ECLI:NL:RBAMS:2012:BX0655

RECHTBANK AMSTERDAM Sector Bestuursrecht zaaknummer: AWB 09/1499 BESLU uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen RAAP Archeologisch Adviesbureau B.V., gevestigd te Weesp, eiseres, gemachtigde prof.mr. P. Nicolaï, en de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, verweerder, gemachtigde mr. K. El Addouti. Bij besluit van 5 maart 2008 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een vergunning verleend tot het doen van opgravingen, geldig tot 1 maart 2013. Bij besluit van 9 maart 2009 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard, onder verwijzing naar het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften (de bezwaarschriftencommissie) van 26 februari 2009. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Op 19 januari 2011 is in de zaak een comparitie van partijen ex artikel 8:44 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gehouden. Vervolgens hebben partijen, na het uitwisselen van stukken, toestemming gegeven voor het afdoen van de zaak zonder nadere zitting. Bij beslissing van 7 december 2011 heeft de rechtbank aan partijen meegedeeld dat de zaak zich leent voor behandeling door de meervoudige kamer. De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 maart 2012. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door drs. [A], directeur. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Overwegingen 1.1. Eiseres heeft een opgravingsvergunning aangevraagd en verkregen. Verweerder heeft in de bijlage bij het primaire besluit meegedeeld dat niet alle in het bij de aanvraag behorende organisatieplan genoemde personen voldoen aan de eisen zoals gesteld in het Bamz en dat deze personen daarom niet als leidinggevende en/of senior archeoloog mogen functioneren (de zogenoemde ‘kanttekeningen’). 1.2. Verweerder heeft in het bestreden besluit verwezen naar het daaraan ten grondslag liggende advies van de bezwaarschriftencommissie. In dit advies is gesteld dat geen bezwaar mogelijk is tegen het ontbreken van een overgangsregeling met betrekking tot het op grond van het Besluit Archeologische Monumentenzorg (Bamz) gestelde opleidingsvereiste, omdat sprake is van een algemene maatregel van bestuur. Volgens de bezwaarschriftencommissie moeten de eisen die worden gesteld aan leidinggevenden en senior archeologen worden onderscheiden van de Kwaliteitsnorm Nederlandse Archeologie (KNA), zoals die geldt als opgravingsvereiste in artikel 24 van het Bamz. De KNA is onderdeel van een stelsel van zelfregulering van de archeologische beroepsgroep dat als doel heeft het waarborgen van de kwaliteit bij de liberalisering van de markt. Volgens de bezwaarschriftencommissie heeft verweerder een eigen verantwoordelijkheid om de ervaringseis van werknemers vast te stellen en komt hem daarbij beleidsvrijheid toe. Verweerder heeft de ervaringseis voor aardwetenschappers uitgewerkt in het Bamz en heeft daarbij gebruik gemaakt van zijn beoordelingsvrijheid. De toevoeging "op het terrein van de archeologie" in artikel 17, tweede lid, aanhef en onder d, van het Bamz betekent volgens de bezwaarschriftencommissie dat niet enkel een opleiding archeologie, doch ook een opleiding in de aardwetenschappen kan leiden tot het oordeel dat sprake is van een juiste universitaire opleiding. Hiervoor is echter wel van belang dat naast de opleiding zelf ook de juiste applicaties zijn gevolgd, zodat voldoende kennis verworven is van de archeologie. Of hiervan sprake is, is onderworpen aan de beoordelingsvrijheid van verweerder. 1.3. Verweerder heeft in zijn brief van 21 februari 2011 een nader standpunt ingenomen ten aanzien van het opleidingvereiste voor de groep personen die alleen een opleiding in de aardwetenschappen heeft genoten (dus zonder specialisatie archeologie) maar op 1 september 2007 al wel werkzaam was als uitvoerder van archeologisch booronderzoek. Dit standpunt houdt in dat deze specifieke groep mensen de vereiste archeologische kennis kan aantonen met bestaande werk- en opleidingservaring en dat een cursus voor deze groep aardwetenschappers niet nodig is. De ontwikkeling van een aanvullende cursus voor aardwetenschappers is volgens verweerder niet aan de orde. 1.4. Het Centraal College van Deskundigen Archeologie (CCvD) heeft verweerder verzocht om aan te geven welke universitaire vakken een aardwetenschapper moet volgen om te voldoen aan het in de toelichting van het Bamz genoemde vereiste van een specialisatie archeologie. Dit is, gelet op hetgeen hiervoor is vermeld, met name relevant voor personen die na 1 september 2007 in de archeologie (zijn) gaan werken als uitvoerder van booronderzoek. 1.5. De gemachtigde van eiseres heeft in de brief van 28 april 2011 aangegeven dat het nadere standpunt van verweerder dus niet geldt voor aardwetenschappers die vanaf 1 september 2007 werkzaam zijn. In een overgangsregeling voor deze groep wordt niet voorzien. 1.6. In een brief van 27 maart 2012 is door drs. [A] nader geconcretiseerd dat de door verweerder getroffen regeling niet geldt voor twee aardwetenschappers die kort na 1 september 2007 bij eiseres in dienst zijn gekomen. Van één is zeker dat hij niet voldoet aan het opleidingsvereiste, van de ander is dat mogelijk het geval. Verweerder heeft nagelaten concreet invulling te geven aan het opleidingsvereiste dat hij wenst te hanteren voor deze (groep van) personen, waardoor eiseres geen initiatief kan nemen om daaraan te voldoen. 2. wettelijk kader 2.1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van de Monumentenwet 1988 is het doen van opgravingen zonder of in afwijking van een opgravingsvergunning van Onze minster verboden. Ingevolge artikel 45, tweede lid, van de Monumentenwet 1988 wordt de opgravings-vergunning verleend, indien de aanvrager aantoont bekwaam te zijn tot het doen van opgravingen. Ingevolge artikel 45, derde lid, van de Monumentenwet 1988 kan de opgravingsvergunning onder beperkingen worden verleend. 2.2. Ingevolge artikel 48, eerste lid, van de Monumentenwet 1988 worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld ten aanzien van de bekwaamheidseis, bedoeld in artikel 45, tweede lid, de beperkingen, bedoeld in artikel 45, derde lid, en kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de voorschriften, bedoeld in artikel 46, eerste tot en met het vierde lid. 2.3. Ingevolge artikel 48, tweede lid, van de Monumentenwet 1988 geeft de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, in ieder geval regels over de wijze waarop wordt gewaarborgd dat het onderzoek in verband met en de uitvoering van de opgravingen voldoen aan eisen van wetenschappelijke zorgvuldigheid en wetenschappelijke relevantie. 2.4. Per 1 september 2007 is het Besluit archeologische monumentenzorg (Bamz), gepubliceerd in Stb. 2007, 292, gedeeltelijk in werking getreden. 2.5. Artikel 17 van het Besluit archeologische monumentenzorg (hierna: Bamz) bepaalde ten tijde hier van belang: 1. Onze minister verleent de vergunning indien de aanvrager genoegzaam aantoont dat zijn organisatie zodanig is ingericht dat een goed kwaliteitsniveau van het doen van opgravingen is gewaarborgd. 2. De organisatie van de aanvrager voldoet ten minste aan het volgende: a. de organisatie voorziet in voldoende faciliteiten om vondsten te conserveren, b. de organisatie voorziet in voldoende faciliteiten om vondsten tijdelijk op te slaan, c. de aanvrager verkeert niet in staat van faillissement en is niet in surseance van betaling, d. de leidinggevende beschikt over 1o. het getuigschrift van een masteropleiding in het wetenschappelijk onderwijs op het terrein van de archeologie, afgegeven krachtens de Wet op het hoger onderwijs en het wetenschappelijk onderzoek, 2o. het getuigschrift van een opleiding in het wetenschappelijk onderwijs op het terrein van de archeologie als bedoeld in artikel 7.3 van de Wet op het hoger onderwijs en het wetenschappelijk onderzoek, zoals die wet op 31 augustus 2002 luidde, of 3o. een EG-verklaring als bedoeld in de Algemene wet erkenning EG-beroepsopleidingen of de Algemene wet erkenning EG-hoger-onderwijsdiploma's, e. de leidinggevende heeft voldoende werkervaring, en f. de leidinggevende is niet onherroepelijk veroordeeld wegens het plegen van een strafbaar feit als bedoeld in de artikelen 61 en 62 van de wet in de 4 jaar voorafgaand aan de aanvraag. 2.6. Artikel 18 van het Bamz bepaalt: 1. De aanvraag van een vergunning gaat in ieder geval vergezeld van: a. een organisatieplan, b. een recente verklaring van de rechtbank op basis van de registers, bedoeld in de artikelen 19 en 222a van de Faillissementswet, waaruit blijkt dat de aanvrager voldoet aan artikel 17, tweede lid, onderdeel c, c. een afschrift van het getuigschrift of de EG-verklaring, bedoeld in artikel 17, tweede lid, onderdeel d, d. bewijsstukken waaruit de werkervaring, bedoeld in artikel 17, tweede lid, onderdeel e, blijkt, en e. een verklaring omtrent het gedrag als bedoeld in artikel 28 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens van leidinggevenden die niet ouder is dan 6 maanden. 2. De aanvrager beschrijft in het organisatieplan, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, in ieder geval op welke wijze: a. de aanvrager voldoet aan artikel 17, eerste lid b. binnen de organisatie voor voldoende leidinggevenden wordt zorg gedragen, en c. 3.1. Verweerder heeft ter zitting aangevoerd dat eiseres geen procesbelang heeft, omdat het primaire besluit niet ziet op de in de brief van 27 maart 2012 genoemde personen. De rechtbank stelt vast dat het belang van eiseres bij een oordeel over het in bezwaar gehandhaafde besluit verder strekt dan de vraag of de twee bij naam genoemde personen bij eiseres kunnen blijven werken. Voor eiseres als werkgever is immers onduidelijk of zij met deze personen verder kan. Eiseres moet bij een opgraving een leidinggevende naast deze personen inzetten om niet in overtreding te zijn. Eiseres weet niet aan welke opleidingsvereisten nieuw aan te nemen aardwetenschappers moeten voldoen. Eiseres wordt door deze onduidelijkheid rechtstreeks getroffen in haar belang als werkgever. 3.2. De rechtbank overweegt verder dat de vergunning in dit geval geldt tot 1 maart 2013. De vergunning is dus geen momentopname. Verweerder heeft bij de vergunning kanttekeningen geplaatst voor de inzet van het personeel door eiseres. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd bevestigd dat eiseres bij het tussentijds aannemen van nieuw personeel ervoor moet zorgen dat dit personeel voldoet aan de gestelde opleidingseisen en werkervaring. Eiseres hoeft bij tussentijdse personele wijzigingen gedurende de looptijd van de vergunning geen nieuw organisatieplan in te dienen bij verweerder. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de vergunning ten opzichte van eiseres alle vereisten en voorwaarden moet bevatten en dat deze niet alleen betrekking heeft op de twee personen die in de brief van 27 maart 2012 worden genoemd. Gelet hierop heeft eiseres procesbelang bij een rechterlijk oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. 3.3. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 17, tweede lid, onder d en e, van het Bamz. Volgens eiseres is deze bepaling onverbindend nu de bekwaamheidseis op grond van artikel 48, eerste lid in samenhang met artikel 45, tweede lid, van de Monumentenwet betrekking heeft op de aanvrager en niet op bij de opgravingen betrokken personeel. De rechtbank ziet geen grond voor het standpunt van eiseres dat de bekwaamheidseisen geen betrekking mogen hebben op de organisatie van de aanvrager. Eiseres heeft de vergunning aangevraagd als rechtspersoon, te weten een archeologisch adviesbureau. Als onderneming moet zij ingevolge artikel 17 van het Bamz aantonen dat haar personeel bekwaam is tot het doen van opgravingen. Uit de nota van toelichting bij artikel 17 van het Bamz (Staatsblad 2007, 292, p. 16) blijkt dat de aanvrager bekwaam is als de organisatie van de vergunningaanvrager zodanig is ingericht dat een goed kwaliteitsniveau van het doen van opgravingen is gewaarborgd. De vergunningverlening op grond van artikel 17, eerste lid, van het Bamz is een nadere uitwerking van de bekwaamheideis op grond van artikel 48, eerste lid in samenhang met artikel 45, tweede lid, van de Monumentenwet 1988. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet. 3.4. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft gesteld dat niet kan worden ingegaan op het ontbreken van een overgangsregeling. Verweerder handelt volgens eiseres in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur door bij het bestreden besluit een invulling te geven aan het opleidingsvereiste die impliceert dat medewerkers hun werk niet meer kunnen doen. De rechtbank stelt vast dat uit de hiervoor onder rechtsoverweging (r.o.) 1.3. genoemde brief van 21 februari 2011 volgt dat in een oplossing voor de groep personen die alleen een opleiding in de aardwetenschappen heeft genoten (dus zonder specialisatie archeologie) maar op 1 september 2007 al wel werkzaam was als uitvoerder van archeologisch booronderzoek, is voorzien. Er bestaat dan ook alleen nog onduidelijkheid voor personen die na 1 september 2007, dat wil zeggen, na de inwerkingtreding van het Bamz, in de archeologie (zijn) gaan werken. Hieruit volgt dat een overgangsregeling voor werknemers die al werkzaam waren voor 1 september 2007 nu niet meer nodig is. Deze beroepsgrond treft daarom geen doel. 3.5. Eiseres heeft verder aangevoerd dat verweerder geen beoordelingsvrijheid toekomt bij de invulling van de toevoeging "op het terrein van de archeologie" in artikel 17, tweede lid, aanhef en onder d, van het Bamz . Volgens eiseres dient verweerder bij de invulling van deze toevoeging doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de deskundigheidsvereisten van de KNA en is verweerder niet bevoegd om met voorbijgaan aan de eigen beroepsgroep een eigen invulling te geven aan dat vereiste. Eiseres heeft in dit verband verder gewezen op het besluit van verweerder van 15 juni 2005 tot Wijziging van de Beleidsregels opgravings-bevoegdheid. De rechtbank ziet niet in op grond waarvan verweerder die bevoegdheid niet zou toekomen. Uit de nota van toelichting bij artikel 17 van het Bamz (Staatsblad 2007, 292, p. 17) volgt dat verweerder door de wijze van vergunningverlening kan beoordelen of het aannemelijk is dat de aanvrager aan de gestelde eisen voldoet. Uit deze formulering volgt dat er ruimte bestaat voor het maken van afwegingen. De rechtbank stelt vast dat verweerder de KNA niet heeft genegeerd, zoals eiseres stelt, maar deze nader concreet heeft ingevuld. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat verweerder daarbij andere inzichten heeft gehanteerd dan in de KNA zijn gesteld. Verweerder heeft de wijze van vergunningverlening en de daarbij gestelde bekwaamheids-eisen afdoende verantwoord. Het beroep van eiseres op deze punten slaagt daarom niet. 3.6. De rechtbank stelt vervolgens vast dat door verweerder niet is betwist dat het voor eiseres niet duidelijk is welke concrete bekwaamheidseisen gelden voor personen die na 1 september 2007 in de archeologie (zijn) gaan werken. De rechtbank heeft hiervoor onder r.o. 3.2. vastgesteld dat de vergunning gelding heeft gedurende de hele looptijd en ook betrekking heeft op nieuwe medewerkers van eiseres. Verweerder heeft in zijn brief van 28 mei 2008 aan eiseres onvoldoende duidelijk uiteengezet aan welke opleidingseisen alsnog moet worden voldaan, opdat aardwetenschappers zich in de optiek van verweerder kwalificeren voor het zijn van leidinggevende (of senior). In deze brief wordt erkend dat het opleidingsvereiste uit het Bamz frictie oplevert met de archeologische praktijk en dat wordt onderzocht op welke wijze hiervoor een oplossing gevonden kan worden. Verweerder heeft in de bezwaarfase en ook na het nemen van het bestreden besluit in de beroepsfase nagelaten om duidelijkheid te verschaffen over de vraag aan welke opleidingsvereisten nieuw aan te nemen aardwetenschappers moeten voldoen. Verweerder heeft geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om aan de in artikel 17, tweede lid, van het Bamz gestelde bekwaamheids-eisen nader invulling te geven, terwijl eiseres heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat zij groot belang heeft bij die informatie. Verweerder heeft, door de aanvullende opleidingseisen niet kenbaar te maken, eiseres de mogelijkheid ontnomen om de aardwetenschappers die na 1 september 2007 in haar dienst zijn gekomen, te laten doorgroeien naar de functie van leidinggevende. Nu meer dan drie jaren zijn verstreken sinds de vergunningverlening, terwijl dit tijdsverloop als minimum geldt voor het laten doorgroeien van personeel naar de functie van leidinggevende, heeft het nadelig effect van het uitblijven van duidelijkheid over de verdere opleidingseisen voor de doorgroei zich inmiddels concreet voorgedaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder in de opgravingsvergunning, die gedurende de hele looptijd werking heeft voor het personeel van eiseres, nader invulling had moeten geven aan de gestelde bekwaamheidseisen. De rechtbank - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 150,00 (honderd en vijftig euro) vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 966,00 (negenhonderd en zesenzestig euro), te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.A. Knol, voorzitter, mrs. A.D. Reiling en A.M. van der Linden-Kaajan, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.P. Mulder, griffier. de griffier, de voorzitter, Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Afschrift verzonden op: D: B SB