ECLI:NL:RBAMS:2013:5847

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 12/2276 uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen [eisers] , gevestigd te [woonplaats], eiseres, gemachtigde mr. A. Kamphuis, en het college van burgemeesters en wethouders van de gemeente Amstelveen, verweerder, gemachtigde mr. A.J. Tielbeke

Bij besluit van 24 november 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor het gebruik van het pand aan de[adres] te [plaats] (het pand) in afwijking van het bestemmingsplan. Bij besluit van 27 maart 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De besloten vennootschap “[naam bedrijf]” (vergunninghouder) is in de gelegenheid gesteld om aan het geding deel te nemen maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. De rechtbank heeft de zaak ter zitting op 23 mei 2013 gelijktijdig behandeld met de zaak geregistreerd onder nummer AMS 12/2213. Eiseres en haar gemachtigde zijn met voorafgaande kennisgeving niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens verweerder is tevens ir. [naam ingenieur] verschenen.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.Vergunninghouder heeft een omgevingsvergunning aangevraagd ten behoeve van de vestiging van sportschool [naam sportschool] in het pand. De[adres] ligt op het bedrijventerrein[plaats 1]. Op 14 november 2011 heeft verweerder de aanvraag ontvangen. Eiseres is eigenaar van een voor sport bestemd en ingericht pand dat in de nabije omgeving van het bedrijventerrein[plaats 1] is gelegen en dat eiseres verhuurt aan sportschool [naam sportschool 1]. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. In het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde advies van de Commissie voor de bezwaarschriften van 27 maart 2011 is daartoe overwogen dat het gebruik van het pand als sportschool in strijd is met de bestemming, maar dat de omgevingsvergunning op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), in samenhang met artikel 4, negende lid, onder b, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor), kan worden verleend omdat de aanvraag betrekking heeft op minder dan 1500 m² en omdat er op 21 september 2011 nieuw beleid is vastgesteld waarin staat dat sport- en recreatievoorzieningen op bedrijventerrein[plaats 1] worden toegestaan om de levendigheid en veiligheid op het terrein te vergroten. 3.1 Op deze zaak is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing zoals deze wet luidde tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekend gemaakt vóór 1 januari 2013. 3.2 Ter plaatse geldt het bestemmingsplan Bedrijventerrein[plaats 1] en [plaats 2]. Op grond van artikel 8.1 van de planvoorschriften zijn de gronden op bedrijventerrein[plaats 1] die op de plankaart zijn aangewezen voor perifere detailhandel voorzieningen (PDV) bestemd voor gebouwen ten behoeve van perifere (grootschalige) detailhandelsvoorzieningen. 3.3 Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, voor zover hier van belang, is het verboden om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. 3.4 Op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo kan de omgevingsvergunning voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, slechts worden verleend, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan: 1º met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking, 2º in de bij algemene maatregel van behoorlijk bestuur aangewezen gevallen, of 3º indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. 3.5 Op grond van artikel 2.7 van het Bor worden als categorieën gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II. Op grond van artikel 4, negende lid, onder b, van bijlage II van het Bor, voor zover van belang, komt voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 2, van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking het gebruiken van bouwwerken, al dan niet in samenhang met inpandige bouwactiviteiten, mits wordt voldaan aan de eis dat de oppervlakte van het bouwwerk niet meer dan 1500 m² bedraagt en het bouwwerk binnen de bebouwde kom is gelegen. 3.6 Op grond van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, voor zover van belang, is afdeling 3.4 van de Awb van toepassing op de voorbereiding van de beschikking op de aanvraag om een omgevingsvergunning, indien de aanvraag geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, voor zover er strijd is met het bestemmingsplan en slechts een vergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3º. 3.7 In artikel 3.12, eerste lid, van de Wabo is bepaald dat het bevoegd gezag bij de toepassing van de afdelingen 3.4 en 3.6 van de Awb het bepaalde in de volgende leden en de artikelen 3.13 en 3.14 in acht neemt. Op grond van artikel 3.12, vijfde lid, eerste volzin van de Wabo kan eenieder zienswijzen bij het bevoegd gezag naar voren brengen. 3.8 Uit de op 11 september 2011 vastgestelde Nota beleid bedrijventerreinen Amstelveen 2011-2015 blijkt dat de belangrijkste opgave voor het bedrijventerrein[plaats 1] is om voor bestaande panden, waarvan een aantal al enkele jaren leeg staan, nieuwe gebruikers te vinden. Sport- en recreatievoorzieningen worden op het bedrijventerrein toegestaan om de levendigheid en veiligheid op het terrein te vergroten. 4.1 Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de omgevingsvergunning niet op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo, in samenhang met artikel 4, negende lid, onder b, van bijlage II van het Bor, kon worden verleend, omdat het pand een vloeroppervlak heeft van meer dan 1500 m². Eiseres stelt dat verweerder een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3º, van de Wabo had moeten verlenen, waarvoor verweerder op grond van artikel 3.10, eerste lid, onder a van de Wabo de uitgebreide voorbereidingsprocedure had moeten volgen. 4.2 Verweerder heeft in zijn verweerschrift aangegeven dat de grens van 1500 m² in geringe mate is overschreden zodat de uitgebreide voorbereidingsprocedure achteraf de voorkeur had verdiend boven de reguliere voorbereidingsprocedure. 4.3 De rechtbank stelt vast dat het bestreden besluit op een verkeerde grondslag berust, nu de omgevingsvergunning niet op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo, in samenhang met artikel 4, negende lid, onder b van bijlage II van het Bor verleend had kunnen worden. Immers, niet in geschil is dat de oppervlakte van het pand meer bedraagt dan 1500 m2. De rechtbank begrijpt uit het verweerschrift en hetgeen verweerder op de zitting naar voren heeft gebracht dat hij zich op het standpunt stelt dat de omgevingsvergunning wel op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3º, van de Wabo verleend had kunnen worden omdat het gebruik van het pand niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en het bestreden besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat als bedoeld in deze bepaling. Gelet op artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo had in dat geval echter niet de reguliere voorbereidingsprocedure mogen worden gevolgd. In die situatie is namelijk – anders dan verweerder kennelijk meent – dwingendrechtelijk voorgeschreven dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de omstandigheid dat verweerder de verkeerde wettelijke grondslag aan het besluit ten grondslag heeft gelegd en als gevolg daarvan ten onrechte de uitgebreide voorbereidingsprocedure achterwege heeft gelaten, met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd, zoals verweerder heeft gesteld. 4.4 Verweerder heeft zich in dit kader op het standpunt gesteld dat eiseres door de onjuiste voorbereidingsprocedure niet is benadeeld.

De rechtbank verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; verklaart het door eiseres gemaakte bezwaar gegrond en herroept het primaire besluit; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een ontwerpbesluit ter inzage te leggen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 310,00 vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 472,00, te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. T.N. van Rijn, voorzitter, mrs. A.W.C.M. van Emmerik en M.L. van Emmerik, leden, in aanwezigheid van M.P. Osinga-Sanders, griffier.

de griffier de voorzitter Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Afschrift verzonden op: D: B SB

Verweerder heeft aangevoerd dat het uiteindelijke besluit na toepassing van de uitgebreide voorbereidingsprocedure hetzelfde zou zijn geweest, dat eiseres haar belangen in een bezwaarschrift en tijdens een hoorzitting naar voren heeft kunnen brengen en dat de aangevoerde belangen in het bestreden besluit expliciet zijn afgewogen, waardoor aan dit gebrek voorbij kan worden gegaan. Verder heeft verweerder ter zitting gesteld dat het primaire besluit wel is gepubliceerd, zodat andere belanghebbenden ook in de gelegenheid zijn gesteld om hun zienswijze op het besluit in de vorm van een bezwaarschrift naar voren te brengen. Ook zij zijn daarom niet benadeeld. 4.5 Nog daargelaten of het het gebruik van het pand inderdaad zoals verweerder stelt niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en het bestreden besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat en nog daargelaten dat verweerder weliswaar ter zitting heeft gesteld dat het primaire besluit is gepubliceerd, maar dat hij dat niet met stukken heeft onderbouwd, overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op artikel 6:22 van de Awb (zoals luidend ten tijde van dit geding) kan een besluit ingeval van een schending van een vormvoorschrift in stand worden gelaten, indien blijkt dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. De rechtbank oordeelt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 16 januari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BY8568), dat het ten onrechte achterwege laten van toepassing van de uitgebreide voorbereidingsprocedure als schending van een vormvoorschrift in de zin van artikel 6:22 van de Awb kan worden aangemerkt. Echter, naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat geen belanghebbenden zijn benadeeld door het volgen van de onjuiste procedure. In dit kader is van belang dat de Afdeling in zijn jurisprudentie met betrekking tot artikel 6:22 van de Awb heeft bepaald dat niet alleen de belanghebbende, in dit geval eiseres, niet moet zijn benadeeld door het gebrek, maar dat ook niet aannemelijk moet zijn dat andere belanghebbenden door het gebrek zijn benadeeld (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 25 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ5950). Op grond van artikel 3.12, vijfde lid, van de Wabo kan eenieder bij het bevoegd gezag zienswijzen tegen een ontwerpbesluit naar voren brengen. Eenieder moet in deze procedure dan ook worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 6:22 van de Awb. Echter, niet is gebleken dat eenieder in de gelegenheid is gesteld zich over het primaire besluit uit te laten. Slechts degenen die als belanghebbende bezwaar hadden kunnen maken, zijn ten gevolge van de gestelde publicatie van het primaire besluit in die gelegenheid gesteld. Aan het gebrek in de voorbereidingsprocedure kan daarom om die reden al niet voorbij worden gegaan. 4.6 De rechtbank ziet evenmin aanleiding het bestuursorgaan in de gelegenheid te stellen dit gebrek te laten herstellen op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb, nu niet valt uit te sluiten dat belanghebbenden die niet als partij aan het geding deelnemen daardoor onevenredig kunnen worden benadeeld. 5. Het beroep zal gelet op het voorgaande gegrond worden verklaard en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient na toepassing van de uitgebreide voorbereidingsprocedure een nieuw besluit te nemen. Gelet daarop ziet de rechtbank aanleiding om zelf in de zaak voorziend het bezwaar gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen. 6. In het kader van de finale geschilbeslechting overweegt de rechtbank nog als volgt. 6.1 Op grond van artikel 2.12, eerste lid, en onder a, onder 3º, van de Wabo kan een omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en indien het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit geen goede ruimtelijke onderbouwing bevat en dat de door verweerder gegeven ruimtelijke onderbouwing in het verweerschrift ook onvoldoende is. Ter toelichting overweegt de rechtbank dat verweerder – zoals eiseres heeft gesteld – in het kader van de ruimtelijke onderbouwing in elk geval een verantwoording van het groepsrisico, zoals omschreven in artikel 13 van het Besluit externe veiligheid inrichtingen (Bevi), had dienen te geven nu de sportschool is aan te merken als een beperkt kwetsbaar object. Dat, zoals verweerder heeft gesteld, de overige panden op het bedrijventerrein eveneens beperkt kwetsbare of kwetsbare objecten zijn en dat ter zake van die panden is voldaan aan de eisen zoals verwoord in het Bevi, is naar het oordeel van de rechtbank in dit kader een onvoldoende onderbouwing. 6.2 Verder is van belang dat eiseres in beroep heeft aangevoerd dat verweerder zijn standpunt, dat de functiewijziging voldoet aan de eisen die worden gesteld in het kader van brandveiligheid, niet heeft onderbouwd en dat niet gebleken is van een positief advies van de brandweer. De rechtbank is echter – met verweerder – van oordeel dat in dit geval, waarbij sprake is van het in gebruik nemen van een bestaand gebouw als sportschool, in het kader van brandveiligheid een melding brandveilig gebruik voldoende is. Uit het dossier blijkt dat een dergelijke melding is gedaan. Op het punt van de brandveiligheid is de onderbouwing die verweerder in het verweerschrift en ter zitting heeft gegeven daarom voldoende. 7. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking, nu verweerder daar bij het nieuwe besluit op in dient te gaan. 8. Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard dient verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden. 9. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder, met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, te veroordelen in de proceskostenkosten, welke kosten onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht forfaitair worden begroot op een bedrag van € 472,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift). 10. Ten slotte ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, onder b, van de Awb, een termijn van zes weken te stellen voor het ter inzage leggen van het ontwerp van het te nemen besluit en de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, als bedoeld in artikel 3:11, eerste lid, van de Awb.