ECLI:NL:RBAMS:2011:BV6128

RECHTBANK AMSTERDAM Sector Bestuursrecht zaaknummers: AWB 10/2235 BELEI uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen de stichting Stichting Katholieke Basisscholen Amsterdam, gevestigd te Amsterdam, eiseres, gemachtigde mr. J.M.V. Dubelaar, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder, gemachtigde mr. S.M.C. Nuyten. Bij besluit van 2 september 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een subsidie verleend van € 41.191,- ten behoeve van de uitvoering van een verbeterplan voor een maximumperiode van twee jaar voor het onderwijs aan basisschool De Boomgaard. Bij besluit van 14 april 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit). Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 april 2011. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.M.V. Dubelaar. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. S.M.C. Nuyten en mr. T. Grundmeijer. Tevens zijn verschenen [persoon 1], lid van de centrale directie ASKO, [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4], allen werkzaam bij de gemeente Amsterdam. Overwegingen 1.1. Bij raadsbesluit van 2 juli 2009 heeft verweerder de Verordening op het lokaal onderwijsbeleid in de gemeente Amsterdam (hierna: de Verordening) vastgesteld. Op grond van deze Verordening kan verweerder op aanvraag een subsidie toekennen aan Amsterdamse basisscholen ten behoeve van de verbetering van de kwaliteit van het onderwijs. 1.2. In de bij de Verordening behorende bijlage 1 ‘Voorziening Kwaliteitsaanpak Basisonderwijs Amsterdam’ is onder VI neergelegd dat de subsidie in fase II bestaat uit een bedrag dat afhankelijk is van de kosten opgenomen in de goedgekeurde begroting van het verbeterplan van de school en de vermogenspositie van de school. Voor de bepaling van de vermogenspositie van de school wordt gebruik gemaakt van de solvabiliteitsnormen uit het Voortgezet Onderwijs. De subsidie bij een school met een hoge solvabiliteit bedraagt maximaal 20% van de subsidiabele kosten en bij een school met een lage solvabiliteit bedraagt de subsidie maximaal 80% van de subsidiabele kosten. 1.3. Bij primair besluit heeft verweerder aan eiseres een subsidie verleend van € 41.191,- ten behoeve van de uitvoering van een verbeterplan voor een maximumperiode van twee jaar voor het onderwijs aan basisschool De Boomgaard. 1.4. Bij brief van 23 september 2009 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. 1.5. Bij bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit ligt een advies van de bezwaarschriftencommissie ten grondslag. De commissie heeft geconcludeerd dat het primaire besluit niet in strijd is met artikel 140, tweede lid, van de Wet op het primair onderwijs (WPO). Er mag weliswaar geen onderscheid worden gemaakt tussen openbaar en bijzonder onderwijs, maar dat betekent niet dat geen rekening mag worden gehouden met de financiële draagkracht van scholen. Uit de tekst noch de toelichting op het artikel valt af te leiden dat het voorschrift een verdergaande betekenis heeft dan dat de toekenning onder gelijke maatstaven voor openbare en bijzondere scholen moet plaatsvinden. Aan deze eis wordt voldaan bij de uitvoering van de Verordening, nu bij het verlenen van subsidie geen beoordelingscriteria worden gebruikt die onderscheid maken tussen openbaar en bijzonder onderwijs. Verder heeft de commissie de stelling dat een solvabiliteitstoets zich niet verenigt met het uitgangspunt van materiële financiële gelijkstelling als bedoeld in de artikelen 140 en 141 WPO niet gevolgd. Toepassing van het draagkrachtbeginsel voorkomt dat openbare en bijzondere basisscholen met een hoge solvabiliteit meer subsidie voor het nemen van maatregelen ter verbetering van de onderwijskwaliteit zouden ontvangen dan gezien hun vermogenspositie gerechtvaardigd is. Gewaarborgd wordt dat scholen die in gelijke financiële omstandigheden verkeren ook in gelijke mate worden gefinancierd, al naar gelang de kosten van de maatregelen. 1.6. Eiseres heeft aangevoerd dat de commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat de mogelijkheid om materiële gevallen gelijk te behandelen inhoudt dat financieel gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. Daar waar scholen in materiële zin in dezelfde omstandigheden verkeren, dienen dezelfde bedragen te worden toegekend. Door in een dergelijk geval te kijken naar de draagkracht van scholen, is geen sprake meer van financiële materiële gelijkstelling. Het is niet de bedoeling geweest van de wetgever om armere schoolbesturen beter te behandelen dan rijkere besturen. De wetgever vreesde blijkens de parlementaire geschiedenis ook niet voor een betere behandeling van armere besturen, omdat de financiële positie volgens hem geen criterium is bij toekenning van de subsidie. Alleen de noodzaak van de voorziening en de kosten van de voorziening zijn relevant voor toekenning van de subsidie. Deze aspecten vormen de essentie van de materiële financiële gelijkstelling. Een bevoordeling van minder vermogende besturen enkel vanwege die vermogenspositie, past niet in het bekostigingsstelsel. 2. Juridisch kader 2.1. Artikel 140, eerste lid, van de WPO bepaalt dat indien in een gemeente uitsluitend een of meer andere rechtspersonen dan de gemeente openbare basisscholen of openbare speciale scholen voor basisonderwijs in stand houden of openbare basisscholen onderscheidenlijk openbare speciale scholen voor basisonderwijs ontbreken en de gemeente uitgaven wil doen voor het onderwijs aan die scholen welke niet door het Rijk worden bekostigd, de gemeenteraad bij verordening een regeling daarvoor vaststelt en de artikelen 142 tot en met 147 niet van toepassing zijn. 2.2. Artikel 140, tweede lid, van de WPO, bepaalt dat de regeling, bedoeld in het eerste lid, geen onderscheid maakt tussen openbaar en bijzonder onderwijs en voorziet in een behandeling van basisscholen onderscheidenlijk speciale scholen voor basisonderwijs naar dezelfde maatstaf. 2.3. Artikel 140, vijfde lid, van de WPO, bepaalt dat artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet van toepassing is op de regeling, bedoeld in het eerste lid, dan wel een wijziging daarvan. In afwijking van artikel 8:1 van de Awb kan tegen een aanvulling als bedoeld in het vierde lid geen beroep worden ingesteld zolang de gemeenteraad deze nog niet heeft bekrachtigd. 2.4. Artikel 141, eerste lid, van de WPO bepaalt dat indien een gemeente zelf een of meer openbare basisscholen of openbare speciale scholen voor basisonderwijs in stand houdt en zij uitgaven wil doen voor het onderwijs aan die scholen welke niet door het Rijk worden bekostigd, de gemeenteraad daarvoor bij verordening een regeling kan vaststellen. 2.5. Ingevolge artikel 141, tweede lid, van de WPO is artikel 140, tweede tot en met zevende lid van toepassing. 2.6. Artikel 142, eerste lid, van de WPO, bepaalt dat, voor zover hier van belang, indien een gemeente ten behoeve van een of meer door haar in stand gehouden basisscholen of speciale scholen voor basisonderwijs meer uitgaven doet voor het personeel en de materiële instandhouding dan door het Rijk worden bekostigd, wordt met inachtneming van de artikelen 142 tot en met 147 aan het bevoegd gezag van de in die gemeente gevestigde, niet door de gemeente in stand gehouden basisscholen onderscheidenlijk speciale scholen voor basisonderwijs om de vijf jaar een overschrijdingsbedrag verstrekt. 2.7. Verweerder heeft op grond van de artikelen 140, eerste lid en artikel 141, eerste lid, van de WPO de Verordening vastgesteld. 3.1. De rechtbank is van oordeel dat de Verordening als een algemeen verbindend voorschrift (avv) dient te worden gekwalificeerd, nu deze regeling zelfstandige normen bevat die de toetsingsmaatstaf vormen voor iedere subsidieverlening en deze zelfstandige normen zich lenen voor een herhaalde toepassing. 3.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:2, aanhef en onder a, en artikel 7:1 van de Awb kan geen bezwaar worden gemaakt tegen een besluit inhoudende een avv. Wanneer de belanghebbende in het kader van de bestuursrechtelijke procedure over een besluit het argument opwerpt dat de regeling waarop dat besluit is gebaseerd onverbindend moet worden geacht, is de rechtbank gehouden te toetsen of het desbetreffende avv een voldoende deugdelijke grondslag vormt voor het betreffende besluit, in dit geval het besluit waarbij aan eiseres een bedrag van € 41.191,- aan subsidie is verleend. Voor zover eiseres met haar stellingen deze exceptieve toetsing voor ogen heeft, overweegt de rechtbank dat eiseres in het kader van deze rechtsgang de in de Verordening opgenomen solvabiliteitstoets indirect aan de orde kan stellen door de exceptie van onverbindendheid op te werpen, zodat ondanks de in artikel 8:2 van de Awb geformuleerde uitzondering exceptief de inhoud van het bestreden besluit kan worden getoetst aan de regelgeving waarop laatstgenoemd besluit is gebaseerd of aan algemene rechtsbeginselen. 3.3. Hetgeen partijen verdeeld houdt, is het antwoord op de vraag of de Verordening, voor zover daarin de omvang van de subsidie afhankelijk is gesteld van de solvabiliteit van een school, onverbindend moet worden geacht wegens strijd met artikel 140, tweede lid, van de WPO. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 3.4. Waar de overschrijdingsregeling van artikel 142 van de WPO strekt tot formele financiële gelijkstelling, beoogt artikel 140, eerste lid, WPO scholen in materiële zin financieel gelijk te stellen. De wetgever heeft hiermee de in de Memorie van Toelichting als ongewenst betitelde situatie weg willen nemen dat sommige scholen meer en andere scholen minder krijgen dan gezien hun omstandigheden gerechtvaardigd is (Tweede Kamer, 1995-1996, 24 645, nr. 3, pag. 1). 3.5. Eén van de omstandigheden die per school verschillend kan zijn, is hun vermogenspositie. Verweerder betrekt blijkens de Verordening naast de kosten van het verbeterplan de vermogenspositie van scholen bij de bepaling van de omvang van een toe te kennen subsidie. Niet in geschil is dat dit bij alle subsidieaanvragen gebeurt. Zodoende worden alle scholen aan hetzelfde criterium onderworpen. De rechtbank ziet in de WPO geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de vermogenspositie geen rol mag spelen bij het bepalen van de omvang van de additionele middelen als bedoeld in artikel 140 WPO. 3.6. Hetzelfde geldt voor de door eiseres aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis. Deze passage is afkomstig uit de Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, 1995-1996, 24 645, nr. 6, pag. 8), waarin toenmalig Staatsecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen Netelenbos reageert op vragen en opmerkingen van fractieleden over de wijziging van onder meer de Wet op het basisonderwijs. De passage luidt: “De vrees dat schoolbesturen die niet doelmatig met de rijksvergoeding omgaan eerder een beroep op de gemeente zullen doen dan andere schoolbesturen, deel ik niet. Het niet uitkomen met de rijksvergoeding is immers geen criterium voor een toekenning op basis van de regeling.” Blijkens de toekenningscriteria zoals neergelegd in de Verordening is het niet uitkomen met de rijksvergoeding geen criterium op basis waarvan de additionele middelen worden toegekend. De solvabiliteit speelt eerst een rol bij het bepalen van de omvang van de financiële bijdrage. Bovendien is het niet uitkomen met de rijksvergoeding niet op één lijn te stellen met het hebben van een lage solvabiliteitspositie. Anders dan eiseres meent, valt uit het aangehaalde citaat dus niet af te leiden dat solvabiliteit geen rol mag spelen bij het bepalen van de omvang van de op grond van artikel 140 WPO toe te kennen middelen. Noch uit de WPO noch uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de in dat kader te hanteren criteria enkel betrekking mogen hebben op de materiële behoefte van scholen en de kosten die zijn begroot in een door een school ingediend verbeterplan. 3.7. Eiseres heeft nog gesteld dat het hanteren van de solvabiliteitstoets gezien kan worden als een beloning voor tekortschietend financieel beleid. De rechtbank volgt deze stelling niet. Het doel van de toekenning van additionele middelen is niet om de solvabiliteit van scholen te verbeteren, maar om binnen afzienbare tijd de kwaliteit van het onderwijs naar een minimumniveau te brengen. Wordt door verweerder van toekenning van additionele middelen afgezien vanwege een aan tekortschietende beleidsvoering te wijten lage solvabiliteitspositie, dan zal dit doel niet verwezenlijkt kunnen worden. Ter zitting heeft verweerder nog toegelicht dat het niet de bedoeling is om kinderen om die reden onderwijs van een minimaal kwaliteitsniveau te onthouden. 3.8. De rechtbank overweegt voorts dat aan een lage solvabiliteitspositie ook andere oorzaken dan tekortschietende financiële beleidsvoering ten grondslag kunnen liggen. De beroepsgrond van eiseres dat de door verweerder gehanteerde solvabiliteitstoets bij het bepalen van de omvang van de subsidie in strijd is met de wet slaagt dan ook niet. 3.9. Eiseres heeft tot slot betwist dat verweerder de solvabiliteit op juiste wijze berekent, omdat de gehanteerde berekeningswijze onvoldoende inzicht geeft in hoeverre een school ‘rijk’ of ‘arm’ is en onvoldoende rekening houdt met individuele omstandigheden. Mede gelet op de toelichting die verweerder op de berekeningswijze heeft gegeven, is de rechtbank van oordeel dat eiseres haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Deze beroepsgrond faalt daarom. 3.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van onverbindendheid van de Verordening, voor zover verweerder daarin de omvang van de subsidie afhankelijk heeft gesteld van de solvabiliteitspositie van een school. Ook anderszins is de rechtbank niet gebleken dat verweerder heeft gehandeld in strijd met hogere regels of algemene rechtsbeginselen. 3.11. Nu eiseres geen gronden heeft aangevoerd tegen de gemaakte berekening van de aan haar toegekende subsidie heeft aangevoerd, is de rechtbank van oordeel dat verweerder het bezwaar van eiseres terecht ongegrond heeft verklaard. Het beroep van eiseres zal daarom ongegrond worden verklaard. 3.12. De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten dan wel verweerder op te dragen het griffierecht te vergoeden. De rechtbank verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.B. Kleiss, voorzitter, mrs. R. Raat en H.G. Schoots, leden, in aanwezigheid van mr. H.W. Grootendorst, griffier. de griffier de voorzitter is verhinderd te tekenen Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Afschrift verzonden op: D: B SB