ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2739

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, voorzieningenrechter

zaaknummer / rolnummer: 519646 / KG ZA 12-846 SR/JWR

Vonnis in kort geding van 25 juli 2012

in de zaak van

de stichting

STICHTING ISLAMITISCH ONDERWIJS AMSTERDAM,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 26 juni 2012,

advocaat mr. J.A. Keijser te Den Haag,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. S.M.C. Nuyten te Amsterdam.

Partijen zullen hierna SIO en de Gemeente genoemd worden.

Ter terechtzitting van 10 juli 2012 heeft SIO gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. SIO heeft producties in het geding gebracht. Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd.

Ter terechtzitting waren aanwezig:

- namens SIO [A], [B] en [C] ([functie]), bijgestaan door mr. Keijser;

- namens de Gemeente [D] (jurist), [E] (coördinator voortgezet onderwijs) en [F] (hoofd maatschappelijk vastgoed), bijgestaan door mr. Nuyten.

Na verder debat hebben partijen de voorzieningenrechter verzocht vonnis te wijzen.

2.1. SIO is op 27 oktober 2010 opgericht. Daags daarna heeft zij bij de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: de Minister van Onderwijs) een aanvraag ingediend voor goedkeuring van een scholengemeenschap voor voortgezet onderwijs voor mavo, havo en vwo op islamitische grondslag in Amsterdam. Bij beslissing op bezwaar d.d. 25 augustus 2011 heeft de Minister van Onderwijs vastgesteld dat de aanvraag van SIO gehonoreerd kan worden en de door SIO voorgestane scholengemeenschap voor bekostiging in aanmerking komt.

2.2. SIO heeft vervolgens op 12 september 2011 bij de Gemeente een spoedaanvraag voorziening huisvesting ingediend. Deze aanvraag is afgewezen bij besluit van 21 oktober 2011. De aanvraag is vervolgens als reguliere aanvraag voor het Onderwijshuisvestingsprogramma 2013 in behandeling genomen.

2.3. Ter zake de door SIO gedane aanvraag heeft op 28 september 2011 een overleg tussen de Gemeente en SIO plaatsgevonden. In het door beide partijen geaccordeerde verslag van dit overleg is onder meer de volgende passage opgenomen:

“De heer [G] geeft aan dat de gemeente een aantal voorwaarden stelt aan het nieuwe initiatief:

1. Het bestuur dient een bredere samenstelling te krijgen en inhoudelijke expertise te bevatten;

2. Het bestuur stelt een heldere visie op;

3. Het bestuur stelt een businessplan op;

4. Het bestuur neemt deel aan de Kwaliteitsimpuls Voortgezet Onderwijs Amsterdam en biedt via deze mogelijkheid ondersteuning aan de school.”

2.4. In het voorjaar van 2012 hebben partijen nog enkele malen overleg met elkaar gehad.

2.5. In een memo van 8 mei 2012, gericht aan de voorzitter van het bestuur van SIO, heeft de Gemeente het volgende meegedeeld:

“In ons vorige overleg op 23 april hebben we afgesproken dat de gemeente zou aangeven aan welke eisen de toezichthoudende raad van SIO moet voldoen (zie Ad A), als onderdeel van de door de gemeente gestelde voorwaarden:

1) Het bestuur dient een bredere samenstelling te krijgen en inhoudelijke expertise te bevatten;

2) Het bestuur stelt een heldere visie op;

3) Het bestuur stelt een businessplan op;

4) Het bestuur neemt deel aan de Kwaliteitsimpuls Voortgezet Onderwijs Amsterdam.

Tevens sturen wij een aantal punten die betrekking hebben op het nog op te stellen businessplan. Zie ad B.

Ad A. Eisen gemeente Amsterdam aan toezichthoudende raad

1) De school en het bestuur van de school voldoen aan de in de onderwijswereld algemeen geaccepteerde code goed bestuur

2) Het bestuur stelt een raad in die

a. de volgende documenten toetst:

(…)

b. toetst of de kwaliteit van het onderwijs voldoet aan de door het rijk en de gemeente gestelde eisen (dus de rijksinspectie en de KVA)

c. de handelwijze van het dagelijks bestuur toetst aan de code goed bestuur;

3) De aanwijzingen die de in het vorige lid opgenomen raad op de door de school opgestelde documenten of naar aanleiding van de handelwijze van het bestuur geeft, zijn bindend en worden door het schoolbestuur opgevolgd;

4) Leden van de raad worden benoemd door het schoolbestuur nadat de gemeente daarover positief heeft geadviseerd.

(…)”

2.6. Bij brief van 2 juni 2012 heeft SIO gereageerd op de memo van de Gemeente. In deze brief schrijft SIO onder meer:

“Uitgaande van een uiterlijk 20 juni a.s. af te geven positieve gemeentelijke verklaring over de beschikbaarheid van huisvesting per schooljaar 2013/2014 willen wij graag meewerken aan de door de gemeente gestelde vier voorwaarden. Ook de nadere concretisering van de eisen ten aanzien van visie en businessplan (uw punt B) stuit bij ons niet op bezwaren. Datzelfde geldt voor de eisen onder A, voor zover het betreft de implementatie van de in artikel 17 WPO opgenomen bekostigingsvoorwaarden ten aanzien van good governance. Op al die punten willen wij met de gemeente meegaan, teneinde per augustus 2013 een kwalitatief goede school voor Islamitisch voortgezet onderwijs te kunnen starten.

(…)

De eis dat de RvT-leden alleen na positief advies van de gemeente kunnen worden benoemd (uw A; onderdeel 4), gaat ons echter principieel te ver. Voor deze eis bestaat geen wettelijke grondslag (integendeel), terwijl daar ook geen inhoudelijke rechtvaardiging voor gevonden kan worden. (…) Wij verzoeken de gemeente dan ook met klem deze eis te laten vallen. (…)”

2.7. Vervolgens heeft de Gemeente per brief van 6 juni 2012 het volgende aan de waarnemend voorzitter van SIO geschreven:

“In uw brief van 2 juni 2012 verzoekt u de gemeente om uiterlijk 11 juni aan te geven of de gemeente bereid is de benodigde gemeentelijke huisvestingsverklaring af te geven. U heeft die verklaring nodig om per 1 augustus 2013 te kunnen starten met een nieuwe school.

De gemeente heeft vier voorwaarden verbonden aan de start van een nieuwe islamitische school. Deze voorwaarden zijn een aantal keer met u en uw voorganger besproken. Vooralsnog heeft u niet voldaan aan deze voorwaarden, met name de voorwaarde van de bredere samenstelling van het bestuur.

Graag nodig ik u uit om hierover met de gemeente in gesprek te gaan”.

2.8. In het overleg dat vervolgens tussen partijen heeft plaatsgevonden heeft de gemeente vastgehouden aan de door haar gestelde voorwaarden.

3.1. SIO vordert – samengevat – dat de Gemeente wordt veroordeeld om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, uiterlijk 25 juli 2012 schriftelijk te verklaren bereid te zijn om aan SIO de benodigde huisvesting voor een school ter beschikking te stellen, zonder daarbij voorwaarden ten aanzien van de inhoud of kwaliteit van het onderwijs dan wel de bestuurlijke inrichting te stellen.

3.2. SIO stelt dat de Gemeente geen huisvesting ter beschikking wil stellen, althans niet zonder daaraan voorwaarden te verbinden welke naar het oordeel van SIO niet passen in het kader waarbinnen de Gemeente haar afweging omtrent toekenning van huisvesting behoort te maken.

3.3. De Gemeente voert verweer. Volgens de Gemeente wordt met de gevorderde verklaring vooruitgelopen op een nog door haar te nemen besluit, waartegen alsdan bestuursrechtelijke rechtsbescherming open staat. Zij acht de vordering reeds daarom niet toewijsbaar. Daarnaast voert de Gemeente aan dat de door haar gestelde voorwaarden passen binnen de kaders van artikel 76k Wet op het Voortgezet Onderwijs (WVO).

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. De voorzieningenrechter gaat bij haar beoordeling van het volgende uit. SIO komt in aanmerking voor bekostiging van het door haar te geven onderwijs. Tot daadwerkelijke bekostiging wordt pas overgegaan indien de Gemeente huisvesting aan SIO ter beschikking stelt. Artikel 66 WVO bepaalt – kort gezegd – dat de Gemeente binnen zes jaar nadat de Minister van Onderwijs heeft besloten dat het initiatief van SIO voor bekostiging in aanmerking komt deze huisvesting ter beschikking dient te stellen. SIO dient voor 1 augustus van een bepaald kalenderjaar aan de Minister van Onderwijs te berichten dat haar huisvesting ter beschikking is gesteld, waarna de bekostiging aanvangt per 1 augustus van het daaropvolgende kalenderjaar. Wil het SIO derhalve per 1 augustus 2013 van start kunnen gaan met het geven van onderwijs dan zal de Gemeente voor 1 augustus 2012 dienen te verklaren huisvesting aan haar ter beschikking zullen te stellen.

4.3. De Gemeente heeft verklaard dat zij ten aanzien van het ter beschikking stellen van huisvesting een besluit neemt in het Huisvestingsprogramma 2013. Dit zal in december 2012 worden vastgesteld, waarbij de toekenning van huisvesting zal plaatsvinden op basis van vergelijking van de diverse bij de Gemeente ingediende huisvestingsaanvragen.

4.4. De Gemeente heeft verder ter terechtzitting verklaard dat zij voornemens is om reeds voor de vaststelling van het Huisvestingsprogramma 2013 de aanvraag voor huisvesting van SIO af te wijzen. Een dergelijk afwijzingsbesluit is thans in voorbereiding.

4.5. De Gemeente voert aan dat reeds in 2001 een school voor voortgezet onderwijs op islamitische grondslag in Amsterdam werd gevestigd, het Islamitisch College Amsterdam (hierna: ICA). De Minister van Onderwijs heeft de bekostiging van deze school bij besluit van 30 maart 2010 beëindigd vanwege een te laag leerlingenaantal. Ook waren er zorgen over de kwaliteit van het onderwijs. Het bestuur van SIO bestaat voor een groot deel uit personen die ook bij ICA betrokken zijn geweest. Nu daarnaast de grondslag alsmede de onderwijsvormen die SIO wil aanbieden voor een groot deel gelijk zijn aan die van ICA, en SIO expliciet te kennen heeft gegeven graag te worden gehuisvest in het voorheen door ICA gebruikte schoolgebouw, dient de vraag te worden gesteld of SIO niet moet worden beschouwd als een voortzetting van ICA, aldus de Gemeente. De Gemeente wijst er in dat verband op dat zij op grond van artikel 76k WVO het ter beschikking stellen van huisvesting kan weigeren indien, voor zover hier relevant, de gewenste voorziening niet gerechtvaardigd is op grond van de te verwachten ontwikkeling van het aantal leerlingen of onderwijskundige ontwikkelingen (lid 1 sub c) dan wel indien de gewenste voorziening niet noodzakelijk is (lid 1 sub f). Teneinde te voorkomen dat ten aanzien van SIO dezelfde problemen ontstaan als met ICA, heeft de Gemeente een aantal voorwaarden aan het ter beschikking stellen van huisvesting verbonden. Nu SIO daaraan niet wenst te voldoen doen zich volgens de Gemeente de in artikel 76k WVO bedoelde omstandigheden voor. Het is op die grond dat zij thans voornemens is een afwijzende beschikking te geven op de huisvestingsaanvraag. Ook al zou een dergelijke afwijzende beschikking niet gegeven kunnen worden omdat zich geen weigeringsgrond voordoet, dan staat daarmee nog niet vast dat de huisvestingsaanvraag in het kader van de vaststelling van het Huisvestingsprogramma 2013 zal worden toegewezen. Artikel 10 van de Huisvestingsverordening geeft het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente immers de mogelijkheid om de gemeenteraad te verzoeken bij de vaststelling van het Huisvestingsprogramma van de urgentiecriteria af te wijken. Verder kan het bekostigingsplafond dat nog moet worden vastgesteld ertoe leiden dat de aanvraag moet worden afgewezen. Aldus – steeds – de Gemeente.

4.6. De Gemeente voert verder aan dat tegen het nog door haar te nemen besluit bestuursrechterlijke rechtsbescherming openstaat, en dat er geen wettelijke grondslag is om haar te veroordelen reeds thans een verklaring als door SIO gevorderd af te leggen. Een dergelijke verklaring zal volgens de Gemeente bovendien niet alleen de door haar uit te voeren toetsing aan artikel 76k WVO doorkruisen, maar ook de nog te maken afweging in het kader van het Huisvestingsprogramma 2013.

4.7. SIO voert aan dat, indien de Gemeente voor 1 augustus 2012 niet, dan wel afwijzend op haar aanvraag heeft beslist, zij niet meer voor bekostiging per

1 augustus 2013 in aanmerking kan komen, en dat zij, nadat haar begin juni was gebleken dat de Gemeente onverkort vasthoudt aan eerder geformuleerde voorwaarden, bij gebreke aan andere effectieve rechtsbescherming, genoodzaakt is een kort geding te beginnen.

4.8. SIO stelt verder dat de Gemeente eerst in het kader van de behandeling van dit kort geding de door haar gestelde voorwaarden heeft gekoppeld aan het bepaalde in artikel 76k WVO. Los daarvan is SIO van mening dat de Gemeente aan het toekennen van huisvesting geen voorwaarden mag verbinden ten aanzien van de kwaliteit van het onderwijs. Wat betreft het te verwachten leerlingenaantal wordt een toets uitgevoerd door de Minister van Onderwijs, zodat de Gemeente op dat punt evenmin een taak heeft. Derhalve gebruikt de Gemeente haar weigeringsbevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. De voorwaarden zijn bovendien in strijd met de grondwettelijke vrijheid van onderwijs, waarmee overheidsinmenging in het bestuur van een bijzondere school zich niet laat verenigen. Het feit dat SIO niet wil voldoen aan (alle) door de Gemeente gestelde voorwaarden mag er derhalve niet toe leiden dat de huisvestingsaanvraag op grond van artikel 76k WVO wordt geweigerd. Nu er daarnaast voldoende huisvesting voor scholen beschikbaar is (de Gemeente heeft zich tot op heden niet beroepen op het ontbreken daarvan) is er geen reden om de aanvraag af te wijzen. Aldus – steeds – SIO.

4.9. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Toewijzing van de vordering zal met zich brengen dat er voor de Gemeente, zowel ter zake de toetsing aan artikel 76k WVO als in het kader van het Huisvestingsprogramma 2013, geen ruimte meer zal zijn om een eigen afweging te maken. Het is niet voor niets dat de wetgever de Gemeente een periode van zes jaar heeft gegund om huisvesting ter beschikking te stellen. Het enkele feit dat er thans huisvesting beschikbaar is maakt niet dat de Gemeente, in aanmerking genomen het bekostigingsplafond, niet meer de mogelijkheid heeft om in december 2012 de aanvraag af te wijzen. Het is de bevoegdheid van de Gemeente om ter zake het Huisvestingsprogramma haar eigen beleidskeuzes te maken en er zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dit in onderhavig geval anders zou moeten zijn.

4.10. Dat de Gemeente het Huisvestingsprogramma 2013 eerst in december 2012 zal vaststellen heeft tot gevolg dat SIO, ongeacht wat de Gemeente beslist inzake artikel 76k WVO, niet voor 1 augustus 2012 aan de Minister van Onderwijs zal kunnen melden dat zij huisvesting ter beschikking heeft. De bekostiging (en daarmee het daadwerkelijk geven van onderwijs) zal daarom per 1 augustus 2013 niet kunnen aanvangen. Het is de voorzieningenrechter duidelijk dat dit geen door SIO gewenste consequentie is. Aan de andere kant is ook de wetgever er van uitgegaan dat het vestigen van een nieuwe school tijd kost.

De voorzieningenrechter

5.1. weigert de gevraagde voorziening;

5.2. veroordeelt SIO in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, tot op heden begroot op EUR 1.319,00;

5.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2012.?