ECLI:NL:RBAMS:2015:10249

RECHTBANK AMSTERDAM Parketnummer: 13/845085-07 Datum uitspraak: 29 december 2015 Tegenspraak VONNIS Vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam, op vordering van de officier van justitie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak, behorende bij de strafzaak met parketnummer 13/845108-07, tegen: [naam veroordeelde] , hierna te noemen veroordeelde, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1969, niet ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, buiten detentie verblijvende op het adres [verblijfadres] , thans gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting [naam en adres PI] . 1Het onderzoek ter terechtzitting De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van de vordering van de officier van justitie en het onderzoek op de terechtzitting van 15 december 2015. 2De vordering De vordering van de officier van justitie van 14 maart 2012 strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en het aan veroordeelde opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel tot een maximumbedrag van € 23.385.781, -. Gezien de stukken waarop de vordering berust en waarnaar deze vordering verwijst, verstaat de rechtbank de vordering aldus dat deze betreft de feiten waarvoor veroordeelde in de onderliggende strafzaak is veroordeeld. 3Grondslag van de vordering Veroordeelde is bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 april 2013 terzake van de navolgende strafbare feiten veroordeeld. Het onder 1 primair bewezen verklaarde: Feitelijk leiding geven aan oplichting, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd. Het onder 2 bewezen verklaarde: Feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd. Het onder 3 bewezen verklaarde: Medeplegen van: van het plegen van witwassen een gewoonte maken. Het onder 4 bewezen verklaarde: Feitelijk leiding geven aan de opzettelijk begane overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd. Tegen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam is cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft op 7 juli 2015 arrest gewezen in de strafzaak van veroordeelde en daarbij de arresten van het Gerechtshof vernietigd, doch slechts voor wat betreft de opgelegde straf in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. De Hoge Raad heeft de zaak zelf verder afgedaan. 4Het wederrechtelijk verkregen voordeel 4.1. De rechtsvraag In de strafzaak van veroordeelde zijn vorderingen van benadeelde partijen toegewezen tot een totaalbedrag van € 360.025,50. Daarnaast zijn meerdere civiele vorderingen ten aanzien van veroordeelde toegewezen. In de civiele vordering van [naam bedrijf B.V.] en 308 anderen is bij vonnis € 22.011.521,50, exclusief wettelijke rente, toegewezen. Veroordeelde en medeveroordeelde [naam medeveroordeelde] zijn twee van de acht gedaagden die hoofdelijk veroordeeld zijn tot betaling. Zowel het arrest van het Gerechtshof Amsterdam waarbij de vorderingen van de benadeelde partijen zijn toegewezen, als het vonnis waarbij de vordering van [naam bedrijf B.V.] is toegewezen, is inmiddels onherroepelijk. Daarnaast zijn bij vonnis ook civiele vorderingen groot € 50.000, - en € 1.223.000, - toegewezen. Deze vonnissen zijn in ieder geval onherroepelijk geworden ten aanzien van veroordeelde. Op basis van artikel 36e lid 6 (oud) van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit geldig was in de periode van 1 november 2005 tot en met 21 januari 2008, moeten de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht worden bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Of deze vorderingen daadwerkelijk zijn voldaan is niet van belang. Sinds 1 januari 2014 is de ontnemingswetgeving gewijzigd en moeten op grond van artikel 36e lid 8 alleen vorderingen van benadeelde derden die daadwerkelijk zijn voldaan in mindering worden gebracht bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Aan de rechtbank ligt thans de vraag voor of de toegewezen vorderingen van benadeelde derden ten aanzien van veroordeelde in mindering moeten worden gebracht bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. 4.2. Het standpunt van het Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat alleen de in rechte toegewezen vorderingen van benadeelde derden die daadwerkelijk zijn voldaan, in mindering gebracht moeten worden bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Daartoe is, bij schriftelijke toelichting van 27 juli 2015 en ter terechtzitting, het volgende aangevoerd. Het totale berekende wederrechtelijk voordeel is groot € 22.390.059, -. Het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel voor veroordeelde is groot € 13.958.628, -. Het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel voor [naam medeveroordeelde] is groot € 4.860.820, -. Van een bedrag groot € 3.420.529, - is onbekend aan wie dit is toegevallen. Ook voor 1 januari 2014 werd in de jurisprudentie wel de eis gesteld dat de vordering betaald diende te zijn om toepassing aan de matigingsverplichting van (destijds) artikel 36e lid 8 (oud) te geven. De rechter kan oordelen dat de belangen van slachtoffers worden geschaad door het in mindering brengen van opgelegde schadevergoedingen, terwijl de belangen van veroordeelden niet worden geschaad. De veroordeelde kan immers gemakkelijk op grond van artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering om vermindering verzoeken zodra de vordering van de benadeelden is betaald, terwijl aan de slachtoffers – ondanks een toegekende vordering – veel minder middelen ter beschikking staan om vermogen te traceren en die vordering daadwerkelijk te executeren. Met betrekking tot de wetswijziging in 2011 ten aanzien van diverse wijzigingen van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht is door het Openbaar Ministerie het standpunt ingenomen dat deze vanaf inwerkingtreding toegepast kunnen worden, omdat de wijzigingen geen gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid inhouden dan wel geen wijziging van materieel strafrecht inhouden en dus bij ontbreken van een overgangsregeling onmiddellijk werking hebben. De Hoge Raad heeft zich hier nog niet over uitgesproken. De strekking van deze bepaling is er steeds in gelegen dat “de belangen van een derde, die door het strafbare feit is benadeeld, door het opleggen van de maatregel niet worden geschaad, terwijl anderzijds (gelet op dat reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel) moet worden voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk voordeel meermalen zou moeten terugbetalen”. Aangezien deze strekking hetzelfde is gebleven, is er geen sprake van een voor veroordeelde minder gunstige bepaling, laat staan van een gewijzigd inzicht van de wetgever. Als de rechtbank van oordeel is dat de vordering van de benadeelde derden, ook als ze nog niet zijn voldaan, wel in mindering moeten worden gebracht bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, dan zou de ontnemingsvordering moeten worden afgewezen, omdat de vorderingen van de benadeelde derden de ontnemingsvordering overtreffen. 4.3. Het standpunt van de verdediging De verdediging stelt zich op het standpunt dat de in rechte toegewezen vorderingen van benadeelde derden in mindering gebracht moeten worden bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 0, - zal moeten worden gesteld. Daartoe is, bij schriftelijke toelichting van 19 november 2015 en ter terechtzitting, het volgende aangevoerd. De in de civiele zaken toegekende bedragen overstijgen ruimschoots hetgeen volgens het Openbaar Ministerie door veroordeelde als wederrechtelijk verkregen voordeel is aan te merken, zelfs als dat zou worden verhoogd met het bedrag waarvan niet kan worden vastgesteld door wie het als voordeel is genoten. Naast de civiele vorderingen dienen bovendien eveneens de wettelijke rente en de proceskosten in mindering te worden gebracht, aldus Hoge Raad 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2786. Bij de wetswijziging van 1 januari 2014 is geen overgangsrecht vastgesteld. In dat geval geldt het algemene overgangsrecht dat uit artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 1 van het Wetboek van Strafvordering voortvloeit. Voor wat betreft wijzigingen in het Wetboek van Strafrecht heeft te gelden dat er een verbod op terugwerkende kracht is voor veranderingen ten nadele van de veroordeelde. Dat deze wetswijziging ten nadele van veroordeelde is blijkt uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie. Uit de toelichting van de toenmalige Staatssecretaris bij de wijziging van artikel 36e lid 8 van het Wetboek van Strafrecht blijkt dat door de voorgenomen wijziging wordt voorkomen dat de schade van derden en slachtoffers buiten de ontneming valt. Evident is zodoende dat in de situatie voorafgaand aan deze wetswijziging de in rechte toegekende vorderingen wel buiten de ontneming vielen. Reeds daarom betreft dit een verandering ten nadele van de veroordeelde. Artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering doet hier niet aan af, nu dit artikel een bevoegdheid is en dus onzekerheid overlaat of de vermeerdering van een toe te kennen ontneming zal worden hersteld. Bovendien kan dat herstel pas in een later stadium plaatsvinden en kan dat pas met het entameren van een nieuwe procedure. Daarnaast geldt dat er ten tijde van het aanhangig maken van de ontnemingsvordering sprake was van een verplichting voor de rechter om de toegewezen civiele vorderingen in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarmee zou het voordeel op € 0, - moeten worden vastgesteld. In die situatie bestaat geen mogelijkheid om bij gebreke van betaling van het voordeel lijfsdwang op te leggen. Indien de wetswijziging wel terugwerkende kracht zou hebben en de toegewezen civiele vorderingen niet in mindering worden gebracht, kan aan veroordeelde maximaal drie jaren lijfsdwang worden opgelegd als hij het voordeel niet terugbetaalt. De maatregel van lijfsdwang heeft als ‘penalty’ te gelden in de zin van artikel 7 lid 1 EVRM. Zodoende moet, op grond van artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 1 van het Wetboek van Strafvordering, artikel 7 EVRM en EHRM 17 september 2009 (Scoppola tegen Italië), bij een wijziging van wetgeving de voor de burger meest gunstige wetgeving worden toegepast. Bovendien is bij eerdere wijzigingen van de ontnemingswetgeving door wetgever dan wel Hoge Raad bepaald, dat die wijzigingen geen terugwerkende kracht hadden. Dat was bijvoorbeeld zo bij de per 1 juli 2011 ingevoerde mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid in de ontnemingsprocedure en de wijziging in de ontnemingswetgeving van 10 december 1992. Ten aanzien van dat laatste oordeel verwees de Hoge Raad naar de Memorie van Toelichting bij dat wetsvoorstel, inhoudende dat naar het oordeel van de wetgever de materiële bepalingen van de wetswijziging niet met terugwerkende kracht toepassing konden krijgen. Ook hieruit volgt dat wijzigingen in de ontnemingswetgeving geen terugwerkende kracht hebben. 4.4. Nu toepassing van de wetswijziging van 1 januari 2014 met terugwerkende kracht zou betekenen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet op € 0, - wordt gesteld, zou aan veroordeelde in dat geval op grond van artikel 577c van het Wetboek van Strafvordering lijfsdwang kunnen worden opgelegd. Toepassing van deze wetswijziging zou dus ten nadele van veroordeelde zijn. Nu op grond van artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast, betekent dat dat het oude recht moet worden toegepast. Dit betekent dat aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering moeten worden gebracht bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat, onafhankelijk van de vraag of zij zijn voldaan. De in aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen, die inmiddels onherroepelijk zijn geworden, overstijgen ruimschoots hetgeen volgens het Openbaar Ministerie door veroordeelde als wederrechtelijk verkregen voordeel is aan te merken, zelfs als dat zou worden verhoogd met het bedrag waarvan niet kan worden vastgesteld door wie het als voordeel is genoten. Nu deze vorderingen in mindering moeten worden gebracht bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, stelt de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 0, -, zodat de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden afgewezen. De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing. Stelt vast als wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 0, -. Wijst af de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. Cohen Tervaert, voorzitter, mrs. R.H.C. Jongeneel en B. Vogel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. Spliet, griffier en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 29 december 2015. Hoge Raad 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2012:BX4604 en Hoge Raad 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653. Hoge Raad 28 november 1995, NJ 1996/383.