiemails van Unibet overgelegd. Deze dateren weliswaar van 2012, maar bij gebrek aan weerwoord van Unibet acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat Nederlandse consumenten ook in 2010 in het Nederlands door Unibet werden benaderd. [eiser] heeft verder onweersproken gesteld dat Unibet een Nederlands sprekende klantenservice had, die met hem communiceerde in het Nederlands. Verder is onweersproken dat betalingen door en aan Unibet werden gedaan via een bij een Nederlandse bank gehouden bankrekeningnummer van een Nederlandse vennootschap. De rechtbank is van oordeel dat op grond van al die omstandigheden voldaan is aan de voorwaarde dat Unibet haar commerciële activiteiten mede op Nederland richtte. 4.5. Voorts wordt geoordeeld dat zowel de wettelijke regels omtrent nietigheid van een overeenkomst als naar Nederlands recht bestaande zorgplichten vallen onder het begrip “bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken” in artikel 6 lid 2 Rome I. Dat leidt ertoe dat zowel de vraag of de overeenkomst nietig is als de vraag of Unibet jegens [eiser] haar zorgplicht heeft geschonden naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. Op bescherming op grond van bepalingen van het Maltees recht is door [eiser] geen beroep gedaan. nietigheid overeenkomst 4.6. Op grond van artikel 3:40 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een rechtshandeling nietig als deze in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. Ingevolge het tweede lid van die bepaling is een rechtshandeling vernietigbaar als deze in strijd is met een dwingende wetsbepaling en de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. 4.7. Op grond van artikel 1 onder a van de Wet op de Kansspelen (WoK) is het verboden om zonder vergunning gelegenheid te geven om mee te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. Overtreding van deze bepaling is strafbaar. Deze bepaling is neutraal geformuleerd: het gaat erom dat voor het gelegenheid geven om mee te doen aan kansspelen in Nederland een vergunning vereist is. Op welke manier kansspelen worden aangeboden is in deze bepaling niet gedefinieerd. Dit brengt mee dat, anders dan Unibet heeft betoogd, van de werking van die bepaling niet per definitie is uitgesloten het aanbieden van kansspelen op manieren die ten tijde van het ontstaan van deze bepaling nog niet bestonden noch waren voorzien. 4.8. Van gelegenheid geven in de bedoelde zin is sprake wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en deze via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht. In dit verband is voldoende dat de website waarop de gelegenheid tot deelneming wordt geboden niet de deelneming aan kansspelen vanuit Nederland onmogelijk maakt en blijkens haar inrichting mede is gericht op potentiële deelnemers in Nederland. Uit de vaststaande feiten en hetgeen hiervoor in 4.4 is geoordeeld volgt dat voldoende duidelijk is dat deelname aan kansspelen via de websites van Unibet vanuit Nederland mogelijk was en dat deze websites mede waren ingericht op potentiële deelnemers in Nederland. Niet van belang is vanuit welk land de kansspelen worden georganiseerd, waar de kansspelovereenkomst tot stand komt en welk recht op de kansspelovereenkomst van toepassing is. Dit betekent dat ook het aanbieden van kansspelen in Nederland via een website door Unibet zonder vergunning op grond van de WoK verboden is (zie ECLI:NL:HR:2005:AR4841). 4.9. Unibet heeft aangevoerd dat het op basis van de huidige regelgeving niet mogelijk is om een vergunning voor het aanbieden van online kansspelen te krijgen en dat de Nederlandse wetgever nalatig is met het invoeren van wetgeving die een waarborg biedt voor de effectieve werking van het recht op vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie. De vraag die hier moet worden beantwoord is of Unibet heeft gehandeld in strijd met een dwingende wetsbepaling in de zin van artikel 3:40 lid 2 BW. Voor zover Unibet heeft bedoeld dat de hiervoor gegeven uitleg van artikel 1 onder a WoK strijdig is met het fundamentele recht op vrij verkeer van diensten, wordt dit betoog verworpen. Uit de door Unibet aangehaalde rechtspraak kan die verstrekkende conclusie niet zonder meer worden getrokken. Artikel 1 onder a van de WoK is op zich zelf niet in strijd met het Europese recht (zie ECLI:EU:C:2010:308). Omstandigheden die meebrengen dat in dit concrete geval het vasthouden aan het verbod van artikel 1 onder a WoK strijd zou opleveren met het vrij verkeer van diensten zijn door Unibet niet, althans onvoldoende gesteld. 4.10. De vergunningsplicht van de WoK dient ter bescherming van consumenten en het ontbreken van de vereiste vergunning leidt derhalve in beginsel naar Nederlands recht tot de vernietigbaarheid van de overeenkomst, wegens strijd met een dwingende wetsbepaling. 4.11. Door De Hoge Raad is aanvaard dat, als maatschappelijke ontwikkelingen (in dit geval) in Nederland ertoe hebben geleid dat een bepaalde gedraging - hoewel bij wet verboden - in brede lagen van de samenleving niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig wordt ervaren en dan ook door de overheid wordt gedoogd, niet kan worden gezegd dat het enkele feit dat de gedraging zonder vergunning bij de wet is verboden, ook nu nog leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst tussen aanbieder en consument (NJ 1991, 266: Ruiz/Gomez (Catoochi)). Unibet heeft een beroep gedaan op deze rechtspraak. 4.12. Door Unibet is gemotiveerd betoogd dat maatschappelijke ontwikkelingen er inderdaad toe hebben geleid dat gokken via het internet als normaal wordt beschouwd in Nederland. Zij wijst daarvoor onder meer op het gedoogbeleid voor online kansspelen van de Kansspelautoriteit (KSA). Dit beleid houdt in dat niet handhavend wordt opgetreden tegen buitenlandse aanbieders van online kansspelen die aan bepaalde voorwaarden voldoen. Volgens Unibet voldoet zij aan die voorwaarden. Unibet heeft verder gewezen op het wetsvoorstel tot wijziging van de WoK van 24 juli 2014 (TK 2013-2014, 33996, nr. 2), dat uitgaat van regulering van de markt voor online gokken in Nederland. Tot slot heeft Unibet naar voren gebracht dat in 2011 naar schatting 565.000 Nederlanders deelnamen aan kansspelen via internet van buitenlandse aanbieders (hierna: kansspelen op afstand). 4.13. Vooropgesteld moet worden dat er in Nederland een grote en snel groeiende markt is voor kansspelen op afstand. De schattingen lopen uiteen, maar in de memorie van antwoord bij het hiervoor bedoelde wetsvoorstel wordt uitgegaan van een omzet (het verschil tussen inleg en uitgekeerd prijzengeld) van 176 miljoen euro in 2013 en een jaarlijkse groei van 12%. Deze ontwikkeling is al jaren gaande. Ook het aantal deelnemers aan kansspelen op afstand in Nederland neemt al jaren gestaag toe, naar schatting waren dat er volgens de memorie van toelichting bij het hiervoor bedoelde wetsvoorstel in 2011 tussen de 250.000 en 565.000. Ondanks deze maatschappelijke ontwikkeling heeft de Nederlandse wetgever tot op heden de WoK en aanverwante regelgeving niet in die zin aangepast dat ook buitenlandse aanbieders van online kansspelen in aanmerking komen voor een vergunning. Wel is in per 1 april 2012 de KSA opgericht, die toezicht houdt op de Nederlandse kansspelmarkt. De KSA heeft een aantal criteria geformuleerd aan de hand waarvan wordt beoordeeld of al dan niet handhavend worden opgetreden tegen buitenlandse aanbieders zonder vergunning. Uit een door Unibet overgelegde brief van de KSA blijkt dat de website www.unibet.com aan die criteria voldoet en dat de KSA daarom niet handhavend zal optreden. Het voorstel tot wijziging van de WoK strekt ertoe dat de nadruk komt te liggen op het gebruik door consumenten van verantwoorde, betrouwbare en controleerbare aanbieders, ongeacht hun herkomst. Uit het voorgaande ontstaat naar het oordeel van de rechtbank het beeld dat deelnemen aan kansspelen op afstand maatschappelijk geaccepteerd is, dat tegen bonafide - hoewel zonder vergunning handelende - aanbieders niet wordt opgetreden en dat de wetgever zich ervan bewust is dat nadere regelgeving vereist is maar dat die tot op heden is uitgebleven. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat volgens de huidige maatschappelijke opvatting het gelegenheid bieden tot deelname aan kansspelen op afstand zonder vergunning, als maatschappelijk onwenselijk of illegaal of strafwaardig wordt gezien. Dit betekent dat het ontbreken van de vereiste vergunning, overeenkomstig de hiervoor onder 4.11 vermelde rechtspraak, niet leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Om dezelfde reden kan ook niet worden gezegd dat de overeenkomst in strijd zou zijn met de openbare orde of goede zeden. De overeenkomst tussen [eiser] en Unibet is derhalve niet nietig of vernietigbaar. zorgplicht 4.14. De rechtbank acht voldoende onderbouwd dat [eiser] op enig moment door zijn gokgedrag in (financiële) problemen is gekomen. Of er ook – in medische zin – sprake is van een gokverslaving is niet van doorslaggevende betekenis. [eiser] stelt dat Unibet zijn gokverslaving c.q. problematisch gokgedrag had behoren op te merken – in ieder geval op enig moment –, dat Unibet hem vervolgens de toegang tot de websites had moeten ontzeggen, althans dat Unibet op adequate wijze had moeten reageren op het gokgedrag van [eiser]. Door dat na te laten is Unibet jegens [eiser] tekortgeschoten. De bedragen die hij nadien vergokt heeft, moeten aan hem worden terugbetaald, aldus [eiser]. 4.15. Op Unibet rust naar ongeschreven recht een algemene zorgplicht jegens haar wederpartijen. Die ongeschreven, open norm moet worden geduid en concreet gemaakt voor dit geval. Gelet op het product dat zij aanbiedt – kansspelen – ziet de zorgplicht van Unibet in dit geval ook op het voorkomen van gokverslaving c.q. problematisch gokken. Unibet dient gokkers in enige mate tegen zichzelf in bescherming te nemen. In algemene zin kan niet worden aangegeven hoe ver die zorgplicht strekt. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of in een bepaalde concrete situatie de aanbieder van kansspelen voldoende oog heeft gehad voor de belangen van een deelnemer aan die spelen en of hij na een juiste afweging van die belangen adequaat heeft gehandeld. 4.16. [eiser] stelt dat zijn speelgedrag voor Unibet een reden had moeten zijn om [eiser] de toegang tot de website te weigeren of hem tenminste aan te spreken op een mogelijke gokverslaving. Tussen partijen is niet in geschil dat (hoge) verliezen op zichzelf geen reden zijn om een gokker toegang te weigeren tot de website. [eiser] stelt dat Unibet had moeten ingrijpen omdat [eiser] steeds hogere bedragen overmaakte en omdat hij hoge, afgeronde, bedragen aan het begin van de dag, gevolgd door “rare” kleine bedragen later op dezelfde dag overmaakte. Ter zitting heeft [eiser] verduidelijkt dat de kleine bedragen die hij overmaakte het laatste geld op zijn bankrekening was. Nu Unibet daarvan destijds niet op de hoogte was of kon zijn, kan niet worden gezegd dat het overmaken van deze kleine bedragen een signaal was dat duidde op problematisch gokgedrag dat Unibet had behoren te herkennen. Aan bewijslevering op dit punt komt de rechtbank niet toe. Ook voor het overige heeft Unibet in de bedragen en de frequentie van de overboekingen op zichzelf nog geen aanleiding moeten zien om in te grijpen in het speelgedrag van [eiser]. 4.17. Unibet heeft gesteld dat zij op haar websites informeert en waarschuwt voor de risico’s van gokken, dat deelnemers zichzelf limieten kunnen opleggen of zich kunnen uitsluiten van toegang en dat zij een systeem hanteert genaamd “player safety early detection system”, waarmee zij speelgedrag analyseert. Uit de speelgegevens van [eiser] blijkt volgens Unibet van een aantal omstandigheden die juist erop duidden dat geen sprake was van problematisch speelgedrag, zogenoemde contra-indicatoren. Een daarvan is dat [eiser] niet tijdens de nachtelijke uren of op minder gebruikelijke tijdsstippen heeft deelgenomen aan kansspelen. Een andere contra-indicator is dat mailcontact met [eiser] het beeld gaf van een rustige weloverwogen klant. Verder heeft Unibet erop gewezen dat het speelgedrag van [eiser] betrekkelijk stabiel was, in die zin dat er wel een stijgende lijn in zijn overboekingen zat, maar geen grote pieken of dalen te zien waren en dat er evenmin sprake was van een duidelijke neiging om op onverantwoorde wijze geleden verliezen te compenseren (zoals afwijkende extreem hoge inzetten of het volledig inzetten van gerealiseerde winsten). Tot slot wijst Unibet erop dat er geen tekenen waren dat [eiser] met geleend geld speelde en dat hij geen gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om zich zelf limieten op te leggen bij het spelen op de websites van Unibet. Een en ander is door [eiser] niet althans onvoldoende weersproken. Het wordt dan ook als vaststaand aangenomen dat deze omstandigheden zich hebben voorgedaan en dat deze omstandigheden los van elkaar en in onderlinge samenhang contra-indicaties vormen voor problematisch speelgedrag. 4.18. Blijft dus staan aan de ene kant dat [eiser] gedurende ruim anderhalf jaar zeer frequent speelde op de websites van Unibet en dat hij in die periode per saldo € 178.088,50 heeft verloren. De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Unibet tot op heden begroot op € 6.557,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Fehmers, mr. W.M. de Vries en mr. L. Biller, rechters, bijgestaan door mr. E.J. van Veelen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2015. 4.20. De rechtbank concludeert dat de overeenkomst tussen [eiser] en Unibet niet vernietigbaar is en dat niet is komen vast te staan dat Unibet haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden. De vorderingen van [eiser] liggen derhalve voor afwijzing gereed. 4.21. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Unibet worden begroot op: - griffierecht € 3.715,00 - salaris advocaat € 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 6.557,00 4.22. De door Unibet gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is [eiser] pas na een termijn van twee weken na heden verschuldigd.