ECLI:NL:RBAMS:2011:BU9140

RECHTBANK AMSTERDAM Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 11/4052 WET uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Persgroep Distributie B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, gemachtigde mr. W.D. Kootstra, en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder, gemachtigde mr. R.W.J. Crommelin. Bij besluit van 4 november 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 12.600,00 wegens overtreding van de artikelen 3:2, eerste lid en vierde lid, en 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (Atw). Bij besluit van 13 juli 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder handhaaft de boete op € 10.575,00 en herroept het primaire besluit voor het bedrag van € 2.025,00. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 oktober 2011. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Tevens is namens eiseres aanwezig [persoon 1]. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. 3.1. Gelet op vorenstaande bepalingen, kan verweerder een werkgever die de bepalingen van artikel 3:2, vierde lid, en artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, overtreedt een bestuurlijke boete opleggen. Voordat verweerder van deze bevoegdheid gebruik kan maken, dient vast te staan dat een overtreding is begaan. De rechtbank dient vol te toetsen of van een overtreding sprake is. Immers, alleen dan is verweerder bevoegd tot besluitvorming. 3.2. De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om aan te tonen dat sprake is van een beboetbaar feit, gelet op het punitieve karakter van de bestuurlijke boete. Volgens verweerder volgt reeds uit het ruim uit te leggen begrip van arbeid in de Atw dat eiseres een overtreding heeft begaan. Het is niet relevant of eiseres de werkgever van de kinderen was. Artikel 3:2, vierde lid, van de Atw legt de plicht tot naleving van de NRK op de verantwoordelijke persoon, zoals gedefinieerd in artikel 3:1 van de Atw. Onder verantwoordelijke persoon valt (mede) de werkgever. Deze werkgever hoeft niet de werkgever van het kind te zijn. Het is voldoende als de (rechts)persoon werkgever in algemene zin is dat wil zeggen minimaal één werknemer heeft. Een (rechts)persoon die werkgever (in algemene zin) is, dient de NRK na te leven ook met betrekking tot kinderen waarvan hij niet de werkgever is. Indien een (rechts)persoon werkgever in algemene zin is en een kind arbeid verricht als bedoeld in artikel 3:2 van de Atw, dient de (rechts)persoon de arbeids- en rusttijden van het kind te registreren. 3.3. Eiseres heeft aangevoerd dat eiseres niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1:1 van de Atw en dus niet kan worden aangemerkt als verantwoordelijke persoon. Blijkens artikel 3:1 van de Atw valt onder verantwoordelijke persoon ofwel de werkgever ofwel een ieder, die over een kind het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent of in wiens huishouding een kind is opgenomen. Eiseres voldoet als opdrachtgever van de opdrachtgever van de bezorgers niet aan de definitie van artikel 1:1 van de Atw. Eiseres heeft geen (arbeids)overeenkomst met de bezorgers, leent hen niet in en kan evenmin gezag over de hulppersonen van haar opdrachtnemers uitoefenen. 3.4. In de Memorie van Toelichting van de Atw (Kamerstukken II 1993-1994, 23646, nr. 3, p. 71) is in de toelichting op artikel 1:2, tweede lid onder meer het navolgende opgenomen: “In het wetsvoorstel wordt door het bezigen van de begrippen werkgever en werknemer gebroken met de systematiek van de huidige wet. De in artikel 1:1, eerste en tweede lid, van het wetsvoorstel gebezigde definities brengen een ongewenste beperking met zich van het begrip arbeid in verband met het verbod van kinderarbeid. Dientengevolge was aanvankelijk voorgesteld om uitsluitend ten behoeve van het verbod van kinderarbeid het begrip werkgever uit te breiden. De aanvankelijk voorgestelde definitie luidde: “In het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder werkgever mede verstaan: degene die in verband met de naleving van een overeenkomst een kind arbeid doet verrichten”. Zowel de Raad voor het Jeugdbeleid als de SER stemmen in met een dergelijke uitbreiding. Bij nader inzien is deze aanvankelijk voorgestelde definitie in samenhang met de aansprakelijkheidsregeling in verband met het verbod van kinderarbeid niet sluitend (zie toelichting op artikel 3:1). Bovendien gaat het om het verbod van kinderarbeid en ligt het meer voor de hand om het begrip arbeid in dat kader nader te definiëren.” In de toelichting op artikel 3:2, eerste lid, is in de Memorie van Toelichting (p. 89) vermeld: “Ten einde de formuleringen van de betreffende artikelen echter zo beknopt, en daardoor zo duidelijk mogelijk te houden, wordt in artikel 3:1 het begrip “verantwoordelijke persoon” opgevoerd. Onder het begrip verantwoordelijke persoon, dat alleen in dit hoofdstuk wordt gebezigd, wordt allereerst de werkgever begrepen als bedoeld in artikel 1:1. Vervolgens wordt daaronder begrepen: een ieder, die over een kind de ouderlijke macht of de voogdij uitoefent of in wiens huishouding een kind is opgenomen. De aansprakelijkheidsstelling van deze laatste groep personen wijkt af van hetgeen thans in artikel 74, vijfde lid, van de Arbeidswet 1919 is geregeld.” 3.5. De rechtbank leidt daaruit of dat de wetgever heeft beoogd een ruime definitie van arbeid te geven en voorts met de Atw het begrip “verantwoordelijke persoon”, heeft geïntroduceerd. Laatstgenoemde is aansprakelijk als de jeugdige arbeid verricht. Als verantwoordelijke persoon wordt onder meer de werkgever aangeduid. De werkgever is gedefinieerd in artikel 1:1 als (1°) degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten; en (2°) degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°. Anders dan verweerder stelt, volgt uit de wetsgeschiedenis niet dat de wetgever voor een ruim werkgeversbegrip zou hebben gekozen in de zin dat een (rechts)persoon die werkgever (in algemene zin) is, de NRK dient na leven, ook met betrekking tot kinderen waarvan hij niet de werkgever is. Integendeel, uit voormelde passages blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de wetgever een ander werkgeversbegrip heeft overwogen maar daarvan heeft afgezien. Daarvoor in de plaats is gekozen voor een ruim begrip “arbeid” en voor de “duidelijke en beknopte” definitie van “verantwoordelijke persoon”, daaronder begrepen de “werkgever” in de zin van artikel 1:1. 3.6. Aan de orde is derhalve de vraag of eiseres als werkgever in de zin van artikel 1:1 van de Atw kan worden aangemerkt. Hoewel eiseres de loonadministratie van de distributeur verzorgt, is de arbeidsovereenkomst met de bezorger gesloten door de distributeur. Het verzorgen van de loonadministratie van de distributeur wil niet zeggen dat er met eiseres een gezagsverhouding bestaat. Naar het oordeel van de rechtbank is er derhalve geen sprake van een arbeidsovereenkomst tussen eiseres en de kinderen. 3.7. Het vorenstaande leidt ertoe dat de rechtbank van oordeel is dat eiseres in relatie tot de kinderen niet als “werkgever” in de zin van de Atw en derhalve niet als “verantwoordelijke persoon” in de zin artikel 3:2, eerste lid, Atw kan worden aangemerkt. Hieruit volgt voorts dat eiseres de bepalingen ex artikel 3:2, vierde lid, en artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, niet heeft overtreden, als gevolg waarvan verweerder niet bevoegd was om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen. 3.8. Gelet hierop kan het bestreden besluit in rechte geen stand houden. Nu het bestreden besluit geen standhoudt, komt de rechtbank niet toe aan bespreking van de overige gronden van het beroep. Het beroep zal derhalve gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Nu een nader op bezwaar te nemen besluit, gelet op voorgaande overwegingen, slechts kan inhouden dat het primaire besluit, onder gegrondverklaring van het daartegen gerichte bezwaar, wordt herroepen, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 3.9. Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht aan haar te vergoeden. Er is grond verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 1.748,00 (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting). De rechtbank - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - verklaart het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 4 november 2010 gegrond en herroept dit besluit; - bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 302,00 vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten in bezwaar en beroep tot een bedrag van € 1.748,00, te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Rooij, rechter, in aanwezigheid van mr. S.P.M. van Boheemen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2011. de griffier de rechter Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Afschrift verzonden op: D: B SB 1. De rechtbank neemt de volgende feiten en omstandigheden als uitgangspunt. 1.1. Het op ambtseed door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 8 juni 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een inspectie op 31 juli 2009, omstreeks 5.25 uur, aan de Bladelstraat 12 te Tilburg is gebleken dat een kind van 14 jaar arbeid verrichtte en dat twee kinderen van 15 jaar arbeid verrichtten in de periode tussen 19.00 uur en 06.00 uur, bestaande uit het vouwen en in tassen doen van ochtendkranten. Voorts houdt het boeterapport in dat de werkgever geen deugdelijke registratie voerde terzake van de arbeids- en rusttijden. 1.2. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres een boete opgelegd. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder handhaaft de boete op € 10.575,00 en herroept het primaire besluit voor het bedrag van € 2.025,00. 2. De rechtbank gaat uit van de volgende relevante regelgeving. 2.1. Op grond van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Atw wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever: 1º. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten; 2º. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°. Op grond van het tweede lid, aanhef en onderdeel a, van dit artikel wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen mede verstaan onder werkgever: degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten. 2.2. Op grond van artikel 1:2, tweede lid, van de Atw wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen mede verstaan onder arbeid: de verrichtingen van een kind ter naleving van een overeenkomst. 2.3. Op grond van artikel 3:1 van de Atw wordt voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen verstaan onder verantwoordelijke persoon: a. de werkgever; b. een ieder, die over een kind het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent of in wiens huishouding een kind is opgenomen. 2.4. Op grond van artikel 3:2, eerste lid, van de Atw zorgt de verantwoordelijke persoon er voor, dat een kind geen arbeid verricht. Op grond van het tweede lid van dit artikel geldt het eerste lid niet ten aanzien van het verrichten van a. arbeid in het kader van een alternatieve sanctie door een kind van 12 jaar of ouder, voor zover deze arbeid niet wordt verricht gedurende de schooltijd; b. niet-industriële arbeid van lichte aard door een kind van 13 jaar of ouder, voor zover deze arbeid niet wordt verricht gedurende de schooltijd; c. arbeid van lichte aard door een kind van 14 jaar of ouder voor zover deze arbeid verricht wordt naast en in samenhang met het onderwijs; d. arbeid bestaande uit het bezorgen van ochtendkranten door een kind van 15 jaar, voor zover deze arbeid niet wordt verricht gedurende de schooltijd. Op grond van het derde lid van dit artikel worden bij regeling van Onze Minister nadere regels gesteld met betrekking tot het tweede lid. Op grond van het vierde lid van dit artikel leeft de verantwoordelijke persoon de nadere regels, bedoeld in het derde lid na. 2.5. Op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw voert een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. 2.6. Op grond van artikel 9:1, eerste lid, van de Nadere regeling kinderarbeid (NRK) is alvorens de in dit artikel bedoelde arbeid kan worden verricht een bezorgovereenkomst gesloten tussen de werkgever en het kind. De bezorgovereenkomst wordt (mede)ondertekend door een persoon, die over het betrokken kind het ouderlijke gezag of de voogdij uitoefent of in wiens huishouding dat kind is opgenomen. Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt indien een kind van 15 jaar arbeid verricht, bestaande uit het bezorgen van ochtendkranten, in acht genomen, dat dat kind: a. indien hij op zondag arbeid verricht, hij de dag voorafgaande aan die zondag geen arbeid verricht; b. een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste 12 uren in elke periode van 24 aaneengesloten uren, waarin de periode tussen 19.00 uur en 06.00 uur begrepen is; c. niet langer arbeid verricht dan 2 uren per dag.