ECLI:NL:RBAMS:2012:CA4008

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 471808 / HA ZA 10-3219 Vonnis in het incident en in de hoofdzaak van 2 mei 2012 in de zaak van [A], wonende te --, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen 1. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland UBS AG, gevestigd te Zürich (Zwitserland), gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. D. Horeman te Amsterdam, 2. [B], wonende te --, gedaagde in de hoofdzaak, advocaat mr. F.M. Oudolf te Amsterdam. Partijen zullen hierna [A], UBS en [B] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 28 juli 2010, - de akte overlegging producties van [A], - de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid van UBS, - de incidentele conclusie van antwoord, - de rolbeslissing van 30 november 2011 waarbij pleidooi is bepaald, - het proces-verbaal van pleidooi, gehouden op 15 december 2011, met de daarin genoemde stukken, - de brieven zijdens UBS van 28 en 30 december 2011, met als bijlage de “Rahmenvereinbarung Intermediaries” uit maart 2005, - de antwoordakte van [A]. 1.2. De aanvankelijk (ook) door [B] opgeworpen exceptie van onbevoegdheid is door hem ingetrokken. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De vorderingen 2.1. [A] vordert in de hoofdzaak een verklaring voor recht dat UBS is tekortgekomen in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [A] en/of onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat UBS wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. [A] stelt daartoe, samengevat, het volgende. [A] houdt sinds 1993 meerdere bankrekeningen en een effectendepot aan bij UBS. Vanaf 1993 althans 1999 heeft [B] werkzaamheden voor haar verricht en de rekeningen en het effectendepot voor haar beheerd. [A] heeft daartoe aan [B] een beperkte beheersvolmacht afgegeven. Vanaf 2006 heeft [B] grote bedragen van de rekeningen van [A] verduisterd. Daartoe maakte hij telkens gebruik van betalingsopdrachten waarbij de handtekening van [A] werd vervalst. [B] heeft de door hem gepleegde fraude (grotendeels) erkend. UBS had de fraude kunnen en moeten voorkomen en is, nu zij dat heeft nagelaten, jegens [A] tekortgekomen in haar zorgplicht. Dit levert een toerekenbare tekortkoming en/of een onrechtmatige daad op jegens [A]. Daarnaast is UBS aansprakelijk voor de onrechtmatige gedragingen van [B], die als haar hulppersoon dient te worden aangemerkt, aldus steeds [A]. 2.2. UBS vordert in het incident dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vordering van [A] tegen UBS, met veroordeling van [A] in de proceskosten. 2.3. [A] stelt dat de Nederlandse rechter wel rechtsmacht heeft. Zij baseert de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op artikel 5 lid 1 en/of artikel 5 lid 3 van het Verdrag van Lugano van 16 september 1988 (hierna: het EVEX). [A] voert daartoe, kort gezegd, aan dat [B] de fraude (mede) vanuit Nederland heeft gepleegd en in ieder geval in Nederland heeft gefaciliteerd. Daarnaast beroept [A] zich op artikel 6 lid 1 EVEX, op de grond dat [B] in de hoofdzaak is verschenen en inmiddels heeft erkend dat de rechtbank bevoegd is om van de vordering van [A] tegen hem kennis te nemen. 2.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Toerekenbare tekortkoming / eigen onrechtmatige daad UBS 3.1. UBS heeft haar verweer dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft onder meer gegrond op het forumkeuzebeding, dat - naar zij stelt - is opgenomen in artikel 6 van de in 1993 tussen [A] en UBS gesloten overeenkomst (hierna: de overeenkomst). Dit beding luidt, voor zover relevant, als volgt. “(…) Erfüllungsort, ausschliesslicher Gerichtsstand für alle Verfahrensarten sowie Betreibungsort, letzterer jedoch nur für Kunden mit ausländischem Wohnsitz ist Zürich (…)” 3.2. Ingevolge het forumkeuzebeding, dat voldoet aan de eisen van artikel 17 EVEX, is de rechtbank te Zürich, Zwitserland, exclusief bevoegd, aldus UBS. [A] betwist de geldigheid van het forumkeuzebeding. 3.3. De rechtbank stelt voorop dat het EVEX in deze zaak van toepassing is. Het verweer van [A] dat het forumkeuzebeding niet geldig is, wordt verworpen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 3.4. De stelling dat UBS zich op een oude, vervallen, overeenkomst beroept, wordt bij gebreke van een (voldoende) onderbouwing gepasseerd. 3.5. Ook de stelling van [A] dat er mogelijk een valse handtekening onder de overeenkomst staat omdat [A] zich niet kan herinneren de overeenkomst te hebben ondertekend en het ook hier mogelijk een door [B] vervalste handtekening betreft, wordt gepasseerd. Nu er slechts een overeenkomst uit 1999 tussen [B] en [A] is overgelegd, moet bij gebreke van een andere aanwijzing als vaststaand worden aangenomen dat de eerste bemoeienissen van [B] met de bankzaken van [A] uit 1999 dateren, zodat niet voor de hand ligt dat [B] de handtekening van [A] onder de overeenkomst uit 1993 heeft gefalsificeerd. [A] stelt weliswaar dat [B] sedert 1993 werkzaamheden voor haar heeft verricht, maar zij heeft die stelling niet nader onderbouwd. Nu er bovendien geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou kunnen volgen dat de handtekening onder die overeenkomst niet van [A] is, wordt dan ook als vaststaand aangenomen dat haar handtekening echt is. Dat de originele overeenkomst niet meer beschikbaar is, brengt hierin geen verandering. 3.6. [A] voert voorts aan dat een redelijke uitleg van die overeenkomst meebrengt dat zij niet aan het forumkeuzebeding gebonden is. [A] is elders in de overeenkomst aangeduid als “Kontoinhaber/Deponenten” (rekeninghouder/bewaargever), terwijl in het forumkeuzebeding wordt gerefereerd aan de “Kunden” (klant). De “Kunden” zou niet [A] maar [B] zijn, aldus [A]. Dit betoog faalt omdat er geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt dat [B] in 1993 al betrokken was bij deze overeenkomst. Nu bovendien nergens uit blijkt dat er nog een ander dan [A] bij die overeenkomst betrokken was, moet dan ook worden aangenomen dat met de term “Kunden” [A] is bedoeld. Dit betekent dat het forumkeuzebeding op de rechtsverhouding tussen [A] en UBS van toepassing is. 3.7. [A] stelt zich verder op het standpunt dat het forumkeuzebeding slechts betrekking heeft op vorderingen met een contractuele grondslag. Voor zover UBS uit hoofde van onrechtmatige daad wordt aangesproken staat het forumkeuzebeding dus niet in de weg aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, aldus [A]. Ook dit betoog faalt. Het forumkeuzebeding is dermate ruim geformuleerd dat het niet alleen ziet op de vordering van [A] op de grond dat UBS is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij haar zorgplicht heeft geschonden door de valse betalingsopdrachten van [B] zonder adequate controle uit te voeren, maar ook op de grond dat diezelfde gedragingen een onrechtmatige daad van UBS opleveren. Beide vorderingen berusten immers op dezelfde gestelde tekortkoming en hetzelfde feitencomplex. 3.8. [A] stelt voorts dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van artikel 13 (en 14) EVEX, nu [A] een consument is in de zin van die bepaling met als gevolg dat artikel 15 EVEX aan toepassing van het forumkeuzebeding in de weg staat, omdat de overeenkomst niet is gesloten na het ontstaan van het geschil. De rechtbank volgt [A] niet in dit betoog. UBS heeft er terecht op gewezen dat artikel 13 EVEX (onder meer) ziet op aan consumenten geleverde diensten die zijn voorafgegaan door een bijzonder voorstel of reclame. Gesteld noch gebleken is echter dat van een zodanig voorstel dan wel reclame in dit geval sprake is geweest. 3.9. Uit het voorgaande volgt dat, voor zover [A] de bevoegdheid van de Nederlandse rechter baseert op een toerekenbare tekortkoming van UBS of een door haar zelf gepleegde onrechtmatige daad (artikel 5 lid 1 respectievelijk artikel 5 lid 3 EVEX), het forumkeuzebeding aan die bevoegdheid in de weg staat. 3.10. [A] beroept zich daarnaast op artikel 6 lid 1 EVEX, waarin is bepaald dat een verweerder ook kan worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een medeverweerder. De rechtbank volgt [A] ook daarin niet. Zij overweegt daartoe dat artikel 6 lid 1 EVEX expliciet aanknoopt bij de woonplaats van de andere verweerder(s), terwijl [B] woonplaats heeft in Zürich. Nu bovendien ten aanzien van een toerekenbare tekortkoming van UBS of een door haar zelf gepleegde onrechtmatige daad het tussen UBS en [A] geldende forumkeuzebeding prevaleert boven de bijzondere bevoegdheidsgrond van artikel 6 lid 1 EVEX, kan de rechtbank ook aan deze bepaling geen rechtsmacht ontlenen en kan hetgeen [A] hieromtrent verder naar voren heeft gebracht onbesproken blijven. Kwalitatieve aansprakelijkheid 3.11. [A] stelt ten slotte nog het volgende. UBS is aansprakelijk voor de door [A] geleden schade omdat [B] de fraude in zijn hoedanigheid van hulppersoon van UBS heeft gepleegd welke situatie (in ieder geval) niet onder het forumkeuzebeding uit de overeenkomst valt. [B] bezocht [A] regelmatig in Nederland (Amsterdam), waarbij hij zich bediende van verdichtsels, leugens en valse dan wel valselijk opgemaakte (bank)papieren teneinde de door hem gepleegde fraude te kunnen verhullen. Door deze - in Nederland lokaliseerbare - handelingen, is de schade ontstaan, althans vergroot. Ingevolge artikel 5 lid 3 EVEX is de Nederlandse rechter niet alleen ten aanzien van [B], maar ook ten aanzien van UBS bevoegd, aldus [A]. 3.12. UBS betwist gemotiveerd dat [B] haar hulppersoon was en beroept zich subsidiair (opnieuw) op het forumkeuzebeding. 3.13. De rechtbank begrijpt de stellingen van [A] aldus dat [A] zich (mede) beroept op artikel 6:171 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Dit artikel bepaalt dat indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij de werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. UBS is in de visie van [A], zo begrijpt de rechtbank, aansprakelijk voor de in Nederland (Amsterdam) gepleegde onrechtmatige gedragingen van [B] als haar niet ondergeschikte hulppersoon, bestaande uit, kort gezegd, het op frauduleuze wijze afleggen van rekening en verantwoording. De rechtbank volgt de stelling van [A] dat, voor zover de aan [B] verweten onrechtmatige gedragingen in Nederland hebben plaatsgevonden, daarop Nederlands recht van toepassing is. Deze stelling is niet weersproken door UBS en is in lijn met artikel 3 lid 1 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad, die in deze zaak toepasselijk is. In voornoemd artikel is bepaald dat verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt. Dat is in dit geval Nederland. 3.14. De thans te beantwoorden vraag is of (en in hoeverre) de door [A] gestelde kwalitatieve aansprakelijkheid van UBS uit hoofde van artikel 6:171 BW competentie schept voor de Nederlandse rechter, daarbij veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stellingen van [A] omtrent de feitelijke gedragingen van [B] in Nederland en diens aansprakelijkheid daarvoor tegenover [A]. De rechtbank in het incident 4.1. verwijst de zaak naar de rol van 30 mei 2012 voor akte aan de zijde van UBS als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3.14 en 3.15, waarna [A] op de rol van 27 juni 2012 bij akte kan reageren, in het incident en in de hoofdzaak 4.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, H.J. Fehmers en H.C. Bijleveld en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2012.(