ECLI:NL:RBAMS:2013:4209

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AWB 12/3264 AW uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen [eiseres] wonende te [woonplaats], eiseres, gemachtigde mr. M.H. Welter, en de Korpschef van politie, als rechtsopvolger van de korpsbeheerder van de politieregio Amsterdam-Amstelland, verweerder, gemachtigde mr. Th. Tanja. Op 21 oktober 2011 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan eiseres haar salarisspecificatie voor de maand oktober 2011 bekendgemaakt. Op 21 november 2011 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan eiseres haar salarisspecificatie voor de maand november 2011 bekendgemaakt. Bij besluit van 22 mei 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten I en II ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 oktober 2012. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde eiseres in de gelegenheid te stellen salarisstroken te overleggen en haar standpunt nader te onderbouwen. Partijen hebben nadere schriftelijke reacties overgelegd. Nadat partijen toestemming hebben gegeven om een nadere zitting achterwege te laten, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. Overwegingen 1.1 Eiseres is werkzaam bij de regiopolitie Amsterdam-Amstelland als [functie] bij het wijkteam [wijk]. Eiseres is als zodanig belast met de zelfstandige afhandeling van alle voorkomende zaken in de basispolitiezorg. 1.2 Het rooster van eiseres wordt per periode opgesteld. Per jaar zijn er dertien periodes van vier weken. Het rooster wordt twee weken voordat de werkzaamheden moeten worden verricht bekendgemaakt en vier dagen voor het daadwerkelijke werken moet het rooster definitief zijn. De rusttijden staan vast. Eiseres heeft in iedere periode van vier weken standaard een aantal diensten met verzwaarde uren, kort gezegd de uren ’s avonds, ’s nachts, in het weekend of op feestdagen, voor welke uren een operationele toelage wordt uitbetaald. Het aantal verzwaarde uren verschilt weliswaar per periode, maar in iedere periode wordt eiseres op verzwaarde uren ingeroosterd. De beloning van eiseres per maand bestaat onder meer uit salaris, een operationele toelage vanwege het werken op verzwaarde uren, een toelage bezwaarde functie nu de functie van hoofdagent als bezwaarde functie is aangemerkt, een overwerktoeslag voor de situatie dat meer dan zes uur wordt gewerkt en “overwerk a 100%” dat ziet op de daadwerkelijk gewerkte uren. In oktober worden altijd twee periodes uitbetaald. 1.3 Bij het primaire besluit I heeft verweerder aan eiseres haar salarisspecificatie voor de maand oktober 2011 bekend gemaakt. Bij het primaire besluit II heeft verweerder aan eiseres haar salarisspecificatie voor de maand november 2011 bekend gemaakt. 1.4 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de beide primaire besluiten ongegrond verklaard. Verweerder heeft hiertoe het advies van de bezwaarschriftencommissie van 18 mei 2012 overgenomen. Hierin is overwogen dat de operationele toelage wordt toegekend in verband met de tijdstippen waarop de werkzaamheden worden uitgeoefend en niet voor de uitoefening van de werkzaamheden op zich. Er is kennelijk mee beoogd ongemakken te compenseren die niet intrinsiek samenhangen met de uit te voeren werkzaamheden. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de operationele toelage geen vaste beloningscomponent betreft en daarom niet dient te worden betrokken bij het vakantieloon. De operationele toelage is een variabele looncomponent, waarvan destijds in het Arbeidsvoorwaardenakkoord sector Politie 1995-1996 (Stb. 1996/340) uitdrukkelijk is afgesproken dat deze toelage niet wordt doorbetaald tijdens vakanties, aldus verweerder. 1.5 Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder ten onrechte de post operationele toelage heeft verlaagd over haar vakantieperiode van 15 augustus 2011 tot en met 12 september 2011. Deze verlaging is in strijd met artikel 7 van Richtlijn EG/2003/88 en de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) hieraan heeft gegeven in het arrest van 15 september 2011 in de zaak Williams (gepubliceerd op www.curia.eu onder: C-155/10), aangezien verweerder het salaris nu niet volledig heeft doorbetaald. Gelet op Richtlijn EG/2003/88 is in artikel 14 van het Besluit bezoldiging politie (Bbp) ten onrechte niet bepaald dat de gemiddeld genoten toelage moet worden doorbetaald tijdens de vakantie. Volgens eiseres hangen de onregelmatige tijdstippen waar de operationele toelage aan is gekoppeld intrinsiek samen met de volledige functie-uitoefening van eiseres. Eiseres maakt aanspraak op een belangrijk communautair recht, namelijk vakantie met behoud van loon. De operationele toelage mag niet als ongemakkenvergoeding worden opgevat zodat deze achterwege gelaten zou kunnen worden bij de betaling van het vakantieloon. Verweerder heeft in dit kader ten onrechte betekenis toegekend aan de ontstaansgeschiedenis van de operationele toelage en aan de CAO-besprekingen hieromtrent. Het gegeven dat de vakantie-uitkering van 8% mede wordt berekend over de gemiddeld genoten operationele toelage benadrukt volgens eiseres dat die toelage behoort tot het salaris en derhalve doorbetaald moet worden tijdens de vakantie. Eiseres wijst er op dat zij tijdens haar vakantie in een positie moet worden gebracht die in financieel opzicht vergelijkbaar is met periodes waarin normaal gewerkt wordt. De tijdelijke verlaging van het salaris is daarmee in strijd, aldus eiseres. 2. Juridisch kader 2.1 Op deze zaak is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing zoals deze wet luidde tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekendgemaakt vóór 1 januari 2013. 2.2 Op grond van artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 2003/88/EG (hierna: de richtlijn) bepaalt deze richtlijn minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd. Op grond van het derde lid van dit artikel is, onverminderd de artikelen 14, 17, 18 en 19, deze richtlijn van toepassing op alle particuliere of openbare sectoren in de zin van artikel 2 van Richtlijn 89/391/EEG. 2.3 Op grond van artikel 7, eerste lid, van de richtlijn treffen de lidstaten de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband. 2.4 Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder n, van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) wordt in dit besluit verstaan onder bezoldiging hetgeen daaronder in het Besluit bezoldiging politie (Bbp) wordt verstaan. 2.5 Op grond van artikel 15, eerste lid, van het Barp wordt aan de ambtenaar, al dan niet op zijn aanvraag, in elk kalenderjaar vakantie met behoud van bezoldiging verleend met inachtneming van de regels, gesteld in dit hoofdstuk. 2.6 Op grond van artikel 14, eerste lid, van het Bbp wordt aan de ambtenaar een operationele toelage toegekend. Uit het tweede lid van dit artikel volgt dat de operationele toelage wordt berekend per periode van vier weken en bedraagt voor elk uur waarop de ambtenaar werkelijke dienst verricht dan wel werkelijke dienst zou hebben verricht indien de ambtenaar niet binnen een tijdvak van vier dagen direct daaraan voorafgaande door het bevoegde gezag tot dienstverrichting op andere tijdstippen geroepen was: a. over de uren in het tijdvak van maandag tot en met donderdag van 21:00 tot 07:00 uur, op vrijdag van 21:00 tot 22:00 uur, en op zaterdag en zondag van 07:00 tot 22:00 uur: € 3,82; en b. over de uren in het tijdvak van 22:00 tot 07:00 uur in de weekendnachtdiensten, daaronder begrepen de diensten in de nacht voor en de nacht na het weekend of een feestdag, genoemd in het derde lid: € 5,73. 2.7 Op grond van artikel 23, eerste lid, van het Bbp heeft de ambtenaar recht op een vakantie-uitkering die 8% van de genoten bezoldiging bedraagt. De rechtbank verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 156,- vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 944,-, te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Eggink, voorzitter, mrs. A.D. Reiling en J.T.H. Zimmerman, leden, in aanwezigheid van mr. J. van der Wielen, griffier. de griffier de voorzitter De griffier is buiten staat deze uitspraak mede te ondertekenen. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Afschrift verzonden op: D: B SB 3.1.1 De rechtbank dient allereerst de vraag te beantwoorden of de salarisspecificaties voor oktober en november 2011 zijn aan te merken als besluiten in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Op grond van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Verweerder heeft in dit kader ter zitting gesteld dat, indien er in oktober en november 2011 niet te weinig operationele toelage aan eiseres is betaald, dit consequenties heeft voor de ontvankelijkheid van het bezwaar en beroep van eiseres. Omwille van het ‘proefproces’ is verweerder er echter vanuit gegaan dat eiseres in genoemde maanden een iets lager bedrag aan operationele toelage heeft ontvangen dan gemiddeld. 3.1.2 Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) is een salarisspecificatie een besluit waartegen door de betrokken ambtenaar bezwaar en beroep kan worden ingesteld, voorzover uit die specificatie blijkt dat bij de periodieke betaling een wijziging optreedt ten opzichte van de vorige salarisbetaling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 30 oktober 2003, LJN AN7562). 3.1.3 De rechtbank stelt vast dat uit het door eiseres bij brief van 6 november 2012 overgelegde overzicht van de door haar ontvangen vergoedingen blijkt dat eiseres over periode 9 (13 augustus 2011 tot 9 september 2011) aanzienlijk minder operationele toelage heeft ontvangen dan in eerdere en latere periodes in 2011. Verweerder heeft niet betwist dat de operationele toelage over augustus 2011 en september 2011, zijnde de maanden waarin eiseres vakantie heeft genoten, zijn verrekend op de salarisspecificaties van oktober respectievelijk november 2011. Gelet op het feit dat op deze salarisspecificaties minder toelage is toegekend, merkt de rechtbank de salarisspecificaties van oktober en november 2011 aan als besluiten in de zin van artikel 1:3 van de Awb, zodat daartegen voor eiseres bezwaar en beroep open staat. 3.2 Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 7 van de richtlijn. De implementatietermijn voor de op 2 augustus 2004 in werking getreden richtlijn is inmiddels verstreken en artikel 7 van die richtlijn is niet in de nationale wetgeving geïmplementeerd. De rechtbank is van oordeel dat artikel 7 van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is geformuleerd, zodat eiseres hier een rechtstreeks beroep op kan doen. De rechtbank stelt vast dat dit tussen partijen overigens ook niet in geschil is. 3.3.1 De vraag die thans voorligt, is of verweerder terecht de operationele toelage van eiseres niet (volledig) heeft doorbetaald tijdens de door haar genoten vakantiedagen van 15 augustus 2011 tot en met 12 september 2011. Eiseres heeft in dit kader gewezen op de uitleg die het Hof in de uitspraak Williams aan deze gemeenschapsrechtelijke bepaling heeft gegeven. De rechtbank overweegt in dit kader dat de door het Hof aan bepalingen van het gemeenschapsrecht gegeven uitleg leidend is. Het Hof heeft in de uitspraak Williams, voor zover hier relevant, het volgende overwogen: “17. De bewoordingen van artikel 7 van richtlijn 2003/88 bevatten geen aanwijzingen ten aanzien van de beloning waarop een werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. In de rechtspraak is er evenwel aan herinnerd dat uit de formulering van lid 1 van dit artikel, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken en dat dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht (zie arrest van 20 januari 2009, Schultz-Hoff e.a., C-350/06 en C-520/06, Jurispr. Blz. I-179, punten 22 en 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 18. Het recht op een dergelijke periode van vakantie met behoud van loon is overigens uitdrukkelijk neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waaraan artikel 6, lid 1, VEU dezelfde juridische waarde toekent als de Verdragen. 19. In die context heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat de woorden „jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de „jaarlijkse vakantie” in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (zie arrest van 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., C‑131/04 en C‑257/04, Jurispr. blz. I‑2531, punt 50, en arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 58). 20. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (zie reeds aangehaalde arresten Robinson-Steele e.a., punt 58, en Schultz-Hoff e.a., punt 60). 21. Zoals de advocaat-generaal in punt 90 van haar conclusie heeft gepreciseerd, volgt uit een en ander dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt ook dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet. 22. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. Dit is het geval bij het salaris van een lijnpiloot die deel uitmaakt van het vliegend personeel van een luchtvaartmaatschappij, dat bestaat uit een vast jaarlijks bedrag en variabele premies afhankelijk van de tijd die vliegend is doorgebracht en de duur van afwezigheid van de standplaats. (…) 24. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer, zoals, in het geval van lijnpiloten, de tijd die zij vliegend doorbrengen, die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. 25. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, zoals kosten verbonden met de tijd die piloten buiten de standplaats moeten doorbrengen, niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon. 26. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. 4.1 De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten begroot de rechtbank onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht forfaitair op € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 472,-, wegingsfactor 1). Verweerder dient eveneens het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht (zie reeds aangehaalde arresten Robinson-Steele e.a., punt 58, en Schultz-Hoff, punt 60). (…) 31. Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 en clausule 3 van de Europese Overeenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat een lijnpiloot tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt en voorts ook alle componenten die samenhangen met het personeels en beroepsstatuut van de lijnpiloot. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de diverse componenten waaruit de globale beloning van die werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen.” 3.3.2 De rechtbank volgt eiseres in haar standpunt dat het werken op onregelmatige uren intrinsiek samenhangt met de uitvoering van haar functie in het kader van de basispolitiezorg. Naar haar oordeel heeft voor de functie van eiseres als uitgangspunt te gelden dat iedere periode (ook) onregelmatige diensten worden gedraaid. Zoals eiseres niet betwist heeft gesteld, maakt het werken op onregelmatige tijden standaard onderdeel uit van het rooster van elke politieagent in dezelfde functie en in hetzelfde korps als eiseres. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de door eiseres in beroep overgelegde stukken, waaruit blijkt dat zij over de periode van september 2010 tot en met december 2011 iedere maand een operationele toelage ontving. Het werken op onregelmatige tijden door eiseres is dan ook een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de politietaak die aan eiseres is opgedragen in het kader van haar aanstelling en waarvoor zij een financiële vergoeding ontvangt. De verwijzing van verweerder naar het Arbeidsvoorwaardenakkoord sector Politie 1995-1996 gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Dat destijds afspraken zijn gemaakt over de invulling van de rechtspositie van politieambtenaren maakt niet dat deze niet op een later moment als gevolg van (Europese) jurisprudentie zouden moeten worden gewijzigd. 3.3.3 De rechtbank volgt verweerder niet in het standpunt dat wanneer de vakantie-uitkering van 8% over het loon wordt opgeteld bij het huidige vakantieloon er voldaan is aan het door het Hof in het arrest Williams gestelde vereiste dat de ambtenaar tijdens de vakantie in een situatie moet worden gebracht die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. De opbouw van de vakantie-uitkering heeft te gelden als uitgesteld loon dat éénmaal per jaar tot uitbetaling komt en is niet in de plaats te stellen van de looncomponent die eiseres ontvangt voor het werken op onregelmatige uren. De opbouw van vakantiegeld heeft niet tot doel te voorzien in het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. 3.3.4 De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat er een intrinsiek verband bestaat tussen de operationele toelage en de uitvoering van de aan eiseres opgedragen taken. Dit betekent dat de operationele toelage dient te worden doorbetaald tijdens vakantie. Verweerder heeft dit niet onderkend. Hieruit volgt dat artikel 14, eerste lid, van het Bbp in strijd is met artikel 7 van de richtlijn, nu hierin is vermeld dat de operationele toelage alleen wordt uitbetaald bij het werkelijk verrichten van dienst. De rechtbank zal het beroep van eiseres gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. De rechtbank ziet geen ruimte voor finale geschilbeslechting, omdat verweerder in het kader van een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiseres dient te berekenen hoeveel operationele toelage eiseres over de periode in geding nog moet ontvangen.