ECLI:NL:RBAMS:2012:8533

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, enkelvoudige kamer zaaknummer / rolnummer: 493006 / HA ZA 11-1933 Vonnis van 30 mei 2012 in de zaak van 1 [eiser 1], wonende te [plaats], 2. [eiser 2], wonende te [plaats], eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. M.C. van Genugten te Haarlem, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SENTAL AMSTERDAM B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. G.A. van Gorcom te Utrecht, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VONDEL VASTGOED HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, niet verschenen. Partijen zullen hierna [eiser 2] c.s. en Sental c.s. worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 6 juni 2011 met producties, de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie, het tussenvonnis van 14 december 2011, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie met een productie, het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2012 en de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 1.3. Bij incidenteel vonnis van 19 oktober 2011 heeft deze rechtbank de vordering van Sental c.s. tot oproeping in vrijwaring van Heembouw Roelofarendsveen B.V. (hierna genoemd Heembouw) toegewezen. 2.1. Sental c.s. ontwikkelde het appartementencomplex in het voormalig ziekenhuis de Maria Stichting te Haarlem (hierna genoemd “het complex”). Ten behoeve van de renovatie van het complex had Sental c.s. een overkoepelende aannemingsovereenkomst gesloten met Heembouw. 2.2. [eiser 2] c.s. heeft op 13 januari 2010 van Sental c.s. een appartement in het complex voor een koopsom van € 112.547,-- gekocht. 2.3. De bedoeling van Sental c.s. was dat de kopers van de verschillende appartementsrechten een onlosmakelijk met de koopovereenkomst verbonden aanneemovereenkomst zouden sluiten met Heembouw. Op die manier zou de afbouw van de verkochte appartementsrechten niet langer in opdracht van Sental c.s. plaatsvinden, maar in opdracht van de betreffende kopers, zodat Heembouw de gerenoveerde appartementen rechtstreeks aan de kopers zou opleveren en Sental de appartementsrechten juridisch zou leveren. Daartoe is een conceptakte opgemaakt waarin onder meer is bepaald: “(…) I De verkrijger [[eiser 2] c.s., rb] geeft opdracht (…) en de ondernemer [Heembouw, rb] neemt aan, om (…) het gebouw met aanhorigheden (…), (af) te bouwen (…). II De aanneemsom bedraagt: A. de (…) verschuldigde termijnen (…) EUR 21.967,96 B. de nog niet (…) verschuldigd geworden termijnen EUR 124.485,04 C. vergoeding over de (…) verschuldigde termijnen EUR 417,-- Totaal (…) EUR 146.870,-- (…) Bouwtijd en aanvang bouw Artikel 5 1. de ondernemer verbindt zich het privé gedeelte binnen uiterlijk 1 juni 2010 te vermeerderen met het aantal onwerkbare dagen in 2010 geheel voor bewoning gereed aan de verkrijger op te leveren (…).” Verder zijn hierin algemene voorwaarden van toepassing verklaard, waarin onder meer is vermeld: “(…) Artikel 11 1. Werkdagen worden als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de ondernemer gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Niet als werkdagen worden beschouwd de algemeen erkende, door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen. (…) 5. Bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen als omschreven in artikel 5 lid1 van de aanemingsovereenkomst (…), zal de ondernemer zonder ingebrekestelling aan de verkrijger een gefixeerde schadevergoeding van vijf/tiende promille van de aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn. (…)”. 2.4. Op zeker moment is tussen Heembouw en Sental c.s. een conflict ontstaan, waardoor Sental c.s. op 13 januari 2010 een aanvullende koopovereenkomst met [eiser 2] c.s. heeft gesloten, waarin onder meer is bepaald: “(…) 2. 2. Indien aannemer de bij de koop behorende aannemingsovereenkomst (…) niet uiterlijk voor of op maandag 1 maart 2010 heeft getekend,dan blijft in afwijking van artikel 11 van de koopovereenkomst de koop in stand met dien verstande dat verkoper de verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst overneemt (waaronder ook (…) ten aanzien van de van de standaardkoopovereenkomst met parkeerplaats betreffende de feitelijke oplevering). 3. 3. (…) Vindt levering van het gekochte plaats na 1 juni 2010 te vermeerderen met het aantal onwerkbare werkdagen in 2010 dan geldt ten aanzien van de parkeerplaats onverkort de boetebepaling van 21 B van de standaardkoopovereenkomst (met dien verstande dat de boete is verschuldigd vanaf 1 juni 2010 vermeerderd met het aantal onwerkbare werkdagen in 2010) en voor de woning geldt in dat geval tussen koper en verkoper hetgeen op grond van artikel 11 lid 5 van de toepasselijke algemene voorwaarden tussen koper en aannemer zou hebben gegolden indien de aannemingsovereenkomst tussen koper en aannemer wel tot stand zou zijn gekomen (gefixeerde schade van 5 promille over de aanneemsom per kalenderdag).(…) 4. 9. Verkoper vergoedt aan koper in geval van oplevering van het gekochte na 1 april 2010 de dubbele woonlasten zijnde huur of de netto hypotheekrentelasten van koper voor het gekochte en gefixeerd op een bedrag van € 750,-- per maand (…) tot een maximum van 12 maanden; Ingeval van oplevering vóór of op 1 april 2010 vergoedt verkoper aan koper de eventueel door koper vanaf 1 april 2010 nog verschuldigde huur tot maximaal € 750,-- per maand met – afhankelijk van de opzegtermijn die koper jegens zijn verhuurder in acht heeft te nemen – een maximum van 2 maanden. Koper zal zich ervoor inspannen dat dubbele woonlasten zoveel mogelijk worden voorkomen. 2.5. Tussen Heembouw en [eiser 2] c.s. is de aanneemovereenkomst als gevolg van het conflict tussen Sental c.s. en Heembouw niet tot stand gekomen, als gevolg waarvan Sental c.s., ingevolge de hiervoor vermelde aanvullende koopovereenkomst, de verplichtingen uit de (concept)aanneemovereenkomst (zie hiervoor 2.3) op zich heeft genomen. 2.6. Op 1 mei 2010 hebben partijen tevens een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een parkeerplaats behorende bij het appartementsrecht in het complex, waarin onder meer is vermeld: “(…) II De koopsom bedraagt: (…) EUR 35.000 (…) Artikel 21.B (…) De verkoper verbindt zich de parkeerplaats uiterlijk 1 juni 2010 geheel voor gebruik gereed aan de verkrijger op te leveren (feitelijke levering). Als datum van levering geldt het tijdstip, waarop de verkrijger, nadat de inspectie heeft plaatsgevonden, de sleutels voor de parkeerplaats in ontvangst heeft genomen, mits alsdan de ten dienste van de parkeerplaats staande gemeenschappelijke gedeelten en zaken veilig en blijvend benut kunnen worden. (…) Bij overschrijding van de uiterste datum van opleveren als omschreven in lid 1 zal de ondernemer zonder ingebrekestelling aan de verkrijger een gefixeerde schadevergoeding van vier/tiende promille van de totale koopsom voor de parkeerplaats per kalenderdag verschuldigd zijn. (…)” 2.7. Omstreeks mei 2010 heeft Sental c.s., omdat duidelijk was dat niet op 1 juni 2010 zou worden opgeleverd, aan [eiser 2] c.s. in twee termijnen in totaal € 1.500,-- betaald als vergoeding voor dubbele woonlasten. 2.8. Begin augustus 2010 heeft Sental c.s. aan [eiser 2] c.s. bericht dat het gekochte op 17 augustus 2010 zou worden opgeleverd. 2.9. Op 17 augustus heeft Heembouw het complex met parkeerplaatsen aan Sental c.s. opgeleverd in aanwezigheid van [eiser 2] c.s.. 2.10. Op 3 september 2010 is het appartementsrecht met parkeerplaats onder volledige betaling van de koopsom aan [eiser 2] c.s. geleverd. in conventie 3.1. [eiser 2] c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Sental c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 8.219,36, vermeerderd met de wettelijke rente en € 768,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, tevens vermeerderd met de wettelijke rente, en de proceskosten. 3.2. [eiser 2] c.s. legt hieraan ten grondslag dat Sental c.s. door de te late oplevering op 3 september 2010 in plaats van op 1 juni 2010 de contractuele boete is verbeurd, bestaande uit: een half promille over de aanneemsom per kalenderdag vanaf 1 juni 2010 tot 3 september 2010 voor het appartementsrecht, hetgeen neerkomt op: 0,0005 x € 146.870 x 94 = € 6.903,36; viertiende promille over de koopsom van de parkeerplaats per kalenderdag vanaf 1 juni 2010 tot 3 september 2010 voor de parkeerplaats, hetgeen neerkomt op: 0,0004 x € 35.000 x 94 = € 1.316,--. 3.3. Sental c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in voorwaardelijke reconventie 3.4. Sental c.s. vordert, indien het beroep op verrekening in conventie niet slaagt, [eiser 2] c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 1.5000,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten. 3.5. Zij legt hieraan ten grondslag dat de door haar aan [eiser 2] c.s. betaalde vergoeding van € 1.500,-- voor dubbele woonlasten onverschuldigd is betaald, nu Sental c.s. heeft vernomen dat [eiser 2] c.s. geen dubbele woonlasten heeft gehad. 3.6. [eiser 2] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in conventie 4.1. Vaststaat dat het appartementsrecht en de parkeerplaats te laat aan [eiser 2] c.s. zijn geleverd. Onbetwist is dat daarom de contractuele boete ten aanzien van zowel het appartementsrecht als ten aanzien van de parkeerplaats zijn verbeurd. Uit de hiervoor opgenomen tekst van de verschillende overeenkomsten volgt dat 0,5 promille respectievelijk 0,4 promille over de aanneemsom respectievelijk de koopsom is verschuldigd. Sental c.s. voert ten aanzien van de boete met betrekking tot het appartementsrecht aan dat het haar bedoeling is geweest slechts het promillage overeen te komen over het nog niet gerealiseerde deel, te weten 40% van de aanneemsom. Nu echter gesteld noch gebleken is dat zij deze bedoeling voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst aan [eiser 2] c.s. heeft gecommuniceerd, mocht [eiser 2] c.s. uitgaan van de letterlijke tekst van de overeenkomst en dus er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de boete zou worden berekend over de gehele aanneemsom. De omstandigheid dat Sental c.s. door onwilligheid van Heembouw genoodzaakt is geweest om uiteindelijk zelf de aanneemovereenkomst te sluiten en dat de werkzaamheden op dat moment reeds voor 60% gereed waren, maakt het voorgaande niet anders. Indien partijen anders overeen hadden willen komen, stond het hen vrij de aanvankelijke aanneemovereenkomst dienovereenkomstig aan te passen, hetgeen ook met betrekking tot een aantal kopers is gebeurd, doch niet in deze zaak schriftelijk is vastgelegd. 4.2. Anders dan [eiser 2] c.s. stelt, volgt uit de letterlijke tekst van de koop-aaanneemovereenkomsten dat de boete berekend dient te worden over het aantal dagen tot de oplevering en niet tot de juridische levering van het appartementsrecht en de parkeerplaats. Dit komt ook overeen met de strekking van deze overeenkomsten. Conforme juridische levering is immers vooral afhankelijk van de oplevering van de aangenomen werkzaamheden, zodat de boete gesteld moet worden geacht op vertraging van de oplevering van de aangenomen werkzaamheden. Ter comparitie is komen vast te staan dat de aannemer op 17 augustus 2010 met Sental c.s. en onder meer [eiser 2] c.s. de werkzaamheden in het complex hebben geïnspecteerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, heeft deze oplevering tussen de aannemer en Sental c.s. dan ook te gelden als de oplevering tussen Sental c.s. en [eiser 2] c.s. in de zin van het boetebeding, zodat de boete is verbeurd tot 17 augustus 2010. 4.3. Ingevolge de overeenkomsten dient de boete berekend te worden over het aantal kalenderdagen na 1 juni 2010 vermeerderd met het aantal onwerkbare werkdagen in 2010 tot de datum van oplevering. Ingevolge artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden (zie 2.3) worden werkdagen als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de ondernemer gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Gesteld noch gebleken is dat zulke dagen zich in 2010 hebben voorgedaan. Nu verder in artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden is bepaald dat de algemeen erkende, door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen niet als werkdagen worden beschouwd, is het voor de berekening van de boete niet van belang dat, voor zover dat al vast zou komen te staan, vakantiedagen door werknemers van Heembouw zijn opgenomen. Dit komt ook niet onlogisch voor, nu Sental c.s. bij het overeenkomen van de opleverdatum rekening kon houden met het aantal als werkdag te beschouwen dagen en dus of en wanneer vakantie door Heembouw werd opgenomen. 4.4. De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt Senatl c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser 2] c.s. te betalen een bedrag van € 6.732,50 (zesduizendzevenhonderdtweeëndertig euro en vijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 3 september 2010 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt Sental c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 2] c.s. tot op heden begroot op € 1.116,81, 5.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.5. wijst de vorderingen af, 5.6. veroordeelt Senatl c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 2] c.s. tot op heden begroot op € 384,00, 5.7. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2012.( ten aanzien van het appartementsrecht: een half promille van de gehele aanneemsom vermenigvuldigd met het aantal kalenderdagen in de periode van 1 juni 2010 tot 17 augustus 2010, dus: 0,0005 x € 146.870,-- x 77 = € 5.654,50; ten aanzien van de parkeerplaats: vier/tiende promille van de koopsom vermenigvuldigd met het aantal kalenderdagen in de periode van 1 juni 2010 tot 17 augustus 2010, dus: 0,0004 x € 35.000,-- x 77 = € 1.078,--. Het totale bedrag van € 6.732,50 aan boete is derhalve toewijsbaar. Bij gebrek aan verweer zal dit bedrag, zoals gevorderd, hoofdelijk worden toegewezen. De gevorderde rente over dit bedrag is, bij gebrek aan verweer, eveneens toewijsbaar. 4.5. Sental c.s. doet een beroep op matiging van deze boete. Zij heeft echter geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, zodat dit beroep wordt verworpen. 4.6. Verder doet Sental c.s. een beroep op verrekening. Zij stelt daartoe dat de door haar betaalde vergoeding voor dubbele woonlasten onverschuldigd aan [eiser 2] c.s. is betaald en daarom door [eiser 2] c.s. aan haar terugbetaald moet worden, welke vordering zij wenst te verrekening met de door haar aan [eiser 2] c.s. verschuldigde boete. [eiser 2] c.s. stelt echter dat zij door de vertraagde levering wel degelijk dubbele woonlasten heeft gehad. Ter comparitie heeft [eiser 2] Gamboa verklaard dat zij door de opzegtermijn van twee maanden van haar huurwoning over de maanden september en oktober 2010 dubbele woonlasten heeft betaald. Zonder nadere betwisting, die ontbreekt, wordt hier dan ook vanuit gegaan. Nu in artikel 9 van de aanvullende koopovereenkomst is bepaald dat de verkoper in geval van oplevering van het gekochte na 1 april 2010 aan koper de dubbele woonlasten vergoedt zijnde huur of de netto hypotheekrentelasten van koper voor het gekochte en gefixeerd op een bedrag van € 750,-- per maand tot een maximum van 12 maanden, dient Sental c.s. deze kosten te vergoeden. De omstandigheid dat deze kosten omstreeks mei 2010 door Sental c.s. zijn vergoed, terwijl deze op dat moment nog niet door [eiser 2] c.s. waren gemaakt, maakt, anders dan Sental c.s. aanvoert, niet dat deze thans niet zijn verschuldigd. Het beroep op verrekening wordt dan ook verworpen. 4.7. Tegenover de betwisting van Sental c.s. heeft [eiser 2] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat [eiser 2] c.s. andere kosten heeft gemaakt dan waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding placht in te houden. De door [eiser 2] c.s. gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen dan ook worden afgewezen. 4.8. Sental c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 2] c.s. worden begroot op: dagvaarding € 90,81 griffierecht 258,00 salaris advocaat 768,00 (2,0 punten × tarief € 384,00) Totaal € 1.116,81 in voorwaardelijke reconventie 4.9. Nu het beroep op verrekening in conventie wordt afgewezen, is de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld vervuld. De vordering is echter op dezelfde gronden als hiervoor in conventie onder 4.6 is overwogen niet toewijsbaar en zal dus worden afgewezen. 4.10. Sental c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 2] c.s. worden begroot op: - salaris advocaat € 384,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 384,00) Totaal € 384,00