ECLI:NL:RBAMS:2013:6476

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Vonnis van 29 mei 2013

in de gevoegde zaken:

(I) zaaknummer /rolnummer: C/13/516870 / HA ZA 12-582 (hierna: ‘zaak A’)

de vennootschap naar Duits rechtNORDCAPITAL IMMOBILIENFONDS NIEDERLANDE 12 GMBH&CO.KG,

gevestigd te Hamburg (Duitsland),

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

nader te noemen: Nordcapital,

advocaten mr. P.K. Oosterling en mr. G. Elst beiden te Amsterdam,

tegen

1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BURGFONDS INVEST WESTGATE B.V.,

gevestigd te Zaltbommel,

nader te noemen: Burgfonds, en

2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LIPS GROUP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,nader te noemen: Lips,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaten mr. J.H.B. Crucq en mr. Z. Dogan beiden te Amsterdam,

en (II) zaaknummer / rolnummer: C/13/517732 / HA ZA 12-638 (hierna: ‘zaak B’)

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

nader te noemen: de Gemeente,

advocaat mr. A.L. Bervoets te Amsterdam,

tegen

1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BURGFONDS INVEST WESTGATE B.V.,

gevestigd te Zaltbommel,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaten mr. J.H.B. Crucq en mr. Z. Dogan,

2) de vennootschap naar Duits recht

NORDCAPITAL IMMOBILIENFONDS NIEDERLANDE 12 GMBH&CO KG,

gevestigd te Hamburg (Duitsland),

gedaagde,

advocaten mr. P.K. Oosterling en mr. G. Elst beiden te Amsterdam,

3) de vereniging

VERENIGING VAN EIGENAREN[plein],

kantoorhoudende te Vught,

gedaagde,

nader te noemen: ‘de VvE’,

niet verschenen.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van Nordcapital van 27 januari 2012, met producties,

- de akte voeging tevens akte wijziging eis van Nordcapital,

- de conclusie van antwoord van Burgfonds en Lips in het voegingsincident,

- het vonnis in het voegingsincident van 19 september 2012, waarbij zaak A en zaak B gevoegd zijn,

- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van Burgfonds en Lips van 31 oktober 2012, met producties,

- het tussenvonnis van 28 november 2012, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,

- de conclusie van antwoord in reconventie van Nordcapital van 12 maart 2013,

- het proces-verbaal van comparitie van 26 maart 2013, met de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen van de Gemeente van 21 en 22 mei 2012, met producties,

de conclusie van antwoord van Nordcapital van 31 oktober 2012, met producties,

de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van Burgfonds van 31 oktober 2012, met producties,

het tussenvonnis van 28 november 2012, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,

de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte vermeerdering van eis van de Gemeente, met producties,

het proces-verbaal van comparitie van 26 maart 2013, met de daarin genoemde stukken.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3 De vaststaande feiten in beide zaken, in conventie en in reconventie

3.1. In 2007 heeft Burgfonds het recht van erfpacht verkregen van – kort gezegd – een aantal terreinen gelegen aan het [plein] en het [plein] te [plaats], plaatselijk bekend onder de [naam], met de kadastrale nummers: [nummer 1], [nummer 2], [nummer 3], [nummer 4] en [nummer 5] (hierna: ‘het oorspronkelijke erfpachtrecht’).

3.1.1. Op verzoek van Burgfonds is het oorspronkelijke erfpachtrecht in 2010 verticaal gesplitst in vijf erfpachtrechten. Van twee van deze erfpachtrechten (met de kadastrale nummers [nummer 5] en [nummer 3]) heeft Burgfonds vervolgens definitief afstand gedaan. Van twee andere erfpachtrechten heeft Burgfonds tijdelijk afstand gedaan, zodat daarop twee opstalrechten konden worden gevestigd. Deze opstalrechten zijn vervolgens gesplitst in twee appartementsrechten.

3.1.2. Aan Burgfonds is zodoende in erfpacht uitgeven: - het voortdurende recht van erfpacht van een perceel grond, kadastraal bekend gemeente Sloten sectie F nummer [nummer 4] (hierna: ‘Erfpachtrecht [1]’),

- het voortdurende recht van erfpacht van een perceel grond, kadastraal bekend gemeente Sloten sectie F nummer [nummer 2] (hierna: ‘Erfpachtrecht [2]’),

- het voortdurende recht van erfpacht van een perceel grond, kadastraal bekend gemeente Sloten sectie F nummer [nummer 1] (hierna: ‘Erfpachtrecht [3]’).

3.1.3. Het Erfpachtrecht [1] en het Erfpachtrecht [2] zijn vervolgens ten behoeve van Burgfonds belast met het ‘Opstalrecht [4]’ en met een opstalrecht en behoeve van een warmte/koude installatie, het ‘Opstalrecht [6]’. Deze opstalrechten zijn gesplitst in twee appartementsrechten: ‘Appartementsrecht [1]’ en ‘Appartementsrecht [2]’.

3.2. In de notariële akte gedateerd 30 augustus 2008, waarbij de wijzigingen in het oorspronkelijke erfpachtrecht zijn omschreven, zijn voorts bijzondere voorwaarden opgenomen. Zo is daarin bepaald dat Burgfonds de Gemeente jaarlijks verschuldigd is:- € 1.015.130,- aan canon voor het Erfpachtrecht [1],

€ 337.566,51 aan canon voor het Erfpachtrecht [2],

€ 70.254,20 aan canon voor het Erfpachtrecht [3],

€ 177.784,10 aan retributie voor het Opstalrecht [4],

€ nihil aan retributie voor het Opstalrecht [6].

3.3. Op grond van de in de notariële akte - waarbij de gronden aan Burgfonds in erfpacht zijn gegeven - opgenomen voorwaarden, heeft Burgfonds zich jegens de Gemeente verplicht de in erfpacht gegeven gronden te bebouwen/ontwikkelen. Zo heeft Burgfonds zich verplicht om het Erfpachtrecht [3] uiterlijk op 1 februari 2008, te ontwikkelen tot een ondergrondse [4] ten behoeve van 600 parkeerplaatsen, een kiosk, een openbaar toegankelijk plein en een waterpartij.

3.3.1. In artikel 29 van de op de hiervoor beschreven in erfpacht gegeven gronden toepasselijke ‘Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000’ (hierna: ‘de AB2000’) is opgenomen:

“(…) Boete1. Wegens het niet, niet tijdig of niet behoorlijk voldoen aan enige verplichting uit de algemene of de bijzondere bepalingen, kunnen Burgemeester en Wethouders besluiten de erfpachter een boete op te leggen van ten hoogste tienmaal het bedrag van de alsdan geldende canon. De boete moet worden betaald binnen een maand na ontvangst van het schrijven waarin de boete is opgelegd. (…)”

3.3.2. Op 3 augustus 2011 heeft de Gemeente Burgfonds een boete opgelegd van éénmaal de op dat moment geldende jaarcanon voor het Erfpachtrecht [3]: € 70.113,70 (hierna: ‘de boete’).

3.4. Op 9 september 2010 heeft Burgfonds aan Nordcapital verkocht het Erfpachtrecht [1] belast met het Opstalrecht [4] en het Opstalrecht [6] en het Appartementsrecht [1] (hierna ook: ‘het verkochte’).

3.4.1. In de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“(…) verrekening zakelijke belastingen/eigenaarslasten Artikel 9

De zakelijke belastingen met betrekking tot het Verkochte, de erfpachtcanon en de opstal retributie, derhalve niet de gebruikerslasten, zullen op en per de dag van het ondertekenen van de in artikel 1 bedoelde akte van levering worden verrekend. (…)”

3.4.2. Deze koopovereenkomst is mede ondertekend door Lips en daarbij is vermeld:

“(…) mede-ondergetekende: Lips Group B.V.,welke vennootschap garandeert de nakoming van de verplichtingen welke voortvloeien of zouden kunnen voortvloeien uit de onderhavige overeenkomst, welke garantie loopt gedurende een periode van heden tot 31 december 2012, en welke garantie is beperkt tot een maximum bedrag van

EUR 3.500.000,-.”

3.4.3. In artikel 6 van de akte van levering is het volgende bepaald:

“De baten en lasten van het verkochte zijn met ingang van heden voor rekening van koper.”

3.5. Nordcapital heeft aan Burgfonds de zakelijke lasten (canon en retributie) van het verkochte voldaan over de periode 14 september 2010 tot en met 31 januari 2011, in totaal € 446.842,40. Burgfonds heeft dat bedrag niet aan de Gemeente voldaan.

3.6. Bij brief van 14 november 2011 heeft de Gemeente Nordcapital verzocht om binnen twee weken over te gaan tot betaling van de verschuldigde canon/retributie van het verkochte over het tijdvak van vóór 1 februari 2011, in totaal een bedrag van € 584.196,08.

3.7. Nordcapital heeft daarop op haar beurt Burgfonds en Lips gesommeerd om

€ 584.196,08 aan de Gemeente te voldoen. Burgfonds noch Lips heeft aan die sommatie gehoor gegeven.

3.8. Nordcapital heeft vervolgens conservatoir beslag gelegd ten laste van Burgfonds en Lips.

in zaak A

in conventie

4.1. Nordcapital vordert, na wijziging van eis, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. om Burgfonds te veroordelen om een bedrag van € 584.169,08, althans een door de rechter in goede justitie nader te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 november 2011, althans 21 mei 2012, tot aan de dag van algehele betaling, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de Gemeente te voldoen, op straffe van verbeurte van een jegens Nordcapital direct opeisbare dwangsom van € 10.000,-, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of gedeelte daarvan dat Burgfonds niet of niet geheel aan deze veroordeling zal voldoen,

2. om Lips te veroordelen om een bedrag van € 584.169,08, althans een door de rechter in goede justitie nader te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 november 2011, althans 21 mei 2012, tot aan de dag van algehele betaling, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de Gemeente te voldoen, op straffe van verbeurte van een jegens Nordcapital direct opeisbare dwangsom van € 10.000,-, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of gedeelte daarvan dat Lips niet of niet geheel aan deze veroordeling zal voldoen,des de een betalend, de ander in zoverre zal zijn bevrijd,subsidiair

3. om Burgfonds te veroordelen om een bedrag van € 584.169,08, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 november 2011, althans datum van dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, aan Nordcapital te voldoen,

4. om Lips te veroordelen om een bedrag van € 584.169,08, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 november 2011, althans datum van dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, aan Nordcapital te voldoen,des de een betalend, de ander in zoverre zal zijn bevrijd,

primair en subsidiair

om Burgfonds en Lips, des de een betalend de ander in zoverre zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de proceskosten, waaronder de beslagkosten van € 4.223,18 en de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na de datum van het vonnis en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

4.2. Nordcapital legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Zij is met Burgfonds overeengekomen dat Burgfonds de verschuldigde zakelijke lasten van het verkochte over het tijdvak 14 september 2010 tot en met 31 januari 2011 aan de Gemeente zou voldoen. Nordcapital wil dat Burgfonds deze afspraak nakomt omdat Nordcapital nu ten onrechte door de Gemeente wordt aangesproken tot betaling van die zakelijke lasten. Voor zover Nordcapital door de Gemeente wordt aangesproken tot betaling van canon/retributie voor het tijdvak voordat zij eigenaar werd van het verkochte, dient Burgfonds dit aan haar te vergoeden omdat Nordcapital recht heeft op regres dan wel op schadevergoeding. Lips is daartoe eveneens gehouden, op grond van de door haar afgegeven garantie.

4.3. Op het door Burgfonds gevoerde verweer en de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

4.4. Burgfonds en Lips vorderen dat de rechtbank Nordcapital bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot opheffing van alle door haar ten laste van Burgfonds en Lips gelegde conservatoire beslagen in verband met haar gestelde vordering op Burgfonds in conventie en – indien van toepassing – tot het doen van alle vereiste doorhalingshandelingen, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, onder veroordeling van Nordcapital in de proceskosten.

4.5. Op de grondslag van deze vordering en het verweer van Nordcapital wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in zaak B

in conventie

4.6. De gemeente vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad – verkort weergegeven:

I. Burgfonds, Nordcapital en de VvE hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van € 76.631,08 (retributie Appartementsrecht [1] tot februari 2011 - de rechtbank begrijpt: retributie Opstalrecht [4] waarop Appartementsrecht [2] is gevestigd -),

II. Burgfonds en Nordcapital hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van € 507.565,00 (canon Erfpachtrecht [1] tot februari 2011),

III. Burgfonds en de VvE hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van € 48.994,88 (retributie Appartementsrecht [2] tot 1 augustus 2012 - de rechtbank begrijpt: retributie Opstalrecht [4] waarop Appartementsrecht [2] is gevestigd -),

IV. Burgfonds veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van € 884.939,52 (canon Erfpachtrecht [2] en canon Erfpacht [3] tot 1 augustus 2012 alsmede de boete),De onder I tot en met IV gevorderde bedragen telkens vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 november 2011, althans de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling,

IVa. Burgfonds veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van de achterstallige canon voor het erfpachtrecht [2] en het erfpachtrecht [3] vanaf 1 augustus 2012 – de rechtbank begrijpt: vanaf 1 februari 2012 – te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de canon verschuldigd is tot aan de dag der algehele voldoening,

IVb. Burgfonds veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van de achterstallige retributie voor het Appartementsrecht [2] vanaf 1 augustus 2012 – de rechtbank begrijpt: retributie Opstalrecht [4] waarop Appartementsrechts [2] is gevestigd vanaf 1 februari 2012 – te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de retributie verschuldigd is tot aan de dag der algehele voldoening,

V. Burgfonds, Nordcapital en de VvE hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 6.422,- wegens buitengerechtelijke incassokosten,

VI. Burgfonds, Nordcapital en de VvE hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, inclusief nakosten.

4.7. De Gemeente legt – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Burgfonds is als (voormalige) erfpachter en eigenaar van de appartementsrechten gehouden de canon/retributie te voldoen die haar is opgelegd bij de uitgifte van de erfpacht (vorderingen I, II, III, IV, IVa, IVb). Op grond van artikel 5:92 lid 2 juncto 5:104 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is Nordcapital hoofdelijk verbonden voor de canon/retributie die Burgfonds verschuldigd was over het tijdvak 14 september 2010 tot en met 31 januari 2011 (vorderingen I en II). Op grond van artikel 5:115 lid 2 BW is de VvE hoofdelijk aansprakelijk voor de door een of meer appartementseigenaren verschuldigde canon/retributie (vorderingen I en III).

4.8. Op het verweer van Burgfonds en Nordcapital en de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

4.9. Burgfonds vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. primair: voor recht verklaart dat de afspraken tussen Burgfonds en de Gemeente in de erfpachtovereenkomst en de splitsingsakte voor zover zij betrekking hebben op de verschuldigde canon en retributie met terugwerkende kracht zijn ontbonden, althans deze afspraken in goede justitie met terugwerkende kracht te wijzigt.

II.

Zaak B in conventie en in reconventie

Is Burgfonds de gevorderde canon/retributie verschuldigd?

5.1. Burgfonds voert aan dat zij niet gehouden kan worden tot betaling van de gevorderde canon en retributie omdat de omstandigheden die golden in 2007, ten tijde dat de gronden in erfpacht werden uitgegeven, ingrijpend zijn gewijzigd. Partijen gingen uit van voldoende vraag naar kantoorruimte en parkeerplekken in de [naam], maar thans is die vraag negatief. Evenmin hadden partijen voorzien dat er geen financier meer zou kunnen worden gevonden voor de uit te voeren projecten, hetgeen nu het geval is. Daarbij komt dat de vorderingen van de Gemeente geen redelijk doel dienen, aangezien Burgfonds de middelen niet heeft om daaraan te voldoen en toewijzing van de vorderingen tot het faillissement van Burgfonds zal leiden. Burgfonds doet op grond van het voorgaande een beroep op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In reconventie vordert Burgfonds primair dat de rechtbank voor recht verklaart dat de erfpachtovereenkomst en de splitsingsakte, voor zover zij betrekking hebben op de verschuldigde canon en retributie, met terugwerkende kracht zijn ontbonden, althans dat de rechtbank deze afspraken met terugwerkende kracht in goede justitie wijzigt.

Verder beroept Burgfonds zich ter afwering van de vorderingen van de Gemeente, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid, als bedoeld in artikel 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW. Burgfonds acht het in strijd met de redelijkheid en de billijkheid dat de Gemeente enerzijds betaling wil van de canon en de retributie op grond van de ontwikkelpotentie van de grond in 2007 en anderzijds – blijkens een Bestemmingsplan Nieuwe Meer E.O. gedateerd 14 februari 2013 – het ontwikkelbeleid voor [naam] wil wijzigen tot een ‘beperkt groeigebied’ met een gemengde bestemming. Ook stelt Burgfonds in dit verband dat de grondprijzen van [naam] aanzienlijk zijn gedaald ten opzichte van 2007. Subsidiair vordert Burgfonds in reconventie dat de rechtbank de Gemeente veroordeelt om haar medewerking te verlenen aan de totstandkoming van alternatieve afspraken voor een parkeervoorziening voor PwC in de vorm van een [naam 2], waarbij de canon/retributie in overeenstemming met dat plan met terugwerkende kracht worden gewijzigd.

5.2. De Gemeente voert aan dat het economische risico van de in erfpacht uitgegeven gronden op Burgfonds als erfpachter is overgegaan en dat Burgfonds als projectontwikkelaar bewust het risico heeft genomen dat de markt zou wijzigen. Van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 of 5:97 BW, kan dan ook geen sprake zijn. Het risico dat een deel van de projecten niet kan worden gerealiseerd, komt 100% voor rekening en risico van Burgfonds. Omgekeerd geldt immers ook dat de Gemeente geen recht heeft op een deel van de winst die Burgfonds met de ontwikkeling van de gronden kan maken. Op grond van het bepaalde in artikel 5:97 BW kan van een wijziging van de erfpachtvoorwaarden overigens niet eerder sprake zijn dan in 2032, aldus de Gemeente. Hetzelfde geldt op grond van artikel 5:104 BW voor opstalrechten. De Gemeente voert verder aan dat zij niet kan worden gehouden om mee te werken aan een bestemmingswijziging, zoals gewenst door Burgfonds. In ieder geval geven de gewijzigde marktomstandigheden daartoe onvoldoende aanleiding, aldus de Gemeente.

5.3. De rechtbank overweegt als volgt. De vorderingen van Burgfonds beogen een aanpassing van de canon/retributie te bewerkstelligen op grond van onvoorziene omstandigheden. Op grond van artikel 5:97 BW, welk artikel van dwingend recht is, kan de rechtbank eerst 25 jaren na de vestiging van de erfpacht de erfpacht wijzigen of opheffen. Ingevolge artikel 5:104 BW geldt hetzelfde voor een opstalrecht.

Aangezien de erfpacht in 2007 is gevestigd en de opstalrechten in 2010 met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2007 zijn gevestigd, zal de op de gestelde onvoorziene omstandigheden gegronde primaire reconventionele vordering van Burgfonds in beginsel worden afgewezen. Aangezien Burgfonds met haar subsidiaire reconventionele vordering eveneens beoogt dat de Gemeente wordt gedwongen de erfpachtvoorwaarden te wijzigen, zal deze vordering in beginsel eveneens worden afgewezen.

5.4. Voor zover Burgfonds (met een beroep op artikel 6:2 BW) heeft willen betogen dat het beroep van de Gemeente op artikel 5:97 BW en 5:104 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en deze krachtens wet geldende regels daarom niet van toepassing zijn, volgt de rechtbank Burgfonds niet. Het risico dat de in erfpacht uitgegeven gronden niet succesvol kunnen worden ontwikkeld komt voor rekening van projectontwikkelaar Burgfonds en niet voor rekening van de Gemeente. Burgfonds had zich bewust moeten zijn van de mogelijkheid dat de vraag naar kantoorruimte of parkeerplaatsen zou afnemen en kan dit economische risico niet op de Gemeente afwentelen.

Het beroep van de Gemeente op artikel 5:97 BW is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook niet onaanvaardbaar. De op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde (overige) verweren van Burgfonds ter afwering van de verplichting om canon en retributie te betalen worden om dezelfde reden verworpen.

5.5. Nu de door Burgfonds tegen de gevorderde veroordeling tot betaling van de canon/retributie gevoerde verweren zijn verworpen, zullen de vorderingen I, II, III en IV jegens haar, waar toepasselijk hoofdelijk, worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.

De vorderingen IVa en IVb

5.6. De Gemeente beoogt met haar vorderingen onder IVa en IVb een veroordeling te krijgen voor alle zakelijke lasten die in de toekomst verschuldigd zullen worden. Aangezien dit vorderingen betreffen die thans nog niet zijn verschuldigd, zal de rechtbank, nu de vordering door Burgfonds verder niet is betwist, slechts die zakelijke lasten toewijzen die reeds verschuldigd zijn geworden en die niet reeds zijn inbegrepen in de vorderingen I – IV.

5.6.1. De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar vordering sub IVa een aantal facturen overgelegd, waaruit blijkt dat Burgfonds thans verschuldigd is geworden uit hoofde van het Erfpachtrecht [2]

- € 168.445,69 canon over het tijdvak 1 februari 2012 tot 1 augustus 2012,

€ 170.635,49 canon over het tijdvak 1 augustus 2012 tot 1 februari 2013,

- € 170.635,50 € 170.635,50 canon over het tijdvak van 1 februari 2013 tot 1 augustus 2013.Uit hoofde van het Erfpachtrecht [3] is Burgfonds verschuldigd geworden:

- € 35.056,85 canon over het tijdvak 1 februari 2012 tot 1 augustus 2012,

- € 35.512,59 canon over het tijdvak 1 augustus 2012 tot 1 februari 2013,

- € 35.512,59 € 35.512,59 canon over het tijdvak van 1 februari 2013 tot 1 augustus 2013.

Het totaal aan thans verschuldigde canon bedraagt: € 615.798,71. Dit bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum wijziging eis en niet eerder, nu de Gemeente heeft nagelaten haar rentevordering te specificeren.

5.6.2. De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar vordering sub IVb een aantal facturen overgelegd, waaruit blijkt dat Burgfonds thans verschuldigd is geworden uit hoofde van het Opstalrecht A2 [nummer 6]:

- € 12.236,46 retributie over het tijdvak 1 februari 2012 tot 1 augustus 2012,

- € 12.395,53 retributie over het tijdvak 1 augustus 2012 tot 1 februari 2013,

- € 12.395,53 retributie over het tijdvak van 1 februari 2013 tot 1 augustus 2013.

Het totaal aan thans verschuldigde retributie bedraagt: € 37.027,52.

Ook dit bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum wijziging eis.

Is Nordcapital de gevorderde canon/retributie verschuldigd?

5.7. Nordcapital heeft zich aangesloten bij het door Burgfonds gevoerde verweer (zie hiervoor onder 5.1). Zij voert aan dat indien de rechtbank oordeelt dat Burgfonds niet is gehouden om canon/retributie te voldoen, dat zij daartoe evenmin kan worden gehouden.

5.8. Aangezien de rechtbank het door Burgfonds gevoerde verweer heeft verworpen en Nordcapital verder geen verweren heeft gevoerd, zullen de vorderingen I en II jegens Nordcapital, hoofdelijk, worden toegewezen.

Is de VvE de gevorderde canon/retributie verschuldigd?

5.9. De VvE is in deze procedure niet verschenen. De tegen haar ingestelde vordering komt niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat deze zal worden toegewezen.

Is Burgfonds de boete verschuldigd?

5.10. Burgfonds voert aan dat de vordering van de Gemeente tot betaling van de boete dient te worden afgewezen omdat de Gemeente, in strijd met artikel 6:91 BW, zowel de nakoming vordert van de boete als van de bij de Erfpachtrecht [3] behorende bebouwingsverplichting. Subsidiair voert Burgfonds aan dat de boete dient te worden gematigd op grond van artikel 6:94 BW.

5.11. De Gemeente stelt dat er geen sprake is van strijd met artikel 6:91 BW omdat de boete niet het karakter heeft van een schadevergoeding, maar van een prikkel om te bevorderen dat de erfpachtvoorwaarden worden nagekomen.

5.12. De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat Burgfonds niet heeft voldaan aan de bebouwingsverplichtingen die op Burgfonds als erfpachter rusten uit hoofde van de aan het Erfpachtrecht [3] verbonden voorwaarden. Gelet daarop was de Gemeente op grond van artikel 29 AV 2000 gerechtigd om een boete op te leggen. Tussen partijen is evenmin in geschil dat in dat artikel is bepaald dat bij ‘niet, niet tijdig of niet behoorlijk voldoen’ aan een verplichting kan worden besloten een boete op te leggen. De rechtbank is van oordeel dat uit het feit dat de boete mede kan worden opgelegd bij het niet tijdig voldoen aan een verplichting enerzijds en dat de Gemeente ervoor heeft gekozen 1/10e deel van de maximale boete op te leggen die zij kon opleggen anderzijds, volgt dat de opgelegde boete niet het karakter heeft van een schadevergoeding. Nu gesteld noch gebleken is dat Burgfonds artikel 29 AV 2000 anders heeft mogen begrijpen, is van strijd met artikel 6:91 BW dan ook geen sprake.

5.13. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen inzake de beroepen van Burgfonds op de redelijkheid en de billijkheid en de onvoorziene omstandigheden, wordt het beroep op matiging van de boete verworpen. Aangezien er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot de conclusie nopen dat een andere partij dan Burgfonds het risico draagt van het niet voldoen aan de op haar rustende bebouwingsverplichtingen, kan niet worden geoordeeld dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete gematigd dient te worden. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank dat de Gemeente heeft gekozen om een boete op te leggen ter hoogte van een jaarlijkse canon, terwijl zij ook bevoegd was een tienmaal hogere boete op te leggen.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten

5.14. Zowel Burgfonds als Nordcapital voeren aan dat de Gemeente de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet heeft onderbouwd of gespecificeerd. Gelet daarop had het op de weg van de Gemeente gelegen haar vorderingen op dit punt nader te specificeren omdat hetgeen zij vooralsnog heeft gesteld te weinig handvatten biedt om vast te stellen dat werkzaamheden zijn verricht waarvoor een vergoeding niet geacht moet worden te zijn begrepen in de proceskostenveroordeling. Nu de Gemeente haar vordering op dit punt niet nader heeft gespecificeerd, zal deze als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Aan het ter comparitie gedane aanbod van de Gemeente dat zij ‘desgewenst’ een specificatie in het geding kan brengen, gaat de rechtbank voorbij omdat het in beginsel aan een partij is om ondubbelzinnig duidelijk te maken of zij een schriftelijk stuk al dan niet wil overleggen, zodat de rechtbank op dat verzoek, de wederpartij gehoord hebbende, kan beslissen.

De proceskosten

5.15. Burgfonds, Nordcapital en de VvE zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van de Gemeente in conventie worden veroordeeld.

5.16. De kosten ten aanzien van Burgfonds worden begroot op:

- dagvaarding € 39,34 (1/2e van de kosten van € 78,67)

- betaald griffierecht € 1.207,00 (1/3e van de kosten van € 3.621,00)

- salaris advocaat € 2.150,00 (1/2e * 2,0 punt × tarief € 2.580,00 minus € 860,00) Totaal € 3.396,34.

5.17. De kosten ten aanzien van Nordcapital worden begroot op:

- dagvaarding € 90,64

- betaald griffierecht € 1.207,00 (1/3e van de kosten van € 3.621,00)

- salaris advocaat € 2.150,00 (1/2e * 2,0 punt × tarief € 2.580,00 minus € 860,00) Totaal € 3.447,64.

5.18. De kosten ten aanzien van de VvE worden begroot op:

- dagvaarding € 39,34 (1/2e van de kosten van € 78,67)

- betaald griffierecht € 1.207,00 (1/3e van de kosten van € 3.621,00)

- salaris advocaat € 860,00 (1/3e * 1,0 punt × tarief € 2.580,-)

Totaal € 2.106,34.

5.19. Aangezien partijen verschillende bedragen dienen te voldoen, wordt de gevorderde hoofdelijkheid afgewezen. De nakosten worden toegewezen als hierna in het dictum te vermelden.

5.20. Burgfonds zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente worden veroordeeld. Deze proceskosten worden begroot op € 2580,- (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 2.580,-). De daarover gevorderde nakosten zullen worden toegewezen.

Zaak A in conventie en in reconventie

5.21. Burgfonds heeft aangevoerd dat de vorderingen van Nordcapital dienen te worden afgewezen in verband met het door haar in zaak B gevoerde verweer. Nu dat verweer is verworpen, kan dit verweer in zaak A evenmin slagen.

5.22. Burgfonds heeft verder aangevoerd dat het door Nordcapital gevorderde bedrag van € 584.169,08 te hoog is omdat Burgfonds uit hoofde van verrekeningsafspraken slechts de zakelijke lasten over de periode van 14 september 2010 tot en met 31 januari 2011 verschuldigd was, waarmee een bedrag van € 446.842,40 gemoeid was.

5.23. De rechtbank overweegt als volgt. Nordcapital vordert primair de nakoming van de afspraak dat Burgfonds de zakelijke lasten over de periode 14 september 2010 tot en met 31 januari 2011 aan de Gemeente voldoet. Aangezien Burgfonds niet heeft betwist dat dit tussen partijen was overeengekomen, is deze vordering toewijsbaar. Het door Nordcapital gevorderde bedrag kan onder de primaire vordering echter slechts worden toegewezen tot een bedrag van € 446.842,40 omdat dat, blijkens de nota van afrekening (account of payment, productie 3 van Nordcapital), het verrekende bedrag is.

5.24. Lips heeft aangevoerd dat de vordering jegens haar niet kan worden toegewezen aangezien de garantie die zij heeft afgegeven ziet op verplichtingen onder de koopovereenkomst en niet op de nota van afrekening en de verrekeningen die daaruit volgen.

Verder heeft Lips aangevoerd dat de vordering jegens haar dient te worden afgewezen, aangezien de garantie geen hoofdelijk medeschuldenaarschap oplevert.

5.25. Nordcapital heeft in dit verband gesteld dat de verplichting tot betaling van Burgfonds van de verschuldigde zakelijke lasten aan de Gemeente over de periode waarover verrekend is direct voortvloeit uit de koopovereenkomst.

5.26. De rechtbank overweegt als volgt. Nordcapital heeft Burgfonds een bedrag voldaan van € 446.842,40 wegens de over de periode 14 september 2010 tot en met 31 januari 2011 verschuldigde zakelijke lasten. Als onbetwist is vast komen te staan dat partijen waren overeengekomen dat Burgfonds dit bedrag aan de Gemeente zou voldoen en dat Nordcapital Burgfonds daarvoor zou compenseren door verrekening. Met Nordcapital is de rechtbank van oordeel dat deze afspraken voortvloeien uit de koopovereenkomst, zodat de door Lips afgegeven garantie daarop betrekking heeft. Het verweer van Lips wordt daarom verworpen. Hetgeen Lips heeft aangevoerd over het ontbreken van hoofdelijkheid staat evenmin in de weg aan toewijzing van de vordering. De door Lips afgegeven garantie kwalificeert als een overeenkomst van borgtocht als bedoeld in artikel 7:850 BW. Nu Burgfonds ondanks aandringen van de zijde van de Gemeente niet is overgegaan tot betaling van de verschuldigde zakelijke lasten, is vast komen te staan dat zij tekort is geschoten jegens de Gemeente en daarmee eveneens jegens Nordcapital, zodat Lips, gelet op het bepaalde in artikel 7:855 BW, uit hoofde van de garantie kan worden aangesproken. Aangezien de garantie die Lips heeft gegevens slechts ziet op verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst, geldt ook hier dat de vordering slechts kan worden toegewezen voor zover deze betrekking heeft op de periode 14 september 2010 tot en met 31 januari 2011: € 446.842,40. Ook de daarover gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen.

5.27. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen en gemaximeerd als hierna te vermelden.

5.28. Met de subsidiaire vordering beoogt Nordcapital regres te nemen op Burgfonds en Lips vanwege het feit dat Nordcapital op grond van de wet aansprakelijk is voor de zakelijke lasten, tot betaling waarvan zij zal worden veroordeeld op grond van de vorderingen I en II in zaak B. Deze vordering is jegens Burgfonds op wie Nordcapital een regresvordering heeft toewijsbaar, voor zover dit niet al is toegewezen uit hoofde van de primaire vordering van Nordcapital. Het toe te wijzen bedrag is daarom: € 584.169,08 minus € 446.842,40 = € 137.326,68, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente. Dit bedrag zal worden toegewezen onder de voorwaarde dat Nordcapital daadwerkelijk canon/retributie over het tijdvak voor van 1 augustus 2010 tot 14 september 2010 aan de Gemeente heeft betaald.

5.29. De vordering jegens Lips wordt afgewezen omdat Nordcapital geen regresvordering heeft op Lips en Nordcapital weliswaar heeft gesteld, maar niet heeft onderbouwd op grond waarvan zij Lips, uit hoofde van het feit dat zij door de Gemeente tot betaling van zakelijke lasten wordt aangesproken over de periode van 1 augustus 2010 tot 14 september 2010, kan houden tot het betalen van schadevergoeding.

5.30. De reconventionele vordering van Burgfonds en Lips, gericht op de opheffing van de door Nordcapital gelegde beslagen, zal worden afgewezen, nu uit de beoordeling van de conventionele vordering volgt dat Nordcapital terecht beslag heeft gelegd en zij daar belang bij heeft.

5.31. Burgfonds en Lips zullen in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Nordcapital worden veroordeeld. Deze kosten worden voor Burgfonds en voor Lips ieder begroot op:

- dagvaarding € 45,32 (1/2e van de kosten)

- betaald griffierecht € 1.530,05 (1/2e van het betaalde griffiegeld)

- salaris advocaat € 2.580,- (1/2e van 2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 2.580,-)

Totaal € 4.155,37.De gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen.

5.32. Burgfonds en Lips zullen ook in de beslagkosten worden veroordeeld van Nordcapital, ieder voor de helft, waarbij de rechtbank voor de totale kosten van de gelegde beslagen uit zal gaan van het door Nordcapital genoemde bedrag van € 4.223,18. Weliswaar hebben Burgfonds en Lips aangevoerd dat dit bedrag niet correct is, maar Nordcapital heeft de hoogte van de beslagkosten onderbouwd met een factuur en de door haar overgelegde betekende beslagexploten vertegenwoordigen een hoger bedrag dan het daarop vermelde bedrag. Gelet daarop is de gestelde hoogte van de beslagkosten als onvoldoende gemotiveerd komen vast te staan. Voor het verzoekschrift kent de rechtbank één punt toe van het toepasselijke liquidatietarief: € 2.580,-. In totaal zullen Burgfonds en Lips daarom ieder 1/2e van (€ 4.223,18 + € 2.580,- = € 6.803,18) = € 3.401,59 dienen te voldoen.

5.33. Burgfonds en Lips zullen tevens, ieder voor de helft, in de proceskosten van Nordcapital in reconventie worden veroordeeld. Deze kosten begroot de rechtbank op € 226,- per eiser in conventie (1/2e van 2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,-). Ook de gevorderde rente en nakosten zullen worden toegewezen, zoals in het dictum vermeld.

De rechtbank

in zaak A in conventie

6.1. veroordeelt Burgfonds en Lips – des de een betalend, de ander in zoverre zal zijn bevrijd – om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de Gemeente Amsterdam te voldoen een bedrag van € 446.842,40, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, op straffe van verbeurte van een jegens Burgfonds en Lips direct opeisbare dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan dat Burgfonds en/of Lips niet aan deze veroordeling voldoen, met een maximum van € 500.000,- voor Burgfonds zowel als voor Lips,

6.2. onder de voorwaarde dat Nordcapital daadwerkelijk canon/retributie over het tijdvak van 1 augustus 2010 tot 14 september 2010 aan de Gemeente heeft betaald: veroordeelt Burgfonds tot betaling aan Nordcapital van een bedrag van € 137.326,68, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,

6.3. veroordeelt Burgfonds in de proceskosten aan de zijde van Nordcapital, tot op heden begroot op € 4.155,37, te vermeerderen met nakosten begroot op € 65,50 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Burgfonds niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander vermeerderd met wettelijke rente indien Burgfonds niet aan deze veroordeling heeft voldaan binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis,

6.4. veroordeelt Lips in de proceskosten aan de zijde van Nordcapital, tot op heden begroot op € 4.155,37, te vermeerderen met nakosten begroot op € 65,50 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Lips niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander vermeerderd met wettelijke rente indien Lips niet aan deze veroordeling heeft voldaan binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis,

6.5. veroordeelt Burgfonds in de beslagkosten van Nordcapital, van € 3.401,59,

6.6. veroordeelt Lips in de beslagkosten van Nordcapital, van € 3.401,59,

6.7. verklaart de veroordelingen onder r.o. 6.1 tot en met 6.6 uitvoerbaar bij voorraad,

6.8. wijst het meer of anders gevorderde af,

in zaak A in reconventie

6.9. wijst de vordering af,

6.10. veroordeelt Burgfonds in de proceskosten aan de zijde van Nordcapital, tot op heden begroot op € 226,00 te vermeerderen met nakosten begroot op € 65,50 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Burgfonds niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander vermeerderd met wettelijke rente indien Burgfonds niet aan deze veroordeling heeft voldaan binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis,

6.11. veroordeelt Lips in de proceskosten aan de zijde van Nordcapital, tot op heden begroot op € 226,00 te vermeerderen met nakosten begroot op € 65,50 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Lips niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander vermeerderd met wettelijke rente indien Lips niet aan deze veroordeling heeft voldaan binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis,

6.12. verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

in zaak B in conventie

6.13. veroordeelt Burgfonds, Nordcapital en de VvE hoofdelijk tot betaling aan de Gemeente van € 76.631,08, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,

6.14. veroordeelt Burgfonds en Nordcapital hoofdelijk tot betaling aan de Gemeente van € 507.565,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,

6.15. veroordeelt Burgfonds en de VvE hoofdelijk tot betaling aan de Gemeente van € 48.994,88, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,

6.16. veroordeelt Burgfonds tot betaling aan de Gemeente van € 884.939,52, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,

6.17. veroordeelt Burgfonds tot betaling aan de Gemeente van € 615.798,71, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 maart 2013, tot aan de dag der algehele voldoening,

6.18. veroordeelt Burgfonds tot betaling aan de Gemeente van € 37.027,52, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 maart 2013, tot aan de dag der algehele voldoening,

6.19. veroordeelt Burgfonds in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 3.396,34, te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 43,67 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Burgfonds niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

6.20. veroordeelt Nordcapital in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 3.447,64, te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 43,67 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Nordcapital niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

6.21. veroordeelt de VvE in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 2.106,34, te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 43,67 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de VvE niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

6.22. verklaart de veroordelingen onder r.o. 6.13 tot en met 6.21 uitvoerbaar bij voorraad,

6.23. wijst het meer of anders gevorderde af,

in zaak B in reconventie

6.24. wijst de vorderingen af,

6.25. veroordeelt Burgfonds in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, tot op heden begroot op € 2.580,00, te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Burgfonds niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

6.26. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, mr. R. Raat en mr. F.W. Pieters en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2013.

type: FWP

coll: