ECLI:NL:RBAMS:2012:BY2988

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Rolnummer: 1250342 CV EXPL 11-15829 Vonnis van: 6 november 2012 F.no.: 497 Vonnis van de kantonrechter I n z a k e 1. de stichting STICHTING PENSIOENFONDS HORECA & CATERING, voorheen genaamd Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Horecabedrijf 2. de stichting STICHTING SOCIAAL FONDS VOOR HET HORECABEDRIJF 3. de stichting STICHTING OVERGANGSREGELING VERVROEGD UITTREDEN VOOR HET HORECABEDRIJF allen gevestigd te Zoetermeer eiseressen in conventie / gedaagden in reconventie gezamenlijk nader te noemen: de Stichtingen gemachtigde: mr. N.K.I. van der Wielen (Flanderijn & Van Eck, gerechtsdeurwaarders) t e g e n de besloten vennootschap BRASIL MUSIC BAR B.V. gevestigd te Amsterdam gedaagde in conventie / eiseres in reconventie nader te noemen: Brasil Music Bar gemachtigde: [naam] (Trifium Financiële Raadgevers) VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij tussenvonnis van 14 februari 2012 is een comparitie van partijen gelast, welke op 15 maart 2012 is gehouden. Bij die gelegenheid zijn de Stichtingen verschenen bij mevrouw [naam], vergezeld van mr. S. Koops, werkzaam bij haar gemachtigde. Brasil Music Bar is verschenen bij haar gemachtigde. Voorafgaande aan de comparitie van partijen hebben de Stichtingen bij fax van 8 maart 2012 en Brasil Music Bar bij brief/fax van 13 maart 2012 aanvullende producties toegezonden en toegelicht. Voorts heeft Brasil Music Bar in die brief/fax de eerst bij conclusie van dupliek geformuleerde eis in reconventie gewijzigd. Op de comparitie van partijen hebben beide partijen hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting aantekeningen gemaakt, welke aan het procesdossier zijn toegevoegd. Bij brief van de griffier van 26 maart 2012 zijn de ter zitting gemaakte afspraken vastgelegd. Ter uitvoering van de ter zitting gemaakte afspraken hebben de Stichtingen een omvangrijke akte na comparitie met producties (per abuis gedateerd 17 april 2011) genomen. Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld heeft Brasil Music Bar op die akte niet gereageerd. De zaak staat voor vonnis. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1.In het tussenvonnis van 14 februari 2012 heeft de kantonrechter de feiten vastgesteld, de vordering weergegeven en het verweer samengevat. Voorts heeft de kantonrechter in dat tussenvonnis nadere inlichtingen verzocht, welke op de comparitie van partijen zijn verstrekt. 2.Alvorens op de conventionele vordering van de Stichtingen te beslissen, zal eerst worden nagegaan of Brasil Music Bar in haar reconventionele vordering kan worden ontvangen. 3.Bij conclusie van dupliek heeft Brasil Music Bar een eis in reconventie ingediend, welke bij brief van 13 maart 2012 aldus is gewijzigd dat de Stichtingen worden veroordeeld aan Brasil Music Bar het volgens haar teveel betaalde bedrag van € 6.361,00 terug te betalen. 4.Ingevolge artikel 137 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft een gedaagde partij een eis in reconventie (tegeneis) uiterlijk bij conclusie van antwoord in te dienen. Deze eerst na de conclusie van antwoord ingediende tegeneis voldoet daarmee niet aan deze wettelijke eis, zodat Brasil Music Bar in haar vordering in reconventie niet-ontvankelijk wordt verklaard. Bij deze uitkomst van de reconventionele procedure wordt Brasil Music Bar in de proceskosten in reconventie veroordeeld. De Stichtingen hebben ten gevolge van deze laat ingediende tegeneis geen extra proceshandelingen verricht, zodat het salaris gemachtigde wordt begroot op nihil. 5.De Stichtingen vorderen blijkens het overzicht gevoegd als prod. 1 bij de fax van 8 maart 2012 Brasil Music Bar te veroordelen tot betaling van -€ 108.802,20 (€ 93.174,10 + € 2.323,20 + € 13.304,90) wegens pensioenpremie over de jaren vanaf 2007 t/m 2010; -€ 4.219,60 (€ 3.515,79 + € 99,32 + € 604,49) wegens boete; -€ 608,27 (€ 487,33 + € 26,02 + € 94,92) wegens wettelijke rente tot 26 oktober 2010; -€ 3.493,93 wegens wettelijke rente vanaf 26 oktober 2010 tot en met 8 april 2011; -€ 2.975,00 incl. btw wegens buitengerechtelijke incassokosten; -de proceskosten. Brasil Music Bar heeft na het uitbrengen van de dagvaarding aan de Stichtingen € 111.463,00 (€ 40.000 + € 71.463) betaald. De Stichtingen stellen dat na deze betalingen nog resteert de vorderingen: - € 2.167,07 wegens restantbedrag aan boete; -€ 3.493,93 wegens wettelijke rente vanaf 26 oktober 2010 tot en met 8 april 2011; -€ 2.975,00 incl. btw wegens buitengerechtelijke incassokosten; -de proceskosten. 7.Brasil Music Bar voert kort gezegd aan dat zij aanvankelijk in haar loonadministratie de dagdelen die haar werknemers werkten opnam en niet het aantal werkelijk gewerkte uren. Aan de Belastingdienst gaf Brasil Music Bar die dagdelen en de absolute loonsom per werknemer op. Dit is voor de Belastingdienst toereikend. Brasil Music Bar heeft na enige tijd bemerkt dat de Stichtingen zich voor de berekening van de pensioenpremie baseren op de bij de Belastingdienst bekende gegevens. Aan de hand van de opgegeven dagdelen zijn door de Stichtingen de gewerkte uren herleid en op basis van die herleide gewerkte uren hebben de Stichtingen de pensioenpremie berekend. Bij deze berekening zijn de Stichtingen volgens Brasil Music Bar van meer gewerkte uren – en daarmee van meer verschuldigde pensioenpremie - uitgegaan dan daadwerkelijk door de werknemers is gewerkt en waarvoor zij loon hebben gekregen. Brasil Music Bar heeft hiervoor bij de Stichtingen aandacht gevraagd en gelijktijdig haar loonadministratie gewijzigd in een systeem waar de daadwerkelijke gewerkte uren worden opgenomen die voortaan ook aan de Belastingdienst/UWV worden doorgegeven. Brasil Music Bar heeft over de periode vanaf 2007 t/m 2010 aan de Stichtingen een opgave van het werkelijk uitgekeerde bruto loon (waarvan de totaalsom gelijk is aan de opgave aan de Belastingdienst) en het werkelijk aantal uren (dat afwijkt van de berekening op basis van de dagdelen die in die periode aan de Belastingdienst zijn opgegeven). Brasil Music Bar heeft haar opgave ondersteund met een verklaring van haar accountant. Op basis van deze aan de Stichtingen verstrekte gegevens komt Brasil Music Bar tot de volgende berekening van de pensioenpremie, boete en rente: -€ 97.157,00 (€ 81.925,00 + € 2.351,00 + € 12.881) aan pensioenpremie over de jaren 2007 t/m 2010; -€ 4.083,16 (€ 504,49 + € 3.091,34 + €487,33) wegens boete; -€ 3.761,32 (€ 3.541,06 + 99,32 + 26,02 + 94,92) wegens wettelijke rente. Dit leidt tot een totaalbedrag van (afgerond) € 105.102,00. Na aftrek van de door haar gedane betalingen van € 111.463,00 heeft Brasil Music Bar volgens haar berekening € 6.361,00 teveel betaald. 8.De Stichtingen hanteren voor de berekening van de premieheffing het werkelijk aantal gewerkte uren (verloonde uren) en gaan daarbij uit van de aan de Belastingdienst verstrekte gegevens die de gegevens veelal weer verkrijgt van het UWV. De Stichtingen blijven bij haar berekening zoals uiteengezet in de fax van 8 maart 2012. 9.Voor de beoordeling van het geschil stelt de kantonrechter voorop dat ingevolge het reglement Pensioenfonds Horeca & Catering (Pensioenreglement) en het daarop gebaseerde Uitvoeringsreglement de pensioenpremie wordt berekend over de verloonde uren. Anders gezegd, de premie wordt berekend aan de hand van de daadwerkelijke gewerkte uren van de werknemers. De daadwerkelijke gewerkte uren baseren de Stichtingen op de opgave van het UWV/de Belastingdienst. Ingevolge artikel 1 lid 8 van het Uitvoeringsreglement is die opgave voor partijen bindend. Voorts bevat het Pensioenreglement en het Uitvoeringsreglement verschillende voorschriften waaruit blijkt dat de werkgever aan het bestuur van het Pensioenfonds informatie heeft te verstrekken die naar het oordeel van het Pensioenfonds nodig is voor het berekenen van de verschuldigde premie (onder meer artikel 1 lid 9 van het Uitvoeringsreglement). 10.Op grond van deze regeling in het Pensioenreglement en het Uitvoeringsreglement heeft als uitgangspunt te gelden dat de premie over de verloonde uren wordt berekend, de werkgever gehouden is (desgevraagd) aan het bestuur van het Pensioenfonds alle benodigde informatie te verstrekken en dat de door de Belastingdienst/UWV verkregen gegevens over de loonsom en gewerkte uren voor partijen bindend is. 11.De vraag rijst of de Stichtingen Brasil Music Bar ook aan het aantal uren mag houden zoals die uit de opgave van dagdelen aan de Belastingdienst/UWV kunnen worden afgeleid als aannemelijk is dat het werkelijk aantal verloonde uren minder is. 12.Bij de beantwoording van deze vraag stelt de kantonrechter voorop, dat over de jaren 2007 t/m 2010 bij de Belastingdienst/UWV geen daadwerkelijk gewerkte uren bekend zijn, maar dagdelen waarin de werknemers hebben gewerkt en is – door de Stichtingen - uit die dagdelen herleid hoeveel werkuren verloond zijn. De kantonrechter is van oordeel dat Brasil Music Bar voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat met een dergelijke omrekening van dagdelen in werkuren weliswaar een globale indruk wordt verkregen van de vermoedelijk gewerkte uren, maar dat de omrekening niet gelijk behoeft te zijn – en in haar geval ook niet is - aan de daadwerkelijk gewerkte uren. Brasil Music Bar heeft in ieder geval voor de jaren 2007 t/m 2009 concrete gegevens overgelegd, waarmee de door haar gemaakte berekening van de verschuldigde pensioenpremie wordt onderbouwd. Deze berekening is door de Stichtingen niet betwist. Zo is door de Stichtingen niet aangevoerd dat de volgens Brasil Music Bar daadwerkelijk verloonde uren onjuist is. De Stichtingen hebben uiteindelijk alleen aangevoerd dat het jaar 2010 door Brasil Music Bar niet voldoende is onderbouwd. De kantonrechter stelt echter vast dat uit de door Brasil Music Bar overgelegde gegevens blijkt dat de premie over 2010 langs dezelfde lijnen is herberekend als de jaren 2007 t/m 2009 en dat de accountant verklaart dat hij de herberekening van de pensioenpremie over de jaren 2007 t/m 2010 heeft gecontroleerd en dat de berekeningsmethodiek correct is. De kantonrechter is van oordeel dat als een werkgever -bij de start van zijn bedrijf voor de Belastingdienst een toereikende maar voor de Stichtingen onvolledige loonadministratie voert; -deze omissie terstond herstelt nadat hij daarop door de Stichtingen is geattendeerd; -vervolgens over de tot die wijziging verstreken jaren de nadere gegevens, ondersteund met een accountantsverklaring, verstrekt op basis waarvan de pensioenpremie berekend kan worden als de loonadministratie juist was gevoerd; de Stichtingen Brasic Music Bar in redelijkheid niet kunnen houden aan de opgave van de Belastingdienst. Immers de Stichtingen weten dat uit de gegevens van de Belastingdienst de veronderstelde verloonde uren zijn afgeleid uit aannames van het aantal werkbare uren in de opgegeven dagdelen. Daarmee is een (op zichzelf redelijke) schatting gemaakt van de verloonde uren. In dit geval heeft de werkgever nadien een betrouwbare opgave gedaan van de aannemelijk te achten daadwerkelijk verloonde uren. Alsdan kunnen de Stichtingen, gelet op de regeling in het Pensioenreglement en het Uitvoeringsreglement dat over de daadwerkelijk verloonde uren de pensioenpremie wordt berekend, de Stichtingen de werkgever in redelijkheid niet houden aan een (in dit geval hogere) schatting van die verloonde uren. 13.De kantonrechter betrekt daarbij dat de Stichtingen van Brasil Music Bar niet kunnen verlangen dat zij de werkelijke uren van alle werknemers over de jaren 2007 t/m 2010 aan de Belastingdienst opgeeft met het verzoek die uren te verwerken, zodat de Stichtingen daarna de verschuldigde pensioenpremie kunnen berekenen op basis van de gegevens bij de Belastingdienst en zo nodig de eerdere berekening van de pensioenpremie kunnen corrigeren. De Stichtingen hebben niet betwist dat voor de Belastingdienst de werkelijk gewerkte uren niet van belang zijn, zodat op voorhand niet vast staat dat de Belastingdienst de door de Stichtingen verlangde zuivere administratieve correctie over een reeks van jaren zal uitvoeren. Voorts kunnen de Stichtingen op basis van de door Brasil Music Bar verstrekte en onderbouwde gegevens – welke Brasil Music Bar ook aan de Belastingdienst zou opgeven en verwerkt - mede in het licht van de opgave van de Belastingdienst over de dagdelen en de totale loonsom, zelfstandig beoordelen of die nadere gegevens betrouwbaar en juist zijn en welk bedrag aan pensioenpremie verschuldigd is. De kantonrechter: In conventie: I.wijst de vordering af. in reconventie: II.verklaart Brasil Music Bar in haar vordering niet-ontvankelijk; III.veroordeelt Brasil Music Bar in de proceskosten aan de zijde van de Stichtingen gevallen, welke worden begroot op nihil. Aldus gewezen door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.