ECLI:NL:RBAMS:2011:BU7399

RECHTBANK AMSTERDAM Sector Bestuursrecht Zaaknummer: 10/2785 AW Uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak van: [naam], wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde M.H. Mulhof, tegen De Korpsbeheerder van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, verweerder. Ontstaan en loop van de zaak Bij besluit van 11 november 2009 heeft verweerder eiser meegedeeld dat eiser niet in aanmerking komt voor de compensatie verschuivingsvergoeding 2008 en 2009. Bij brief van 8 december 2009 heeft eiser tegen het besluit van 11 november 2009 bezwaar gemaakt. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 14 september 2010 ongegrond verklaard. Bij brief van 20 oktober 2010 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft de zaak ter zitting van 14 oktober 2011 behandeld. De rechtbank heeft partijen opgeroepen. Eiser en zijn gemachtigde zijn ter zitting verschenen. Ondanks daartoe te zijn opgeroepen, is verweerder niet verschenen. De rechtbank - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 150,00 aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,00 te betalen aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. B.H. Franke, voorzitter, mr. W.B. Klaus en mr. N.O.P. Roché, leden, in tegenwoordigheid van D.M.M. Luijckx, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2011 te Alkmaar. griffier rechter Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden – in elk geval de eisende partij – en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van de uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. 1. In dit geding dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of verweerder het besluit, inhoudende de weigering om eiser in aanmerking te brengen voor de compensatie verschuivingsvergoeding 2008 en 2009, in rechte stand kan houden. 2. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat het advies van de bezwaaradviescommissie en de daaraan ten grondslag liggende motivering van 9 augustus 2010 niet gevolgd kan worden. Redengevend hiervoor is allereerst dat artikel 27e van het Besluit bezoldiging politie (Bbp) tot stand is gekomen na overleg met en met instemming van de overlegpartners binnen het Centraal Georganiseerd Overleg Politie (CGOP). Dit brengt met zich dat verweerder gehouden is uitvoering te geven aan hetgeen de wetgever in genoemd artikel tot uitdrukking heeft gebracht. Het beginsel van vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden dient als zwaarwegend te worden aangemerkt. Ten tweede heeft verweerder gesteld dat ook ingeval moet worden aangenomen dat gelijk werk onder dezelfde omstandigheden is verricht zonder dat voor het verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, dit nog niet zonder meer tot de slotsom leidt dat er aanspraak behoort te bestaan op gelijke beloning. Die vraag kan slechts bevestigend worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarvan is in dit geval geen sprake omdat het een feit van algemene bekendheid is dat binnen het korps de administratief-technische collega’s in vergelijking met hun executieve collega’s beduidend minder verschoven diensten verrichten en dat derhalve ingeval de artikel 27b van het Bbp zou zijn toegepast, ook geen aanspraak op een vergoeding zou zijn ontstaan, omdat niet wordt voldaan aan de in dat artikel opgenomen normen. Het is volgens verweerder dan ook niet onbillijk of onredelijk dat dit feit in artikel 27e van het Bbp tot uitdrukking is gebracht. 3. Eiser heeft het navolgende gesteld. De verschuivingsregeling en de uitzonderingen erop zijn geregeld in artikel 12 van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) en artikel 27b van het Bbp. De afkoop is geregeld in de artikelen 27c, 27d en 27e van het Bbp. De afkoop voor het korps Amsterdam Amstelland is geregeld in artikel 27e van het Bbp. De afkoop voor het korps Amsterdam Amstelland kent een onderscheid in categorieën personeel. Samengevat komt het erop neer dat de executieve politieambtenaar aangesteld in schaal 12 of lager onvoorwaardelijk in aanmerking komt voor de afkoop van tweemaal € 770,00. De administratief-technische ambtenaren komen voor de afkoop in aanmerking indien zij over zowel 2008 en 2009 voor ten minste 96 uur aanspraak hadden op de operationele toelage ex artikel 14 Bbp. Eiser is werkzaam als analist bij verweerder. Eiser heeft de status van administratief-technisch medewerker en hij is werkzaam binnen een zogenoemd flexteam. Dit is een team dat zich projectmatig bezig houdt met zaken. In het kader van de werkzaamheden wordt regelmatig een beroep op eiser gedaan om in dienst te komen buiten de normale diensturen (dagdiensten). Dit geldt dan meestal voor het gehele team. Aan eiser had de afkoop verschuivingsvergoeding voor 2008 en 2009 toegekend moeten worden, zoals die ook is toegekend aan zijn collega - met een executieve status - die dezelfde functie vervult en dezelfde werkzaamheden onder dezelfde omstandigheden in hetzelfde rooster verricht. Verweerder is voorbij gegaan aan het rechtsbeginsel van gelijke beloning zoals dit onder meer staat verwoord in artikel 7 van het Internationale Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR). Er is geen objectieve rechtvaardigingsgrond om van dit beginsel af te wijken. Alleen het korps Amsterdam-Amstelland maakt ten aanzien van de verschuivingsvergoeding over 2008 en 2009 onderscheid tussen administratief-technisch personeel en executief personeel. Artikel 27c en artikel 27d van het Bbp maken dit onderscheid niet. Ook de regeling verschuivingsvergoeding, die is opgenomen in artikel 12 Barp en artikel 27b Bbp maakt geen onderscheid. Zowel administratief-technisch als executief personeel hebben onder dezelfde voorwaarden aanspraak op een verschuivingsvergoeding. Het feit dat administratief personeel in zijn algemeenheid minder verschoven uren hebben dan executieven kan geen objectieve rechtvaardigingsgrond opleveren. Artikel 27e van het Bbp waarin de verschuivingsvergoeding voor het korps Amsterdam-Amstelland is geregeld, biedt evenmin een objectieve rechtvaardigingsgrond omdat de hierin opgeworpen drempel van 96 uur per jaar ziet op de operationele toelage. 4. De bezwaaradviescommissie (verder: de commissie) heeft bij het advies van 9 augustus 2010 verweerder geadviseerd het primaire besluit te herroepen. De commissie heeft daartoe overwogen dat in afwijking van de artikelen 27b, 27c, 27e van het Bbp de Amsterdamse compensatieregeling een onderscheid kent in categorieën personeel. Executieve politieambtenaren komen onvoorwaardelijk voor compensatie in aanmerking. Administratief-technische ambtenaren komen voor compensatie in aanmerking indien zij over 2008 en 2009 voor tenminste 96 uur aanspraak hadden op de operationele toelage ex artikel 14 Bbp. Een ander verschil is gelegen in de omstandigheid dat voor de ambtenaren, bedoeld in artikel 27c en 27d Bbp, het bedrag aan compensatie is gebaseerd op de gemiddelde verschuivingsvergoeding in een bepaalde referentieperiode terwijl de Amsterdamse regeling een vast bedrag als (fictieve) afkoopsom kent. Om reden dat Amsterdam Amstelland tot 1 januari 2010 niet beschikte over een systeem waarmee verschuivingen konden worden geregistreerd en er ook vanaf is gezien de verschuivingen handmatig te registreren, is gekozen voor een vast bedrag. De commissie overweegt allereerst dat de aanvraag en afwijzing hebben plaats gevonden op een moment dat de hierboven genoemde wijzigingen van het Bbp nog niet waren gepubliceerd in het Staatsblad. Het daartoe strekkende besluit van 17 december 2009 is op 23 december 2009 in het Staatsblad gepubliceerd. Het besluit geeft in artikel III eerste lid aan dat artikel 27b van het Bbp in werking treedt op 24 december 2009 en tot 1 januari 2010 niet van toepassing is op het Amsterdamse korps. In het derde lid van artikel III is bepaald dat artikel 27e in werking treedt op 24 december 2009 en op 1 januari 2010 vervalt. Volgens vaste jurisprudentie kunnen individuele ambtenaren geen recht ontlenen aan een arbeidsvoorwaardenakkoord, zolang dit akkoord niet in de rechtspositieregelingen is opgenomen. De commissie heeft vervolgens overwogen dat de inhoud van de regeling al geruime tijd bekend was. Ten aanzien van de compensatieregeling van artikel 27e kan gewezen worden op de brief van de Minister aan verweerder van 29 mei 2009 waarin het akkoord over deze Amsterdamse compensatieregeling is neergelegd. Verder dient te worden gememoreerd dat de uitbetaling van de compensatie aan de executieve collega’s reeds in september 2009 heeft plaatsgevonden. De commissie heeft vervolgens overwogen dat de inhoud van artikel 27e Bbp afwijkt van die van de artikelen 27c en 27d Bbp. In laatstgenoemde artikelen wordt immers geen onderscheid gemaakt tussen executieve en administratief-technische politieambtenaren. Eveneens moet worden vastgesteld dat de verschuivingsvergoeding ex artikel 27b Bbp dit onderscheid evenmin maakt. Naar geldend recht hebben deze beide categorieën vanaf de inwerkingtreding van dit artikel in dit korps onder dezelfde voorwaarden aanspraak op een verschuivingsvergoeding. De toepassing van artikel 27e Bbp brengt met zich dat administratief-technische politieambtenaren op jaarbasis 96 uur aan operationele toelage moeten hebben ontvangen voordat zij in aanmerking komen voor het jaarlijkse bedrag van € 770,00. Hun executieve collega’s hoefden niet aan de 96-uren norm te voldoen. Eiser werkt met executieve collega’s in één team en één rooster. Vastgesteld dient te worden dat Amsterdam-Amstelland als enige korps niet in staat is gebleken een systeem te hanteren waarmee vanaf 1 januari 2008 de verschuivingen in de roosters konden worden bijgehouden. Dit heeft ertoe geleid dat de compensatie niet zoals elders is gebaseerd op het aantal verschuivingen in een referentieperiode. Gelet op de totstandkoming van artikel 27e Bbp moet de conclusie worden getrokken dat er geen objectieve rechtvaardigingsgrond is aangevoerd voor het gemaakte onderscheid. Die grond kan niet zijn gelegen in de aanname dat het administratief-technisch personeel minder met verschuivingen wordt geconfronteerd omdat het grotendeels in een vast (dag)rooster werkt. Indien dat het geval zou zijn geweest, valt niet te verklaren waarom die drempel niet voor elke categorie is opgeworpen, in ieder geval voor dat gedeelte van het executieve personeel dat eveneens in een (vast) dagdienstrooster werkt. Niet is gemotiveerd waarom executieve ambtenaren niet aan de urennorm behoeven te voldoen. Evenmin is toegelicht waarom de norm op 96 uur is gesteld. 5. In dit geding is de volgende regelgeving van belang, zoals de tekst luidde ten tijde in dit geding van belang. In artikel 7 van het IVESCR is onder meer bepaald dat de Staten die partij zijn bij dit verdrag het recht erkennen van een ieder op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden die in het bijzonder het volgende waarborgen (a) een beloning die alle werknemers als minimum het volgende verschaft (i) een billijk loon en gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook. Ingevolge artikel 12, negende lid, van het Barp maakt het bevoegd gezag uiterlijk 28 dagen voor aanvang van de periode van 28 dagen waarop het betrekking heeft, het perioderooster bekend waarin op grond van artikel 4:2, derde lid, van de Arbeidstijdenwet de vrije zondagen en wekelijkse rust worden vastgesteld. Een verschuiving van een vastgestelde vrije zondag of wekelijkse rust wordt vastgesteld in het dienstrooster, bedoeld in het tiende lid. Ingevolge artikel 12, tiende lid van het Barp maakt het bevoegd gezag uiterlijk zeven dagen voor aanvang van de periode van 28 dagen waarop het betrekking heeft, het dienstrooster bekend waarin wordt vastgesteld op welke dagen arbeid wordt verricht en welke dagen vrije dagen zijn. Een verschuiving van een vastgestelde vrije dag wordt vastgesteld in het dagrooster, bedoeld in het twaalfde lid. Ingevolge artikel 12, twaalfde lid, van het Barp maakt het bevoegd gezag uiterlijk vier dagen voor de dag waarop dienst moet worden gedaan, het dagrooster bekend waarin wordt vastgesteld welke de tijdstippen zijn van aanvang en einde van de dienst. Een verschuiving van de vastgestelde tijdstippen van aanvang en einde van de dienst binnen deze vier dagen kan uitsluitend: a. met instemming van de betrokken ambtenaar en na schriftelijke vastlegging of b. indien op grond van artikel 2:2 of 2:5 van de Arbeidstijdenwet die wet niet van toepassing is. Ingevolge artikel 27b, eerste lid, van het Bbp wordt aan de ambtenaar die is ingedeeld in salarisschaal 12 of lager, een vergoeding toegekend als er sprake is van een verschuiving in de vastgestelde roosters, bedoeld in artikel 12, negende, tiende of twaalfde lid, van het Barp, indien de verschuiving plaatsvindt in het dienstbelang en geen verband houdt met een omstandigheid als bedoeld in artikel 2:2, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet. Voor de toepassing van dit lid berust het oordeel omtrent het dienstbelang bij het bevoegd gezag dan wel bij de door deze aangewezen ambtenaar. Ingevolge het zesde lid van artikel 27b, van het Bbp wordt de vergoeding voor een verschuiving in de roosters, bedoeld in artikel 12, negende of tiende lid, van het Barp eerst toegekend indien meer dan acht uren zijn verschoven op grond van één van deze leden of beide leden gezamenlijk. Ingevolge artikel 27c, eerste lid, van het Bbp, wordt aan de ambtenaar, werkzaam in de periode van 1 januari 2008 tot 9 augustus 2008, een eenmalige vergoeding toegekend voor verschoven diensten. Ingevolge artikel 27c, tweede lid, van het Bbp wordt de vergoeding vastgesteld op negen maal het bedrag dat de ambtenaar in de vier perioden, gelegen tussen 6 september 2008 tot en met 31 december 2008, gemiddeld per periode aan vergoeding, bedoeld in artikel 27b van dit besluit, heeft genoten. Ingevolge artikel 27e, eerste lid, van het Bbp wordt in afwijking van artikel 27c voor de ambtenaar, aangesteld in salarisschaal 12 of lager door het bevoegd gezag van de regio Amsterdam-Amstelland en werkzaam in de periode 1 januari 2008 tot 1 januari 2010, de vergoeding over deze periode vastgesteld op € 1540 bij een betrekking van gemiddeld 36 uur per week of meer, of een evenredig lager bedrag bij een deeltijdbetrekking Ingevolge artikel 27e, vierde lid, van het Bbp wordt de vergoeding slechts toegekend aan een ambtenaar als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder d, voor zover deze over zowel het jaar 2008 als het jaar 2009 voor ten minste 96 uur aanspraak had op de toelage, bedoeld in artikel 14. Ingevolge artikel 49e van het Bbp is artikel 27b tot 1 januari 2010 niet van toepassing op de ambtenaar, aangesteld door het bevoegd gezag van de regio Amsterdam-Amstelland. De in dit geding van belang zijnde wijzigingen van het Barp en het Bbp zijn tot stand gekomen bij Besluit van 17 december 2009, houdende wijziging van het Besluit algemene rechtspositie politie en het Besluit bezoldiging politie in verband met het toekennen van een vergoeding voor het verschuiven van diensten (het Besluit) (Staatsblad 2009, 562). Het Besluit is uitgegeven op 23 december 2009. In artikel III, eerste lid, van het Besluit is bepaald dat het besluit in werking treedt met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin het wordt geplaatst en terugwerkt tot 12 juli 2008. In artikel III, tweede lid, van het Besluit is bepaald dat in afwijking van het eerste lid, artikel II, onderdelen B (zijnde artikel 27b van het Bbp) en E, in werking treedt met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin het wordt geplaatst en terug werkt tot 9 augustus 2008. In het derde lid, van artikel III van het Besluit is bepaald dat in afwijking van het eerste lid, artikel II, onderdeel C (zijnde de artikelen 27c, 27d en 27e van het Bbp) in werking treedt met ingang van de dag na de dag van uitgifte van het Staatsblad waarin het wordt geplaatst en vervalt met ingang van 1 januari 2010. 6. De rechtbank stelt allereerst vast dat het primaire besluit is gedateerd 11 november 2009. Voorts stelt de rechtbank vast dat artikel 27e Bbp in werking is getreden op 24 december 2009. Verweerder heeft het besluit tot afwijzing van de door eiser verzochte afkoopsom van de verschuivingsvergoeding gebaseerd op het bepaalde in artikel 27e van het Bbp. Aangezien artikel 27e Bbp op 11 november 2009 nog niet in werking was getreden, heeft verweerder een onjuiste rechtsgrond aan het afwijzende besluit ten grondslag gelegd. 7. De rechtbank stelt, als niet door verweerder weersproken, vervolgens vast dat eiser als analist werkzaam is in een flexteam. Het team bestaat uit executieve en administratief-technische ambtenaren. Eiser is aangesteld als administratief-technische ambtenaar en heeft in 2008 dezelfde diensten gedraaid als de andere leden van het team. Voorts stelt de rechtbank vast dat het Barp en het Bbp van toepassing is voor zowel de executieve- als de administratief technische ambtenaren. 8. Verweerder heeft zich ter onderbouwing van het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat het verweerder niet vrij staat om te handelen in strijd met een algemeen verbindend voorschrift. De rechtbank overweegt in dit verband dat in de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), bijvoorbeeld in de uitspraken van 6 februari 2008, LJN: BC4713 en 16 september 2009, LJN: BJ9330, tot uitdrukking is gebracht dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Dit betekent dat aan de rechter, behoudens het geval dat zulk een toetsing hem uitdrukkelijk is ontzegd, zoals met betrekking tot wetten in formele zin het geval is, de bevoegdheid toekomt te bezien of het desbetreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het betrokken besluit. De rechter dient daarbij te beoordelen of het desbetreffende voorschrift al dan niet in strijd komt met één of meer regels van geschreven of ongeschreven recht, daaronder begrepen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bij die beoordeling zal de rechter gezien de staatsrechtelijke positie de nodige terughoudendheid dienen te betrachten. 9. De rechtbank stelt vast dat op zowel de executieve- als administratieve ambtenaar de verschuivingsregeling van toepassing is. Voor de meeste regio’s gaat de aanspraak op een verschuivingsvergoeding, bedoeld in artikel 27b van het Bbp, in met ingang van 9 augustus 2008. Ingevolge het bepaalde in dat artikel wordt aan iedere ambtenaar een vergoeding toegekend als er sprake is van een verschuiving. Uit de tekst van zowel het Barp als het Bbp blijkt niet dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen de executieve en administratieve ambtenaar. Voortkomend uit administratieve problemen in het korps van verweerder heeft de regelgever in artikel 27e Bbp een van de overige regels afwijkende regeling van de verschuivingsvergoeding neergelegd die uitsluitend geldt voor ambtenaren werkzaam in het korps van verweerder. Eveneens in afwijking van zowel de administratief-technische ambtenaren in den lande als de executieve ambtenaren in het korps van verweerder, geldt voor de administratief-technische ambtenaar in dienst van het korps van verweerder een restrictie, inhoudend dat deze op jaarbasis 96 uur aan operationele toelage moeten hebben ontvangen voordat hij in aanmerking komt voor het jaarlijkse bedrag van € 770,00. Voor deze speciale, afwijkende regeling is door verweerder, zowel in de gedingstukken als ter zitting, geen objectieve rechtvaardigingsgrond aangegeven. Verweerder heeft ter rechtvaardiging van de, door verweerder overigens erkende, ongelijke behandeling van administratief-technische ambtenaren en executieve ambtenaren in zijn korps aangegeven een toetsing aan het criterium redelijkheid en billijkheid. Nog daargelaten de vaststelling dat het criterium redelijkheid en billijkheid in het bestuursrecht niet als een algemeen beginsel geldt, heeft verweerder op geen enkele wijze kunnen motiveren waarom de regeling en daarmede de gecreëerde ongelijke behandeling van administratief-technische ambtenaren in dienst van verweerders korps, als redelijk en billijk kan worden gekwalificeerd. 10. Nu het in het onderhavige geding niet is gebleken dat voor de in artikel 27e van het Bbp neergelegde ongelijke behandeling van administratief-technische ambtenaren een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat, is de rechtbank van oordeel dat artikel 27e, vierde lid, van het Bbp, in het onderhavige geval buiten toepassing dient te blijven wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het voorgaande houdt naar het oordeel van de rechtbank in dat ook aan de administratief-technische ambtenaar die in gelijke mate als de executieve ambtenaar in 2008 en 2009 is geconfronteerd met verschoven diensten in aanmerking dient te worden gebracht voor de afkoopregeling verschuivingsvergoeding. 11. Het voorgaande betekent dat het beroep gegrond is. Verweerder zal ten aanzien van eiser een nieuw besluit op bezwaar dienen te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. 12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,00. Hierbij heeft de rechtbank zowel voor het opstellen van het beroepschrift als voor het verschijnen ter zitting één punt toegekend en het gewicht van de zaak aangemerkt als gemiddeld.