ECLI:NL:RBAMS:2014:235

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 13/3601 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 februari 2014 in de zaak tussen [naam1], eiser (gemachtigde mr. M. Adansar), en Stichting Openbaar Basis Onderwijs Westelijke Tuinsteden, verweerder (gemachtigde mr. H.J. Brouwer). Bij besluit van 30 mei 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser met ingang van 1 augustus 2012 ontslag verleend op grond van artikel 4.7 sub d van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Primair Onderwijs (hierna: CAO PO). Bij besluit van 6 juni 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en[naam2], personeelsadviseur bij verweerder. De rechtbank verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het besluit van 30 mei 2012 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit ; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,- aan eiser te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 1.948,-, te betalen aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Polak, rechter, in aanwezigheid van M. van Velzen, griffier. de griffier de rechter Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Afschrift verzonden op: D: B SB 1. Eiser is sinds 1 januari 2006 voor onbepaalde tijd werkzaam als hulpconciërge voor 36 uur per week bij verweerder. Bij besluit van 19 juni 2008 is eisers functie met ingang van 1 augustus 2008 geplaatst in het Risicodragend Deel van de Formatie (RDDF). Reden hiervoor was het feit dat het college van Burgemeester & Wethouders van de gemeente Amsterdam had besloten om de subsidie voor het Instroom en Doorstroom (ID) beleid, waartoe eisers functie behoort, versneld af te bouwen. De RDDF-plaatsing gold voor minimaal een jaar voordat ontslag wordt verleend. De plaatsing hield tevens in dat verweerder zich inspant om een reguliere plaats voor eiser in de school te vinden of met Pantar een andere baan buiten verweerders organisatie voor hem te zoeken. Bij achtereenvolgende besluiten van 11 mei 2009, 7 juli 2010 en 8 juli 2011 heeft verweerder de plaatsing in de RDDF telkens voor een jaar verlengd. Eiser heeft hier geen rechtsmiddelen tegen aangewend. 2. In de Kadernota 2012 heeft de gemeente Amsterdam besloten om de subsidie voor de ID-banen geleidelijk af te bouwen. Eiser is hiervan bij brief van 12 oktober 2011 op de hoogte gesteld. Het voornemen tot ontslag per 1 augustus 2012 is hem bij brief van 26 april 2012 meegedeeld. Eiser heeft hiertegen zienswijzen aangevoerd. 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiser met ingang van 1 augustus 2012 ontslag verleend. Verweerder is met het nemen van dit besluit afgeweken van de afvloeiingsvolgorde zoals die in de CAO PO en de bijbehorende Afvloeiingsregeling voor personeel van openbaar primair en (voortgezet) speciaal onderwijs (hierna: de Afvloeiingsregeling) worden voorgeschreven. Eiser heeft verder op 13 augustus 2012 een Akte van Ontslag gekregen, waarin hij per 1 augustus 2012 wordt ontslagen met wederzijds goedvinden. 4. Eisers bezwaar is op 18 maart 2013 in een hoorzitting behandeld. De Adviescommissie heeft verweerder geadviseerd om het bezwaar ongegrond te verklaren. De Adviescommissie heeft daarbij overwogen dat eiser geruime tijd arbeidsongeschikt is geweest, hetgeen een negatief effect heeft gehad op de herplaatsingsmogelijkheden tijdens de RDDF-periode. De Adviescommissie overweegt verder dat dit negatieve effect niet geheel op de ziekte van eiser kan worden afgeschreven; er is immers niet gebleken van veel inspanningen zijdens verweerder. Er waren voor eiser geen passende functie op zijn niveau te vinden. Verweerder heeft eiser daarom alleen een outplacementtraject aangeboden, welk aanbod nog steeds staat. Onder de gegeven omstandigheden acht de Adviescommissie dit voldoende in het kader van de inspanningen die de werkgever zich in een dergelijk geval moet geven. De Adviescommissie heeft verweerder voorts geadviseerd om in het besluit op bezwaar nader te motiveren dat is afgeweken van de bepalingen in de CAO PO en de artikelen van de Afvloeiingsregeling met een beroep op de hardheidsclausule uit artikel 4 van de Afvloeiingsregeling. 5. Verweerder heeft dit advies vervolgens in het bestreden besluit overgenomen. Akte van ontslag 6. Eiser heeft aangevoerd dat de hem gegeven Akte van Ontslag ten onrechte vermeldt dat het ontslag met wederzijds goedvinden is gegeven. Eiser heeft gevraagd om dit te herstellen, maar verweerder heeft hier niet op gereageerd. Verweerder heeft hiermee dwangsommen verbeurd. 7. Verweerder heeft eiser bij brief van 2 september 2013 een nieuwe Akte van Ontslag toegestuurd, waarin de reden van het ontslag is gewijzigd in “beëindigen subsidie”. Ter zitting heeft eiser de beroepsgrond ten aanzien van deze kwestie ingetrokken. Misbruik van bevoegdheden door jarenlange plaatsing in de RDDF 8. Eiser heeft aangevoerd dat verweerder zich heeft schuldig gemaakt aan misbruik van bevoegdheden door jarenlange plaatsing in de RDDF, Volgens eiser is nergens uit gebleken dat deze plaatsing noodzakelijk was. De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgrond niet slaagt. Indien eiser bezwaren had tegen de hernieuwde plaatsing in de RDDF, had hij tegen (één van die) besluiten bezwaar kunnen maken. Nu eiser dat niet heeft gedaan, zijn deze besluiten in rechte vast komen te staan en kunnen de beweegredenen van verweerder om tot deze besluiten te komen niet in het kader van dit beroep alsnog aan de orde komen. De inspanningsverplichting 9. Eiser heeft betwist dat verweerder voldoende inspanningen heeft verricht om hem in een passende functie te herplaatsen. Ziekte schort een dergelijke verplichting niet op. Eiser zit al jaren in de RDDF; verweerder had al veel eerder voor hem kunnen gaan zoeken. Verweerder had een actief personeelsbeleid moeten voeren, een sociaal plan moeten opstellen en eiser scholing moeten aanbieden. Juridisch kader van de inspanningsverplichting Aan eiser is ontslag verleend op grond van artikel 4.7 sub d van de CAO PO, te weten wegens opheffing van de instelling, of de betrekking of zodanige verandering in de inrichting van het onderwijs of de dienst van de instelling dat zijn werkzaamheden overbodig zijn geworden. In de bij de CAO PO behorende Bijlage III wordt nader omschreven wat dient te worden verstaan onder plaatsing in de RDDF en welke gevolgen en verplichtingen daaraan voor zowel werkgever als werknemer zijn verbonden. In lid 8 van deze bijlage is het volgende opgenomen: “Indien de werkgever besluit over te gaan tot opheffing van een betrekking dient het eerst zorgvuldig te onderzoeken of het in redelijkheid mogelijk is de werknemer een mede in verband met zijn persoonlijkheid en omstandigheden voor hem passende functie bij de werkgever aan te bieden…”. In artikel 2.8, derde lid van de CAO PO is bepaald dat plaatsing in het RDDF de werknemer recht geeft op scholing als bedoeld in hoofdstuk 9 van deze CAO. In het besluit van 8 juli 2011 tot (verlenging van de) plaatsing in de RDDF staat onder meer : “Het betekent dat de stichting Openbaar Basis Onderwijs Westelijke Tuinsteden zich in het schooljaar 2011-2012 in zal spannen om financiering te zoeken om u regulier in de school aan te stellen of samen met u en Pantar naar een andere baan te zoeken. Het beleid van de Gemeente Amsterdam is er op gericht niemand werkloos te laten worden. Dit betekent dat ID-medewerkers die per 1 augustus 2012 ontslagen worden door de stichting Openbaar Basis Onderwijs Westelijke Tuinsteden een dienstverband aangeboden krijgen van de stichting Personeelsvoorziening Pantar Amsterdam.” 10. Verweerder heeft het feit dat eiser wegens ziekte langdurig afwezig was aangegrepen als reden om geen inspanningen te verrichten tot herplaatsing van eiser, maar direct outplacement aan te bieden. De rechtbank stelt voorop dat het feitelijke verloop van eisers ziekte in deze procedure niet duidelijk is geworden, aangezien verweerder daarvan geen stukken heeft overgelegd en daarover ook geen nadere uitleg heeft verschaft. In elk geval blijkt uit het dossier en hetgeen ter zitting is gezegd dat eiser te kampen heeft gehad met verschillende kwalen, onder meer ten gevolge van een ongeval in november 2011. Eiser is in de relevante periode (op advies van de bedrijfsarts) wel deels op school aanwezig geweest en heeft (aangepaste) werkzaamheden verricht. Van een praktische onmogelijkheid om aan de inspanningsverplichting te voldoen (bijvoorbeeld wegens langdurige ziekenhuisopname of een andere voortdurende belemmering aan de zijde van eiser) is de rechtbank niet gebleken. 11. Ter zitting is door verweerder aangevoerd dat er in het kader van de inspanningsverplichting gesprekken zijn gevoerd tussen eiser, de directeur van verweerder en de arbo-adviseur. Hiervan heeft echter geen verslaglegging plaatsgevonden en eiser heeft deze stelling betwist. Verweerder heeft ter zitting aangevoerd dat dit blijkt uit de rapporten die de bedrijfsarts heeft opgesteld, maar deze stukken zijn door verweerder niet in het geding gebracht. 12. Verweerder heeft gesteld dat eisers ziekte reden is geweest om eiser (uitsluitend) outplacement aan te bieden. Partijen verschillen al van mening over het moment waarop verweerder eiser het outplacement heeft aangeboden. Eiser heeft gesteld dat dit pas ten tijde van de hoorzitting is gebeurd; volgens verweerder is dat al in een veel eerder stadium aangeboden. Verweerder heeft deze stelling echter in het geheel niet onderbouwd. De rechtbank houdt het er dan ook voor dat het outplacement pas tijdens de hoorzitting en dus ver ná de ontslagdatum is aangeboden. 13. Daargelaten het tijdstip waarop verweerder eiser outplacement heeft aangeboden, is het aanbieden van outplacement niet verplicht gesteld in Bijlage III van de CAO PO. Bijlage III beschrijft de verplichtingen die zowel werkgever als werknemer hebben gedurende een plaatsing in het RDDF. Outplacement wordt daarin niet genoemd. Wel wordt onder lid 7 van Bijlage III de mogelijkheid van het opleggen van een scholingplicht aan de werknemer omschreven. Verweerder heeft eiser geen scholing opgelegd, laat staan aangeboden. Uit het dossier blijkt dat eiser wegens ziekte niet aanwezig is geweest bij voorlichtingsbijeenkomsten, waar andere medewerkers in vergelijkbare posities wel zijn geweest en waar zij ook scholing aangeboden hebben gekregen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiser niet had mogen ontslaan zonder aan deze voorwaarde uit het RDDF te voldoen. Weliswaar komt het de rechtbank aannemelijk voor dat voor eiser, die wordt bezoldigd in schaal 1, naar verwachting niet eenvoudig een andere passende functie binnen de organisatie van verweerder (dan wel daarbuiten) kan worden gevonden, maar dit laat onverlet dat verweerder in het geheel niet heeft aangetoond pogingen in het werk te hebben gesteld om tot een resultaat te komen, terwijl verweerder daartoe wel was gehouden. Juist nu er kennelijk geen passende functies op het salarisniveau van eiser voorhanden waren, had verweerder moeten onderzoeken of eiser middels scholing wel kon worden herplaatst. De rechtbank ziet geen beletsel dat verweerder herplaatsing door middel van outplacement verzorgt. 14. Daarbij komt nog dat in genoemd RDDF-plaatsingsbesluit van 8 juli 2011 verweerder zich jegens eiser heeft verplicht om samen met eiser en Pantar naar een andere baan te zoeken. Opgemerkt wordt in dat besluit dat het beleid van de gemeente Amsterdam er op gericht is niemand werkloos te laten worden. Wie wel ontslagen wordt, krijgt in ieder geval een dienstverband aangeboden door Pantar. Ook op dit punt is de rechtbank niet gebleken dat verweerder enige inspanningen heeft verricht. Weliswaar is verweerder niet verantwoordelijk voor het handelen van Pantar, maar de inspanningsverplichting van verweerder strekt zich naar het oordeel van de rechtbank ook uit (juist gezien de expliciete toezeggingen in het RDDF-besluit) tot het nemen van daadwerkelijke actie richting Pantar in een dergelijk geval waarin Pantar kennelijk niet uit eigen beweging tot het aanbieden van een dienstverband is overgegaan. 15. Dit betekent dat het beroep van eiser slaagt. Het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met de zorgvuldigheid en een gebrekkige motivering, zoals bepaald in artikel 3:2 en artikel 7:12 van de Awb. Dit gebrek kan uitsluitend worden hersteld door eiser opnieuw gedurende een jaar (of zoveel korter als nodig is) in de RDDF te plaatsen, gedurende welke periode verweerder zich zal moeten inspannen om voor eiser een passende functie te zoeken. Daarom ziet de rechtbank aanleiding om het primaire besluit te herroepen. De rechtbank merkt hierbij nog op dat ter zitting is gebleken dat van de kant van verweerder het aanbod tot outplacement nog steeds open staat en dat eiser daar in principe niet onwelwillend tegenover staat. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1). Nu de primaire besluit tevens wordt herroepen, bestaat er aanleiding om eiser ook een proceskostenvergoeding in bezwaar toe te kennen. Deze kosten stel de rechtbank eveneens vast op een bedrag van € 974,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting). 17. Nu in de vorige alinea een proceskostenvergoeding voor bezwaar is toegekend, ziet de rechtbank geen aanleiding om eisers beroepsgrond dat hij recht heeft op een dergelijke proceskostenvergoeding, omdat het aanpassen van de motivering ten aanzien van het gebruik van de hardheidsclausule in feite neerkomt op een gegrondverklaring van zijn bezwaar, te beoordelen.