ECLI:NL:RBAMS:2013:9313

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 12/4011 uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres (gemachtigde mr. E.S. Fikkert), en het dagelijks bestuur van stadsdeel Oost van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde mr. H. Pauls). Bij besluit van 28 juli 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een schriftelijke aanwijzing gegeven inhoudende dat zij in het kindercentrum niet meer dan 78 kinderen mag opvangen. Bij besluit van 2 juli 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2013. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Tevens is namens eiseres [directeur van eiseres], directeur van eiseres, verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde. De rechtbank verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310,- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 944,-, te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.A. Knol, voorzitter, mrs. A.D. Belcheva en A.M. van der Linden-Kaajan, leden, in aanwezigheid van mr. S. van Douwen, griffier. de griffier de voorzitter Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Afschrift verzonden op: D: B SB 1. Bij het primaire besluit heeft verweerder een aanwijzing gegeven aan eiseres, voor haar kinderdagverblijf op de locatie[adres1] te [vestigingsplaats1]. Deze aanwijzing houdt in dat zij niet meer dan 78 kinderen mag opvangen. Verweerder heeft aan deze aanwijzing ten grondslag gelegd dat door een toezichthouder van de GGD Amsterdam is geconstateerd dat de toegankelijke en aangrenzende buitenruimte een bruto oppervlakte heeft van 234 m² en daarmee voldoende is voor de opvang van 78 kinderen. Eiseres, als houdster van een kindercentrum, heeft een wijziging doorgevoerd die ertoe leidt dat opvang kan worden geboden voor 84 kindplaatsen. Er is onvoldoende buitenspeelruimte voor de opvang van dit aantal kinderen, nu in de voorschriften staat dat de buitenspeelruimte tenminste 3m² bruto- oppervlakte per kind bedraagt. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. 1.1. Op 2 december 2011 heeft de bezwaarschriftencommissie geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren en het bestreden besluit te herroepen. De bezwaarschriftencommissie heeft hiertoe overwogen dat is geconstateerd dat er 84 kinderen zijn ingeschreven, maar dat daarmee niet is komen vast te staan dat er meer dan 78 kinderen worden opgevangen, waardoor er geen grond aanwezig was voor het opleggen van de aanwijzing. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder in afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie het beroep ongegrond verklaard en het bestreden besluit in stand gelaten. Verweerder heeft hiertoe overwogen dat eiseres volgens het landelijk register kinderopvang beschikt over een maximale capaciteit van 84 kindplaatsen. De aanwezige buitenspeelruimte met een oppervlakte van 234 m² is echter voldoende voor de opvang van maximaal 78 kinderen. Volgens verweerder is het aan eiseres om aan te tonen dan wel aannemelijk te maken dat er gelijktijdig niet meer dan 78 kinderen worden opgevangen. Volgens verweerder is eiseres hier niet in geslaagd. Voorts is het door eiseres genoemde buitenspeelrooster geen volwaardig alternatief, aldus verweerder. 3. Op deze zaak is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing zoals deze wet luidde tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekendgemaakt vóór 1 januari 2013. 3.1. De rechtbank overweegt dat er in de bezwaarprocedure op grond van artikel 7:11 Awb sprake is van een heroverweging en dat bij een dergelijke heroverweging in beginsel alle feiten en omstandigheden in acht worden genomen die bestaan op het moment van de heroverweging, waaronder ook de wetgeving van dat moment, de zogenaamde ex nunc-toetsing, tenzij sprake is van een sanctiebesluit. De rechtbank stelt vast dat er in onderhavig geval geen sprake is van een sanctiebesluit maar van een aanwijzing, zodat geen aanleiding bestaat voor een uitzondering op die algemene regel. Dit betekent dat de heroverweging van het primaire besluit heeft plaatsgevonden op basis van de op dat moment geldende wetgeving. 3.2. Ingevolge artikel 1.50, eerste lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko), organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot verantwoorde kinderopvang. Ingevolge het tweede lid van dit artikel, voor zover relevant, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op de beschikbare ruimte voor kinderen. 3.3. Ingevolge artikel 1.65, eerste lid van de Wko, kan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waarin zich een kindercentrum bevindt dat de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, de houder een schriftelijke aanwijzing geven. 3.4. Ingevolge artikel 10 van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (de regeling kkp), beschikt een kindercentrum voor dagopvang over aangrenzende, voor kinderen veilige en toegankelijke, alsmede op de leeftijd van de kinderen passend ingerichte buitenspeelruimte, waarvan de oppervlakte ten minste 3 m2 bruto-oppervlakte speelruimte per aanwezig kind bedraagt. 4. Niet in geschil is dat eiseres 84 kindplaatsen heeft geregistreerd. Tevens is niet in geschil dat eiseres heeft beoogd het kinderdagverblijf zodanig in te richten dat er op enig moment maximaal 84 kinderen gelijktijdig kunnen worden opgevangen. 4.1. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder het bestreden besluit en het afwijken van het advies van de bezwaarschriftencommissie onvoldoende heeft gemotiveerd. 4.2. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het verweerschrift heeft toegelicht dat kinderopvang dient te voldoen aan alle eisen die bij of krachtens de wet zijn gesteld, zodat op elk moment verantwoorde kinderopvang plaatsvindt. Volgens het Besluit registers kinderopvang en peuterspeelzaalwerk (het besluit rkp) is het aantal kindplaatsen het maximum aantal kinderen dat gelijktijdig in een kinderopvangvoorziening kan worden opgevangen. Volgens de regeling kkp kunnen met een buitenspeelruimte van 234m² maximaal 78 kinderen gelijktijdig worden opvangen. Het gaat er dus niet om of er feitelijk minder dan 78 kinderen worden opgevangen. Het registreren van 84 kindplaatsen is in strijd met de wettelijke eisen. De overtreding die eiseres heeft begaan, is de registratie van een hoger aantal kindplaatsen, dan volgens de Wko is toegestaan. Deze toelichting wijkt af van hetgeen verweerder in het bestreden besluit heeft aangevoerd . In het bestreden besluit volgt verweerder het advies van de commissie dat het kinderdagverblijf niet voldoet aan de eisen die vanuit de wet worden gesteld aan de buitenruimte in relatie tot het aantal kindplaatsen. Er is onvoldoende buitenspeelruimte voor de opvang van 84 kinderen. Verweerder stelt in het bestreden besluit vervolgens dat door eiseres niet aannemelijk is gemaakt of is aangetoond dat de gemiddelde bezetting 71 kinderen bedraagt, noch dat er niet meer dan 78 kinderen aanwezig zijn. Het is volgens verweerder aan eiseres om aannemelijk te maken dat het maximaal aantal aanwezige kinderen op geen enkel moment gelijk is aan het aantal van 84 geregistreerde kinderen. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat zij zich niet geheel met het advies van de bezwaarschriftencommissie kan verenigen, omdat het advies enkele feitelijke onjuistheden bevat en omdat er enkele onjuiste conclusies zijn verbonden aan de overgelegde stukken. Verweerder heeft aangegeven welke passages uit het advies niet worden overgenomen. Verweerder heeft echter niet nader aangegeven welke feitelijke onjuistheden in het dossier staan en waarom conclusies onjuist zijn. 4.3. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit ondeugdelijk is gemotiveerd, nu verweerder eerst in het verweerschrift duidelijkheid heeft verschaft over de grondslag van de aanwijzing. Tevens heeft verweerder in het bestreden besluit niet voldoende gemotiveerd waarom er van het advies van de commissie werd afgeweken. Het beroep zal daarom gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb worden vernietigd. 4.4 Nu de rechtbank het beroep gegrond zal verklaren, dient verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden. 4.5 De rechtbank veroordeelt verweerder voorts in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1). 5. Met het oog op finale geschilbeslechting zal de rechtbank hierna onderzoeken of er aanleiding bestaat om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. 6. Verweerder heeft in het verweerschrift de aanwijzing en het bestreden besluit nader toegelicht. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, met de in het verweerschrift en de ter zitting verstrekte informatie, waarop eiseres nader inhoudelijk heeft kunnen reageren, het geconstateerde motiveringsgebrek heeft hersteld. 6.1. Verweerder heeft in het verweerschrift aangegeven dat er, gelet op de wettelijke eisen, niet meer dan 78 kindplaatsen mogen worden geëxploiteerd. Het gelijktijdig opvangen van meer dan 78 kinderen is dan ook niet toegestaan en het registreren in het register kinderopvang van 84 kindplaatsen is in strijd met die wettelijke eisen. Verweerder stelt dat eiseres een overtreding heeft begaan door een hoger aantal kindplaatsen te registreren dan volgens die wettelijke eisen is toegestaan. Verweerder heeft uiteengezet dat hij met de aanwijzing heeft bedoeld zeker te stelen dat duidelijk werd dat de wijziging van het aantal geregistreerde kindplaatsen niet aanvaardbaar was. 6.2. De rechtbank overweegt dat ter zitting is gebleken dat eiseres met de wijziging van het aantal geregistreerde kindplaatsen ook daadwerkelijk heeft beoogd om de mogelijkheid te creëren om 84 kinderen gelijktijdig in het kinderdagverblijf op te vangen en dat eiseres het aantal kindplaatsen ook feitelijk wil uitbreiden naar 84, zodat zij in de toekomst ook dat aantal kinderen gelijktijdig zou kunnen opvangen. Eiseres geeft echter een andere uitleg aan de term “aanwezig kind”. 7. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder, gelet op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 april 2012 (te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJN:BW4163) geen aanwijzing heeft kunnen en mogen opleggen voor een overtreding van artikel 7 lid 1 van de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang (de beleidsregels) omdat verweerder ‘aanwezig kind’ had dienen uit te leggen als “buitenspelend kind’ en niet alle aanwezige kinderen op de locatie. 7.1. De rechtbank overweegt dat in artikel 7 van deze beleidsregels staat dat de buitenspeelruimte een minimaal bruto oppervlak van 3 m² per aanwezig kind bedraagt. In de toelichting, die in 2004 gelijktijdig met de beleidsregels is verschenen, heeft de Minister deze beleidsregels uitgelegd en verduidelijkt. De bedoeling en reikwijdte van die beleidsregels volgt derhalve mede uit de toelichting op de beleidsregels. Beide waren voor betrokken partijen gelijktijdig toegankelijk en kenbaar. De rechtbank deelt dan ook niet het oordeel dat in de toelichting de beleidsnorm nader is aangescherpt. Veeleer is sprake van een door de opsteller van de regel gegeven toelichting op de reikwijdte. Voorts overweegt de rechtbank nog het volgende. Artikel 10 van de regeling kkp, die tevens ziet op buitenspeelterrein en gelijkluidend is aan artikel 7 van de beleidsregels, was ten tijde van het bestreden besluit reeds in werking getreden. Nu de tekst daarvan gelijkluidend is aan de oude beleidsregel en niet is gebleken dat de Minister de reikwijdte van die bepaling, bijvoorbeeld naar aanleiding van voornoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam, heeft willen wijzigen, heeft verweerder ervan uit kunnen gaan dat ook in het huidige artikel 10 van de Regeling met “aanwezige kinderen”, alle in het kindercentrum aanwezige kinderen, en niet noodzakelijkerwijs slechts buitenspelende kinderen worden bedoeld. 7.2. Gelet op het voorstaande kan een verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 april 2012 eiseres niet baten. 8. Eiseres heeft in beroep verder nog aangevoerd dat verweerder ten onrechte voorbij is gegaan aan haar stelling dat er sprake is van een gelijkwaardig alternatief. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat het toegepaste buitenspeelrooster een gelijkwaardig alternatief is voor de gestelde regels. 8.1. Verweerder heeft zich nader op het standpunt gesteld dat het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (het besluit kkp) en de regeling kkp geen mogelijkheden bieden voor een gelijkwaardig alternatief. Zou de rechtbank oordelen dat de wetgeving wel een gelijkwaardig alternatief toestaat, dan is verweerder van mening dat een buitenspeelrooster geen volwaardig alternatief is, omdat deze ook dan betrekking moet hebben op het daadwerkelijk aantal aanwezige vierkante meters buitenspeelruimte. 8.2. De rechtbank overweegt dat met artikel 10 van de regeling kkp is beoogd een voor een ieder duidelijke algemene norm te stellen. Artikel 10 van de regeling kkp waarborgt dat er altijd, ook indien alle kinderen tegelijk buitenspelen, genoeg buitenspeelruimte per kind bij een kinderopvang aanwezig is. Hieruit blijkt dat de wetgever de buitenspeelruimte niet afhankelijk heeft willen stellen van het bestaan van interne regels of plannen van kinderopvanginstellingen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat het buitenspeelrooster geen gelijkwaardig alternatief is. 9. Tenslotte heeft eiseres in beroep aangevoerd dat het bestreden besluit, namens het dagelijks bestuur van stadsdeel Oost, is ondertekend door de secretaris en de voorzitter van het dagelijks bestuur van stadsdeel Oost en dat zij daartoe niet bevoegd waren. 9.1. De rechtbank overweegt dat verweerder in het verweerschrift heeft gemotiveerd op grond waarvan de secretaris en de voorzitter van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oost, die het bestreden besluit hebben ondertekend, bevoegd waren om het bestreden besluit te ondertekenen. De rechtbank is – met verweerder – van oordeel dat het bestreden besluit bevoegd is genomen. 10. Nu verweerder zijn standpunt na heroverweging in het verweerschrift alsnog voldoende deugdelijk en draagkrachtig heeft gemotiveerd en eiseres daarop afdoende heeft kunnen reageren, terwijl de beroepsgronden van eiseres, afgezet tegen die nadere toelichting van verweerder, niet kunnen slagen, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand te laten.